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臺灣高等法院民事判決 104年度重勞上字第20號
上 訴 人
即被上訴人 朱欽浩
訴訟代理人 徐婉蘭律師
被上訴人即
上 訴 人 新達電腦股份有限公司
法定代理人 蘇亮
訴訟代理人 胡美慧律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國104年4月7日臺灣士林地方法院103年度重勞訴字第1號第一審判決提起上訴，本院於105年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
朱欽浩之上訴駁回。
原判決主文第二項關於命新達電腦股份有限公司給付朱欽浩新臺幣伍佰壹拾柒萬捌仟捌佰參拾元及自原判決送達後三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
新達電腦股份有限公司其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由朱欽浩負擔十分之九，餘由新達電腦股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一及擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款規定自明。
上訴人即被上訴人朱欽浩（下稱朱欽浩）在原審主張先位依勞動契約，聲明求為判決：㈠確認兩造間之僱傭關係存在；
㈡被上訴人即上訴人新達電腦股份有限公司（下稱新達公司）應自民國（下同）102年7月1日起至朱欽浩復職日止，按月於每月末日給付朱欽浩新臺幣（下同）137,000元，及自應給付之次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；
備位依勞動基準法（下稱勞基法）第53條第1款、第55條規定，聲明求為判決：㈠新達公司應給付朱欽浩5,178,830元，及自102年8月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；
朱欽浩就備位聲明於本院追加請求新達公司應再給付朱欽浩137,000元，及自原判決送達後30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷㈡第88頁及背面）；
核其追加之訴與原訴之主要爭點及證據資料相同，其請求之基礎事實同一，且屬擴張應受判決事項之聲明，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、朱欽浩起訴主張：伊自79年9月14日起任職新達公司，於93年10月15日起擔任技術長，自100年4月19日起兼管科技系統整合業務處，月薪137,000元。
新達公司總經理丁玉成於102年5月7日希望伊能自請退休，伊表示無退休意願，於同年月10日新達公司即將伊調任為總經理室技術長，惟丁玉成完全不指派伊任何工作，並持續要求伊自請退休，又於同年月29日稱伊績效未達要求，且無適當工作可資安排，請伊完成退休手續，嗣新達公司於102年5月31日通知伊，按勞基法第11條第5款規定自102年6月30日起終止兩造間勞動契約，因伊並無不能勝任工作之情事，故於同年7月1日、2日繼續上班，惟新達公司拒絕伊提供勞務；
新達公司又於103年5月30日誣指伊侵占佣金，追加勞基法第12條第1項第4款為終止契約事由，其終止契約並不合法，兩造間僱傭關係仍然存在，新達公司並應給付伊積欠之薪資。
又如認兩造間勞動契約業於102年6月30日終止，新達公司依勞基法第53條第1款、第55條規定，應給付伊退休金5,178,830元（月薪137,000元38個基數-新達公司已提撥退休金27,170元=5,178,830元）等語。
爰先位聲明求為判決：㈠確認兩造間之僱傭關係存在；
㈡新達公司應自102年7月1日起至朱欽浩復職日止，按月於每月末日給付朱欽浩137,000元，及自應給付之次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢願提供擔保請准宣告假執行。
備位聲明求為判決：㈠新達公司應給付朱欽浩5,178,830元，及自102年8月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；
㈡願供擔保請准宣告假執行。
於本院追加主張：如認兩造間勞動契約係於103年5月30日終止，新達公司應給付伊退休金5,315,830元（月薪137,000元39個基數-新達公司已提撥退休金27,170元=5,315,830元）等語，追加備位聲明：㈠新達公司應再給付朱欽浩137,000元，及自原判決送達後30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；
㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、新達公司則以：㈠朱欽浩身為伊公司總經理以下最高階主管之一，負責所轄部門之營運與管理，須具有專業能力，卻自100年起長達2年以上期間，有下列不能勝任工作之情形：⒈於100年9月間怠忽無線中繼施工試作，致後續發包困難，造成公司損失。
⒉於101年1月至101年5月，怠於監督協助新北市政府警察局99年度新北市路口監控系統專案（下稱A2專案）、新北市政府警察局100年度新北市路口監控系統專案（下稱A5專案），且勞逸分配不均，導致員工不服而離職。
⒊於101年4月至102年3月代理Fusion io業務，怠於監督業務，同仁抱怨連連，並造成公司損失。
⒋於101年7月至9月，就A2專案通訊瞬斷錯誤診斷，致專案遲延，呆料損失45萬元。
⒌於102年3月草率評估代理MARA Cache Server遭否決。
⒍於102年5月技術報告多為抄襲之作，無參考價值。
⒎100至102年業務計畫淪為口號畫餅，營業計劃及預算目標均未達成。
朱欽浩於100年12月31日進行100年度考績面談被評列為B等，於101年12月24日進行101年績效考核再降為C等，為高階主管中考績最差者，新達公司於100至102年多次業務會議及重要會議規勸輔導，給予其2年以上期間改善，且自102年1月中旬至4月底將朱欽浩調總經理室，由丁玉成直接主持朱欽浩所轄該處業務會報，協助朱欽浩改善業務及加強內部管理，惟朱欽浩依然怠忽職守，長期工作不力已無改善可能，伊乃於102年5月31日通知朱欽浩依勞基法第11條第5款規定，自102年6月30日起終止勞動契約，並擇優以退休方式計發退休金予朱欽浩。
㈡伊於本件訴訟一審中因查帳得知，朱欽浩任職期間明知伊推薦訴外人介面光電股份有限公司（下稱介面光電公司）向訴外人伊必艾電子材料股份有限公司（原名臺灣伊必艾科技有限公司，下稱伊必艾公司）購買銀膠產品，伊必艾公司則以顧問費名義給付伊每銷售1公斤按1,500元計算之佣金，朱欽浩應與伊必艾公司就顧問費訂約卻未訂約，且未誠實報告伊必艾公司給付之顧問費金額，利用負責請領顧問費機會，未將伊必艾公司給付之顧問費全部交付新達公司，而要求伊必艾公司以現金交付其如附表所示之應付4期顧問費予其個人，致伊短收顧問費1,530,500元而受有損害，伊再於103年5月30日依兩造間聘僱合約書第8條及勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約。
㈢如認朱欽浩先位之訴無理由，即就朱欽浩於原審關於退休金之備位聲明為認諾，朱欽浩於二審追加請求退休金部分則無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決朱欽浩一部勝訴，一部敗訴，即判命：㈠先位之訴：新達公司應自102年7月1日起至103年5月30日止按月於每月末日給付朱欽浩137,000元，並自應給付之次日起至清償日止，按週年利率5%計算利息。
㈡備位之訴：新達公司應給付朱欽浩5,178,830元，及自原判決送達後30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並為附條件之准、免假執行宣告，另駁回朱欽浩其餘之訴及假執行之聲請。
朱欽浩就原審判決其敗訴部分提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回朱欽浩後開第2、3項之訴部分廢棄。
㈡確認朱欽浩與新達公司間之僱傭關係存在。
㈢新達公司應自103年6月1日起至朱欽浩復職之日止，按月於每月末日給付朱欽浩137,000元，及自應給付之次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
於本院追加備位聲明：㈠新達公司應再給付朱欽浩137,000元，及自原判決送達後30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
新達公司答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈠追加備位之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
新達公司上訴聲明：㈠原判決不利於新達公司部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，朱欽浩在第一審之訴及假執行之聲請均駁回（新達公司原僅就原判決主文第1項不利部分提起上訴，嗣擴張上訴聲明，見本院卷㈡第189頁背面）。
朱欽浩答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈠172頁）：㈠朱欽浩自79年9月14日起任職於新達公司，自93年10月15日起擔任技術長，於100年4月19日起兼任管理新達公司資訊暨通信整合處（即科技系統整合業務處）職務；
於102年5月10日調任總經理室技術長，迄102年6月30日遭新達公司解僱。
㈡新達公司總經理丁玉成於102年5月7日主動表示希望朱欽浩能自請退休，朱欽浩向其表示尚未有退休之意願，希望能繼續為新達公司服務。
㈢新達公司於102年5月10日將朱欽浩調任為總經理室技術長後，即未再派任何工作給朱欽浩。
㈣新達公司於102年6月30日依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約；
再於本件訴訟中另依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約。
㈤新達公司於103年5月30日新字（103）第69號函，主張依勞基法第12條規定自即日起終止勞動契約，朱欽浩於同日收受。
㈥朱欽浩於102年7月1日、2日仍繼續到新達公司上班，惟遭新達公司拒絕朱欽浩所提出之勞務給付。
㈦朱欽浩離職前每月薪資137,000元，新達公司自102年7月1日起未再給付朱欽浩任何薪資。
㈧朱欽浩適用勞退舊制，如朱欽浩於102年6月30日自請退休，退休金為5,206,000元，扣除新達公司以神通電腦股份有限公司名義提撥至朱欽浩勞退新制專戶內之27,170元，為5,178,830元。
五、朱欽浩先位主張新達公司終止勞動契約不合法，兩造間僱傭關係仍然存在，新達公司應給付朱欽浩積欠之工資等情，為新達公司所否認，並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭執分別論斷如下：㈠新達公司於102年5月31日通知朱欽浩自102年6月30日終止兩造間勞動契約，有無理由？⒈按勞基法第11條規定：「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：歇業或轉讓時。
虧損或業務緊縮時。
不可抗力暫停工作在一個月以上時。
業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。
勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」
，次按同法第12條第1項規定：「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。
對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。
受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。
違反勞動契約或工作規則，情節重大者。
故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。
無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。」
。
觀諸上開勞基法第11條、第12條第1項分別列舉雇主單方終止勞動契約之事由，其中第11條第1至4款屬於雇主本身有經濟能力減少、業務緊縮或調整等情形，均為不能歸責於勞工之事由，且雇主本於該條各款事由終止勞動契約時，應依同法第16條、第17條規定，給付勞工預告期間之工資及資遣費。
至於同法第12條第1項所定雇主單方終止勞動契約之事由，均屬可歸責於勞工之情形，勞工依同法第18條規定，不得請求雇主加發預告期間工資及資遣費，但雇主行使同法第12條第1項第1款、第2款及第4至6款終止權，應受同條第2項30日除斥期間之限制。
依上開法律規範目的及體系精神，應解釋同法第11條第5款所謂「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」之解僱事由，係指勞工因不可歸責於己之事由，其學識、能力、技術等在客觀上已無法勝任其工作之情形而言。
至於勞工有擅離職守、怠忽職責致不能完成工作，或違反應忠誠履行勞務給付義務等不適任之情形，既為可歸責於勞工之事由，應不屬同法第11條第5款之情形，即令雇主係主張依該款事由終止勞動契約，法院仍應視勞工之行為是否該當同法第12條第1項列舉之各款事由，以判斷雇主終止勞動契約之合法性。
⒉新達公司辯稱朱欽浩能為而不為，怠忽職守、工作不力，違反應忠誠履行勞務給付之義務，爰依勞基法第11條第5款規定於102年5月31日通知朱欽浩於同年6月30日終止兩造間勞動契約，則新達公司所指解僱事由，乃屬可歸責於朱欽浩，揆諸上開說明，應不屬勞基法第11條第5款規定「不能勝任工作」之情形，而屬於同法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大」之事由。
新達公司就此部分指稱朱欽浩有終止事由之情形，為朱欽浩所否認，自應由新達公司舉證以實其說，茲分述如下：⑴關於新達公司主張朱欽浩於100年9月間怠忽無線中繼施工試作，致後續發包困難，造成公司損失部分：新達公司主張A2專案無線技術較為新穎，故先找工班試作20點，伊公司總經理發現負責同仁未到施工地點指導工班，確認正確安裝位置，朱欽浩身為主管未到現場督導，亦未確實掌握現場作業之狀況及品質，明顯怠忽職守云云。
惟查，新達公司資本額達2億元（見原審法院102年度湖簡字第51號卷【下稱湖簡字卷】第36頁新達公司變更登記表），朱欽浩身為技術長兼管科技系統整合業務處，為該部門最高主管（見湖簡字卷第15頁新達公司組織圖），部門內尚有處長、經理、副理等主管，復有基層工程師等情，經證人即新達公司工務經理杜黎明於原審證明屬實（見原審卷㈢第21頁背面），則以新達公司規模及朱欽浩之職掌，公司業務按內部組織分層負責，縱使朱欽浩未親自至施工現場督導，亦難謂其即有工作怠惰之情形，新達公司此部分主張尚無足採。
⑵關於新達公司主張朱欽浩於101年1月至101年5月，怠於監督協助A2專案、A5專案，且勞逸分配不均，導致員工不服而離職部分：①查朱欽浩任職之部門於101年1月至5月間有包括處長奚道麟、主任張建晟、專案經理吳世偉、工程師江伯偉、賴俊剛等人離職，固為兩造所不爭執，然關於渠等離職原因，奚道麟之辭呈提及：伊深感目前狀況下，無意願也無能力負擔A5後續專案管理工作，……A2專案已經完成大部分工作，請公司另外尋求適當人選處理後續問題，……感謝朱sir（即朱欽浩）這幾年的照顧及提攜等語（見原審卷㈠第26頁），張建晟之辭呈記載：因生涯規劃及照顧家庭請准辭職等語（見原審卷㈠第27頁），吳世偉之辭呈則表明：因生涯規劃及健康因素，不得已需離開目前工作等語（見原審卷㈠第29頁）；
參諸證人吳世偉於原審結證稱：伊接任A2專案經理有加班，奚道麟是伊直屬主管，奚道麟離職後公司未指派直屬主管做專案報告，伊有加班但未拿到加班費，因公司制度經理沒有加班費，伊離職主因是工時過長，常開會開到凌晨，其次是因工作量太大，伊離職與朱欽浩管理無關，張建晟、賴俊剛是伊下屬，伊不知賴俊剛辭職原因，張建晟是因主管相繼離職等語（見原審卷㈢第42頁），證人杜黎明亦證稱：A2專案進行時有多名幹部陸續離職，賴俊剛曾提及不願意擔任專案經理，除工作累以外，還有與朱欽浩相處有問題，所以才離職，奚道麟則表示因組織調整為工務、業務，他可能無法勝任業務工作，其他人離職原因伊不清楚等語（見原審卷㈢第22至23頁）；
另關於江伯偉離職原因，則係因工作量大且常加班，有諸多繁雜工作事項，家人反應工作量與薪資不成比例等情，亦有新達公司署名Ting Lee者所發電子郵件可參（見原審卷㈠第30頁）。
徵上可知，前開員工多係因工作量過大、工時過長等工作條件無法負荷，或因工作內容與專長、興趣不符另有生涯規劃而離職，要與朱欽浩之管理無關。
至賴俊剛離職原因之一縱有與朱欽浩相處問題，亦為單一個案，要難認朱欽浩有怠於監督協助專案或工作分配勞逸不均，因而導致渠等離職之情形。
②再者，關於A2專案之進行情形，經證人杜黎明證稱：伊自開始即參與A2專案，最後是擔任PM（即專案經理），工程並未如期完工，原因很複雜，有工班問題、配合上問題，還有契約所定建置時間太短、時程太趕，新達公司人力配置應為足夠，但牽涉到第三方，例如請電部分必須配合台電、中華電信，及派出所本身有100多個，本來講好監視系統位置又有變動，所以增加無法預期之時間，有些是不可歸責於公司等語（見原審卷㈢第22頁），可知A2專案無法如期完成為諸多因素造成，非可全然歸責於新達公司及基層工程人員，此亦經新達公司自承A2專案人員日夜趕工等情（見原審卷㈠第18頁），且有專案工程人員名冊、假日出勤津貼申請表、服務紀錄單（見原審卷㈠第60至106頁）足憑；
再參諸證人杜黎明、吳世偉及新達公司總經理丁玉成所證，新達公司對經理級以上員工採責任制，不給付加班費（見原審卷㈢第22頁、40頁背面、41頁背面），益見朱欽浩所屬部分員工因執行專案工作量過大、工時又長，薪資未有相等對應，因而求去，始為離職主因，此與朱欽浩管理部分妥當與否並無關聯。
③又關於朱欽浩有無就A2專案提供協助，經證人杜黎明證稱：伊擔任A2專案經理時有向朱欽浩請求技術支援，朱欽浩也有提供支援或協助，於A2驗收期間伊與朱欽浩從白天工作到深夜，A2測試驗收期間，朱欽浩有到三重、中和、永和、新店各大派出所一一檢查調整車牌攝影機清晰度與同仁一起趕工等語（見原審卷㈢第24頁），核與證人吳世偉具結證述：伊擔任A2專案經理時有向朱欽浩請求技術支援，朱欽浩也有提供支援或協助等語（見原審卷㈢第42頁）相符，可知朱欽浩對A2專案並非未給予協助，亦曾與其他同仁一起加班趕工，尚無新達公司所稱消極、怠惰之情形。
至朱欽浩雖曾於A2專案期間之101年7月16日至20日申請特別休假出國5日，惟特別休假乃勞基法賦予勞工之權利，且經新達公司許可，況朱欽浩所屬部門於101年7月份因A2專案常態加班，實係新達公司簽約未審慎評估完成時間、人力資源不足所致，新達公司自不能據以指摘朱欽浩有工作怠惰之情形。
⑶關於新達公司主張於101年4月至102年3月代理Fusionio業務，朱欽浩怠於監督業務，同仁抱怨連連，並造成公司損失部分：①查依證人即新達公司前業務人員王素梅於原審結證稱：伊任職新達公司期間主要負責代理Fusion io在臺灣區業務，因產品剛引進，初期不可能會有很好的業績，Fusion io產品是軟硬體結合，要經過POC（概念性驗證），第1年須花時間與客戶訪談說明產品效益，因單價很高所以並非一下就有業績，開始客戶並不多，後來透過微軟還有原廠介紹一些行銷技術的活動爭取新客戶，Fusion io需要至客戶端做測試，不是所有客戶都願意配合花費人力、時間關機來測試，且公司本身技術能力是否全部到位也是問題，經過半年後效能才較提升，伊與公司技術端的吳長順初期合作情形尚可，後來因要協助客戶端追蹤解決測試狀況等問題，溝通過程發生幾次口角，伊有向朱欽浩反應，伊相信朱欽浩有積極妥適處理但未好轉，伊認為是吳長順自己工作態度問題；
朱欽浩有主動找伊、吳長順排定原審卷㈡第63、85到87頁時間表，伊參與Fusionio銷售狀況，朱欽浩有盡管理責任，當時他還有負責A2、A5專案，所以很多時間被佔用，但是伊找朱欽浩討論時他都有盡力協助，就伊所見朱欽浩有因為工作太多繁忙而長時間加班；
伊認為Fusion io業績數字沒有達到主管或高層要求，是業務的責任，因為Fusion io是軟硬體結合，也需要人力設備等支援協助，就客戶方面伊等非常積極開拓客源，朱欽浩在Fusion io整個過程有與伊檢討如何積極改善，伊本身也有需要改善之處，銷售過程須經銷商及吳長順協助進行POC等語（見原審卷㈢第30頁及背面、31頁背面至32頁），足見Fusion io乃新達公司新引進代理之產品，不惟單價甚高，且其推廣行銷須由客戶端提供設備、人力並停機進行驗證測試，新達公司本身技術能力亦須配合到位，顯非短期內即能立見成果，迅速獲利。
②又證人即後期接手Fusion io業務之陳日文雖證稱：伊接手時狀況不好，Fusion io客戶有14名，5個月內僅完成2份POC報告，5家未進行測試，2家將設備放在客戶端1個月未進行測試，看起來不正常等語（見原審卷㈢第25頁背面至26頁），惟其亦證稱：Fusionio產品引進當時有無經過評估伊不清楚，業務接洽進來後，客戶要求驗證時必須技術人員幫忙協助測試，技術人員沒有做好可能技術有問題，或原廠沒有技術支援等語（見原審卷㈢第26頁及背面），可見其未參與Fusion io業務之評估及執行，僅從形式上之數據推論成效不佳，且Fusion io產品之推廣，本需業務人員及技術人員互相配合，尚難以形式上觀察之數據似不甚理想，逕認係可歸責於新達公司之特定承辦人員所致。
另Fusion io團隊成員之王素梅與吳長順雖有相處上問題，然王素梅向朱欽浩反應後，朱欽浩有介入處理，王素梅亦認為是吳長順個人問題，並未批評或抱怨朱欽浩未盡督導之責，況職場同事間相處發生不快，時有所見，亦難遽論即與長官督導不周有關，新達公司憑以指摘朱欽浩怠於監督業務，並造成公司損失云云，要難採信。
新達公司另陳稱朱欽浩引進Fusion io業務未經過詳細評估，毛利過低云云，然丁玉成證稱當初亦同意朱欽浩代理Fusion io之提議等語（見原審卷㈢第39頁背面至40頁），自難以該產品於短期間內無明顯獲利績效，即謂係可歸責於朱欽浩之事由所致。
⑷關於新達公司主張朱欽浩於101年7月至9月就A2專案通訊瞬斷錯誤診斷，致專案遲延，呆料損失45萬元部分：新達公司以朱欽浩認為A2專案通訊瞬斷，應更換i7 CPU及主機板，增加專案成本，乃錯誤判斷，致新達公司損失云云。
惟依證人杜黎明證稱：影像瞬斷原因複雜，可能有前端設備、影像壓縮率、環境天候干擾、還有NVR效能不足等因素，原審卷㈠第114至116頁朱欽浩簡報也有提到等語（見原審卷㈢第24頁），足見朱欽浩對於瞬斷問題確有積極參與討論及研究解決方案，並非如新達公司所稱未適時提供技術上支援及指導。
再者，A2專案發生瞬斷現象，新達公司員工李明宇及杜黎明於101年9月間提出簽呈，表示與NVR硬體廠商借i7等級NVR，評估後可解決主機影體效能不足所造成系統當機之情形，建請將原硬體主機升級為i7 CPU等語，朱欽浩據以批示現有硬體效能無法達到正驗，建議更換（見原審卷㈠第117頁），新達公司最終亦決定購置部分i7 CPU，可知該意見乃緣於專案經理在第一線處理後依現況陳報之簽呈，朱欽浩基於主管身份在簽呈上表示意見，要難認係其個人所為之判斷，亦非最終之意見決定。
再觀諸杜黎明於102年4月7日之電子郵件內容：報告總經理，雖A5結案期間曾答應新店分局全部更換i7主機板，經與現場工程師研討，新店大所江陵及碧潭已經更換，除安和所外無更換之實質意義，故後續擬更換有助於A2A5全區穩定之大所中和、南勢等7所等語（見原審卷㈠第123頁），及證人杜黎明所證：瞬斷後來有解決，因為問題很複雜，傳輸媒介有無線、中華電信，本來合約瞬斷沒有標準值，後來運用有線調頻寬盡量把施工品質調整到最好狀況，由業主、監造、學者專家開會決議一個瞬斷的容許值才解決等語（見原審卷㈢第23頁背面），互核以觀，益見瞬斷問題原因複雜，除更換i7 CPU及主機板，尚運用有線頻寬提高施工品質，及各方開會決議瞬斷容許值始得解決，此外，新達公司復未提出其他證據證明朱欽浩就A2專案通訊瞬斷問題有何錯誤診斷致造成公司損失之情形，是其此部分之主張，洵無足採。
⑸關於新達公司主張朱欽浩於102年3月草率評估代理MARACache Server遭否決部分：查朱欽浩身為新達公司技術長兼管科技系統整合業務處，因新達公司中南部業務部資深經理蔡典谷表示南部有線電視新永安有線電視公司有採購設備之需求，而向朱欽浩報告商機，朱欽浩因而提出採購提案，雖經新達公司總經理否決，然就有關公司業務發展之提案，各人本有不同意見及看法，本應提出討論以集思廣益，獲得最佳方案，如以員工主動所提方案不為上級所肯認，即逕認其怠於工作，顯流於主觀且不利於公司之經營，新達公司此部分之主張，殊非可取。
⑹關於新達公司主張朱欽浩所提102年5月技術報告多為抄襲之作，無參考價值部分：新達公司主張朱欽浩於102年5月15日提出之「ADVAOptical Networking產品報告」及於同年月28日提出之「Mobile Backhaul Networks市場分析」報告多為抄襲，無參考價值云云，固據提出該2份報告為證（見原審卷㈠第135至183頁背面）。
然新達公司自承自102年5月10日將朱欽浩調至總經理室後，即不曾指派工作給朱欽浩，依上述2篇報告提出時間，當非屬新達公司指派之工作，且經證人即新達公司電能事務處前員工張愛國於原審具結證以：朱欽浩調到總經理室曾寫過上開2份報告，是丁總經理聘請之武顧問與伊討論後，針對技術方面向朱欽浩請益，程序上是由伊為最後報告，再呈送給武顧問跟丁總經理做業務決策，朱欽浩所寫報告直接寄給伊，副本再給其他人，產品報告對伊有助益，市場分析報告具參考價值，朱欽浩提供報告資料給伊後，伊與武顧問有繼續研究，但伊跟武顧問還未完成最後討論提出報告即被資遣等語（見原審卷㈢第44至45頁背面），可知該2份報告是朱欽浩因張愛國請益技術問題而撰寫供其參考，且其內容具有相當參考價值。
再參諸證人張愛國所證：朱欽浩工作態度積極，針對技術方面伊提出要求，朱欽浩有協助等語（見原審卷㈢第44頁背面），益見新達公司主張朱欽浩所寫報告無參考價值且怠於工作等情，委無足採。
⑺關於新達公司主張朱欽浩就100至102年業務計畫淪為口號畫餅，營業計劃及預算目標均未達成部分：查朱欽浩於100年度之業績已達成業務收入目標，有100年度績效考核表可參（見原審卷㈠第128頁及背面），而丁玉成所寫評語為「業績成長」，並無業績未達之情形；
又新達公司科技系統整合業務處於101年度組織分割為科技整合系統業務處、資訊通信整合業務處、電能事業處，資安相關業務調整轉到軟體發展處，有新舊組織結構圖足佐（見原審卷㈡第192、193頁），朱欽浩管理人數由72人降為39人，此為新達公司所自承（見原審卷㈢第176頁背面），則朱欽浩原本所轄科技系統整合業務處之業務，因業務分割及人員減少，業績自然受到影響，況市場競爭激烈，影響業績達成之主、客觀因素甚多，新達公司徒以101年、102年度朱欽浩主管部門之營業計畫未達目標乙情，逕謂係因朱欽浩消極、怠惰等可歸責事由所致，顯難遽信。
⑻新達公司雖舉證人陳日文、王懷美之證言主張朱欽浩之工作態度消極怠惰，惟證人陳日文證稱：許多工作討論沒有聽到朱欽浩有正面有效的答案，他會指正不好，但是不會說是哪裡不好，曾經於討論專案建議時看到朱欽浩切換螢幕時看到色情圖片等語（見原審卷㈢第27頁），及證人王懷美證稱：朱欽浩在新達公司主導代理商品之銷售有10多項，但都沒有成功，朱欽浩說要有故事向上面交代，朱欽浩想要代理產品，指派伊工作不會給予協助支援，要伊自己找客戶、寫計畫、想辦法等語（見原審卷㈢第28頁背面至29頁），然許日文、王懷美現仍為新達公司員工，所為證言均未經具結，非無偏頗之虞，尚難遽信。
且縱如陳日文所證述朱欽浩於工作討論未給予具體建議評論，亦難據此認定即屬工作疏忽、怠惰，又王懷美身為朱欽浩管理部門之業務人員，對於部門未達業績目標及代理銷售商品未能成功，本應同負其責，亦不能全部歸咎於朱欽浩而規避自己之責任。
至證人丁玉成證稱朱欽浩管理專案不夠積極、主動，鮮少去現場、人力調度安排不當等語（見原審卷㈢第39至40頁背面），乃其個人對於朱欽浩管理風格所為主觀評價，然依前述證人吳世偉、杜黎明、王素梅、張愛國之證言，朱欽浩均曾給予渠等技術上或工作上之支援，自難以朱欽浩之工作處理方式不符總經理之期待，即謂其有工作疏忽、怠惰之情事。
⑼基上所述，朱欽浩並無新達公司所指上開怠忽職守、工作不力，違反應忠誠履行勞務給付義務之情形，自不該當於勞基法第12條第1項第4款雇主得終止勞動契約之事由。
準此，新達公司於102年5月31日對朱欽浩預告於102年6月30日終止勞動契約，即屬無據。
㈡新達公司於103年5月30日以勞基法第12條第1項第4款之事由終止與朱欽浩間之勞動契約，有無理由？⒈按兩造間所訂聘僱合約書第8條約定：「員工同意於受僱期間，絕對遵守公司規定，誠實服務，若有怠忽職守、接受賄賂或餽贈、竊盜公款、公物及洩漏公司機密，等一切不法行為，或其他違反公司標準作業準則情節重大者，除應依有關法律受追訴處罰外，並同意由公司免職。」
（見湖簡字卷第12頁）。
新達公司主張朱欽浩私下收取伊必艾公司給付之顧問費，已構成違反勞動契約或工作規則情節重大之終止事由，朱欽浩則否認有該等情事，經查：⑴新達公司介紹介面光電公司向伊必艾公司購買銀膠產品，伊必艾公司因而以顧問費名義給付每銷售1公斤按1,500元計算之顧問費（即佣金）等情，業經證人伊必艾公司董事長林旭芬於臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）103年度偵字第20155號偵查案件（下稱偵字案）證稱：伊有請朱欽浩協助推廣伊必艾公司之銀膠業務，朱欽浩是以新達公司名義與伊必艾公司合作，由伊夫杜嘉明之姊杜嘉莉代表伊必艾公司與新達公司朱欽浩談推廣費乙事，有達成口頭協議，伊必艾公司給付新達公司推廣費金額為每1公斤1,500元，杜嘉莉說推廣費一部分給新達公司，一部分另外處理，對伊必艾公司而言給付總金額並無差別，當時是依杜嘉莉及朱欽浩指示付款，他們怎麼分配伊不清楚等語（見本院卷㈡第46至48頁），及於原審結證稱：杜嘉莉有幫伊必艾公司介紹業務，透過杜嘉莉因而認識新達公司，伊必艾公司因新達公司介紹生意有給付佣金，佣金是按交貨數量每1公斤1,500元，伊所知新達公司就是朱欽浩，伊必艾公司給付之佣金依朱欽浩、杜嘉莉之指示分配，原審卷㈢第65至84頁之報價單、轉帳傳票、統一發票等資料即為給付之佣金，佣金給付有開支票、匯款予新達公司及杜嘉莉，印象中有4筆佣金等語（見原審卷㈢第135頁背面至137頁、第138頁）屬實，核與證人杜嘉明於103年10月29日在偵字案證述：伊為伊必艾公司實際負責人，伊必艾公司有請新達公司推廣銀膠，一開始是杜嘉莉與伊和新達公司丁總經理稍微談合作方式及大原則，後來交給公司財務和杜嘉莉與對方談，伊必艾公司給付1公斤1,500元之推廣費，伊認知是給新達公司和杜嘉莉，因他們對推廣銀膠有貢獻，如何支付交由杜嘉莉處理，他們如何分配伊不管，朱欽浩是以新達公司名義和伊必艾公司合作等語（見本院調閱偵字案卷㈠第148頁背面至149頁背面），及證人杜嘉莉於103年9月10日在偵字案證稱：朱欽浩是以新達公司名義與伊必艾公司合作推廣銀膠產品，伊必艾公司與新達公司有談及推廣費乙事，杜嘉明和伊代表伊必艾公司，朱欽浩和丁總經理代表新達公司來談過，嗣後達成口頭協議，伊必艾公司按出貨量每1公斤以1,500元給付推廣費予新達公司，期間2年等語（見本院卷㈡第43、44頁），另於103年11月25日在原審具結證述：伊有透過新達公司介紹介面光電公司和伊必艾公司做生意，伊必艾公司有給付佣金給新達公司，約定1公斤付1,500元等語（見原審卷㈢第139頁背面至140頁），復於104年9月14日在新北地檢署104年度偵續字第473號偵查案件（下稱偵續案）證述：介面光電公司跟伊必艾公司買銀膠，談成的抽佣要付給新達公司，因為新達公司總經理有來談過，以實際叫貨每1公斤付給新達公司1,500元，只付2年，每半年付1次，要付4次等語（見本院卷㈡第67頁）相符，可知朱欽浩係因任職新達公司而參與介紹伊必艾公司出售銀膠產品予介面光電公司事務，且朱欽浩亦有處理伊必艾公司所給付佣金之分配。
次依證人杜嘉莉於103年9月10日在偵字案證稱：伊告知朱欽浩出貨數量及該期推廣費金額，朱欽浩告知伊多少金額付給新達公司，多少金額給他個人，伊必艾公司給付推廣費部分用現金，部分用支票，支票付給新達公司，現金由伊必艾公司以勞務費名義撥款到伊帳戶，伊再領取轉交朱欽浩，伊付給朱欽浩部分也是伊必艾公司必須付給新達公司之推廣費，伊有交給朱欽浩或朱欽浩指示之李建杰99年第一季、第三季、第四季推廣費，金額依照帳上記載為主等語（見本院卷㈡第44至46頁），及於103年11月25日在原審具結證述：伊會告訴新達公司朱欽浩此次請款數量，朱欽浩告知多少金額要進新達公司，新達公司會開發票予伊必艾公司，其他金額進伊帳戶，伊再領出來依朱欽浩指示交付朱欽浩和李建杰，最後1筆沒有進新達公司，直接進伊個人帳戶，伊再交給朱欽浩，依伊必艾公司結算資料，按出貨銀膠數量應給付之顧問費金額和新達公司入帳金額有差額，是伊按朱欽浩指示提領款項金額交付，具體金額伊不記得等語（見原審卷㈢第140至141頁），復於104年1月7日在偵字案證稱：當初一開始是朱欽浩幫伊必艾公司牽線推廣銀膠，後來他有派新達公司李建杰來處理對帳請款事宜，因為朱欽浩不是公司，所以給他的佣金沒有開立發票，用伊名義向伊必艾公司請領報酬後再給他，伊原本要匯款，朱欽浩說要現金，伊領取伊必艾公司匯給伊的佣金後，就依照朱欽浩指示給他自己多少，另外要給李建杰多少，朱欽浩會留1、2萬元給伊付稅款，伊沒有拿佣金，因為伊必艾公司是伊弟的公司，給李建杰部分不能說是佣金，而是伊必艾公司和伊要謝謝他的紅包，99年7月8日匯入240,530元、99年10月18日匯入82,470元、100年1月24匯入134,970元、100年11月9日匯入674,970元，就是伊必艾公司匯給伊的銀膠佣金等語（見本院卷㈡第51、52頁），於104年5月13日在偵字案證稱：每公斤1,500元的佣金伊必艾公司都是要付給新達公司，看朱欽浩如何拆款，因為朱欽浩是介紹人，伊必艾公司人員可能認為錢匯到伊帳戶部分就是付給伊佣金，事實上伊都拿給朱欽浩，伊必艾公司給付佣金如何分配，杜嘉明是交給伊處理，伊沒有分佣金給自己，朱欽浩當時是代表新達公司來談，杜嘉明的認知就是伊必艾公司每公斤付1,500元，雙方沒有書面契約，只有口頭協定，是朱欽浩要求等語（見本院卷㈡第109至112頁），及於104年9月14日、同年12月2日在偵續案中證述：朱欽浩就1,500元抽佣應該接近一半，伊必艾公司之前3筆佣金是出2個會計科目，因為朱欽浩不想讓新達公司知道，所以錢轉到伊帳戶，伊再拿現金給他，他就是要伊當手套，3筆費用248,000元、82,500元、15萬元，伊只留報綜合所得稅扣稅額，其他的都給朱欽浩等語（見本院卷㈡第67至70頁），互核大致相符，並有本院向伊必艾公司調取轉帳傳票、請款單、採購單、統一發票、報價單、支票、匯款回條聯、各類所得扣繳稅額繳款書、支出證明單（見本院卷㈠第196至221頁）足憑，堪認朱欽浩確有取得伊必艾公司就銀膠買賣所給付之部分佣金。
⑵朱欽浩雖謂伊與證人杜嘉莉原為男女朋友，有感情糾紛，證人林旭芬與杜嘉莉所證並非實在云云，惟林旭芬之配偶固為杜嘉莉之弟，然杜嘉莉並未在伊必艾公司任職，該公司非杜嘉莉所能掌控，縱使杜嘉莉與朱欽浩間有感情糾紛，亦與伊必艾公司、林旭芬無關，林旭芬當無甘冒偽證罪之風險，虛偽證述甚或提供不實之傳票資料予新達公司以誣陷朱欽浩，且依前揭證人杜嘉莉歷次證述之事實，均甚為具體明確且無重大歧異，與林旭芬、杜嘉明之證言亦無不合，朱欽浩空言指摘伊必艾公司提出之傳票等資料為臨訟製作之文書並非實在，且林旭芬與新達公司串供云云，要無足採。
參以證人丁玉成於103年9月24日在偵字案證稱：伊曾去過新達公司1次，大略談了推廣銀膠的事，推廣銀膠伊必艾公司需支付推廣費給新達公司是伊決定，但收多少顧問費是朱欽浩去和伊必艾公司談，但他不能自己決定，他沒有向伊和董事會報告，原則上他要向伊報告並簽署書面契約等語（見本院調閱偵字案卷㈠第49頁背面），及證人李建杰於原審證稱：朱欽浩原為伊上司，因新達公司有投資介面光電公司，促成伊必艾公司與介面光電公司之交易，原本是新達公司購買再轉賣介面光電公司，三方協調後由新達公司收取銷售佣金，是杜嘉莉、朱欽浩介紹伊必艾公司與新達公司認識，促成介面光電公司與伊必艾公司完成交易，主要是經由新達公司，朱欽浩有叫伊跟杜嘉莉聯絡收取佣金作業，由伊和伊必艾公司員工李春燕確認開發票名目及相關作業，以開顧問費方式開立，原則上是數量乘以單價，詳細金額李春燕會跟杜嘉莉確認後跟伊回覆，同時杜嘉莉也會打電話告知伊，伊就回報朱欽浩，他並告知已和杜嘉莉確認金額，如此共做了3次等語（見原審卷㈢第142頁背面至143頁），與前開杜嘉莉所證情形核屬相符，徵上可知，新達公司就銀膠交易向伊必艾公司收取顧問費之細節係委由朱欽浩與伊必艾公司處理，朱欽浩並非如其所稱對於伊必艾公司給付之佣金如何分配一無所悉，關於佣金金額實由朱欽浩與杜嘉莉聯絡確認，並依朱欽浩之指示分配，洵堪認定。
⑶再查，伊必艾公司給付第1期顧問費（計價期間98年9月22日至99年4月20日）共465,000元（1,500元310公斤），新達公司僅取得217,000元，其餘240,530元則匯款予杜嘉莉乙情，有伊必艾公司簽發支票、轉帳傳票、請款單、貨單、匯款回條聯（見原審卷㈢第217至220頁）及新達公司發票、報價單（見原審卷㈢三第220、221頁）可稽；
又伊必艾公司給付第2期顧問費（計價期間99年4月28日至同年6月23日）共165,000元（1,500元110公斤），新達公司僅取得82,500元，另82,470元匯款予杜嘉莉之事實，亦有伊必艾公司簽發支票、匯款回條聯、轉帳傳票、請款單、銷退貨明細日報表（見原審卷㈢第222至225頁）及新達公司發票、報價單（見原審卷㈢第225、226頁）足憑，與證人即伊必艾公司前會計李春燕於偵續案所證：伊必艾公司於99、100年間給付新達公司4筆顧問費，其實是佣金，第1筆金額465,000元，付給新達公司217,000元，給杜嘉莉就是差額248,000元，第2筆金額165,000元，各付新達公司、杜嘉莉82,500元等語（見本院卷㈡第85、86頁）大致相符，上開匯予杜嘉莉之佣金由杜嘉莉領取後交予朱欽浩，亦經杜嘉莉證述如前，足見伊必艾公司經由新達公司介紹而出售銀膠產品予介面光電公司所支付之佣金，有部分確為朱欽浩取得，並未全數交付新達公司甚明。
再伊必艾公司給付第3期顧問費（計價期間99年7月8日至同年9月3日）共75萬元（1,500元500公斤），新達公司僅取得30萬元，其餘則給付京訊股份有限公司（下稱京訊公司）30萬元、杜嘉莉15萬元等情，復有伊必艾公司銷退貨明細日報表（見原審卷㈢第224頁）、杜嘉莉各類所得扣繳稅額繳款書、支出證明單（見原審卷㈢第229頁）、轉帳傳票（見原審卷㈢第227、228頁）、支票（見原審卷㈢第232頁）及新達公司報價單、發票、採購單（見原審卷㈢第230、231、233頁）、京訊公司發票、報價單（見原審卷㈢第234、235頁）可稽，而依證人林旭芬所證：該京訊公司發票是伊必艾公司支付第3期顧問費，透過新達公司交付，伊以為京訊公司是新達公司關係企業，伊按發票簽發京訊公司抬頭之支票等語（見原審卷㈢第137頁背面），及證人李春燕於偵續案證稱：京訊公司開立1紙30萬元之發票給伊必艾公司，伊只知該筆30萬元是付給京訊公司，伊確定這筆錢是為了銀膠佣金而做等語（見本院卷㈡第87頁），暨證人李建杰於103年9月10日在偵字案證述：第3次顧問費新達公司請款後，杜嘉莉及伊必艾公司會計叫伊再拿1張發票請款，且不要是新達公司的發票，伊回報朱欽浩，朱欽浩叫伊協助處理，伊去找京訊公司開立發票向伊必艾公司請款，伊必艾公司匯款給京訊公司後，伊有去京訊公司領取現金285,000元後轉交朱欽浩，伊認為該285,000元與新達公司推廣銷售伊必艾公司的銀膠有關等語（見本院卷㈡第78至80頁），於103年11月25日在原審證稱：伊於第3次請款時候，伊必艾公司有要伊再開1張30萬元發票，伊向朱欽浩報告，他要伊協助，故伊找京訊公司協助開立發票，該京訊公司30萬元發票後來未入新達公司帳，伊有向京訊公司確認伊必艾公司已入帳，伊去京訊公司拿錢回來交給朱欽浩，朱欽浩說他會跟杜嘉莉處理等語（見原審卷㈢第143頁），堪認該筆30萬元亦為伊必艾公司給付之顧問費，且未交付新達公司而係由朱欽浩取得。
朱欽浩雖稱李建杰與杜嘉莉勾串，所言不實云云，然第3期佣金依伊必艾公司支出證明單所載，其中15萬元係給付杜嘉莉，如該給付京訊公司之30萬元亦為給付杜嘉莉之佣金，伊必艾公司逕自匯款予杜嘉莉即可，無須透過京訊公司開立發票領款後再轉交朱欽浩，且李建杰與朱欽浩並無怨隙，朱欽浩任職期間為其直屬上司，其陳述情節攸關朱欽浩清白，當無杜撰不實內容誣陷朱欽浩之理，所證應為可信。
又伊必艾公司給付第4期顧問費（計價期間99年9月3日至同年12月1日）共75萬元（1,500元500公斤），由杜嘉莉領取等節，有伊必艾公司請款單、杜嘉莉各類所得扣繳稅額繳款書、轉帳傳票、匯款回條聯、退貨明細日報表（見原審卷㈢第236至238頁）可佐，並經證人林旭芬證述有第4期顧問費等語屬實（見原審卷㈢第138頁背面），惟新達公司全未取得該部分佣金，參照前述證人林旭芬、杜嘉莉、李建杰之證述，可知伊必艾公司給付之銀膠佣金係由朱欽浩、杜嘉莉決定如何分配，杜嘉莉復於104年1月7日在偵字案證述：最後一次於100年11月23日在凱悅飯店交付朱欽浩約4、50萬元，那筆佣金總金額約60幾萬元等語（見本院卷㈡第52、53頁），足認伊必艾公司所給付第4筆佣金確有部分係由朱欽浩取得甚明。
至朱欽浩以杜嘉莉100年度財政部臺北國稅局所得稅資料上伊必艾公司給付金額為0元，主張其證言不足採信云云，然實際收入金額未必即與國稅局所得資料清單相符，事非罕見，尚難僅憑杜嘉莉之報稅資料遽認林旭芬、杜嘉莉證詞及伊必艾公司之傳票等資料即非可採，朱欽浩前揭主張尚無足取。
⑷綜上各情，可知伊必艾公司得與介面光電公司完成銀膠交易，主要是因新達公司為介面光電公司介紹推薦，並由朱欽浩代表新達公司協商佣金（顧問費），朱欽浩身為新達公司僅次於總經理以下之高級主管，為科技系統整合業務處負責人，本應為員工表率，善盡忠實義務，以維護新達公司之利益，卻利用任職新達公司處理與伊必艾公司間推廣費之機會，未誠實向新達公司報告伊必艾公司給付之佣金數額，而私下經由杜嘉莉取得伊必艾公司因銀膠交易所支付之佣金（推廣費），又果如朱欽浩所稱其與杜嘉莉有私人親密情誼，縱未能向新達公司完整揭露該情，亦應知所迴避以免瓜田李下之嫌疑，然朱欽浩不惟未使伊必艾公司與新達公司就推廣費之給付簽訂書面契約，反而對新達公司隱匿伊必艾公司實際給付之佣金資訊，從中謀取個人利益，顯已違反前述聘僱合約書第8條約定，嚴重影響與新達公司間之信任關係，且朱欽浩因前述違背職務之行為，業經新北地檢署檢察官認涉犯背信罪而以104年度偵續字第473號提起公訴（見本院卷㈡第35至42頁背面起訴書），以其在新達公司所任職位、違規行為之態樣及次數、對新達公司所生之危險及損失等，已難謂其情節非屬重大。
從而，新達公司主張朱欽浩違反勞動契約或工作規則，情節重大，依勞基法第12條第1項第4款規定，終止兩造間勞動契約，洵屬有據。
⒉又按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第4款定有明文，又依同條第2項規定，雇主依第1項第4款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。
所謂知悉其情形，應指對勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大有所確信者而言，如未經查證是否真實或屬虛偽，既無從確認已構成上開終止契約事由，自無所謂「知悉」可言；
否則，如僅憑舉報者單方指訴，不調查審酌被訴者之辯解，或未謹慎查證，即於事實真相未明之情形下，貿然予以終止勞動契約，殊不符保障勞工權益及維持勞資關係和諧之旨，故該30日之除斥期間，自應以調查程序完成，雇主客觀上就終止事由之情形已有相當之確信時，始得開始起算。
經查，新達公司於103年5月30日發函通知朱欽浩，依勞基法第12條規定自該日起終止勞動契約，朱欽浩於同日收受，為兩造所不爭執已如前述。
朱欽浩主張新達公司終止契約已逾除斥期間，無非以新達公司於103年1月前即向伊必艾公司查帳，並舉杜嘉莉以手機傳給朱欽浩之簡訊（見原審卷㈢第124頁）及證人杜嘉莉於103年11月25日在原審所證：該簡訊內容時間點為今年1月份，傳簡訊前新達公司來伊必艾公司查帳，伊傳簡訊之意是要問朱欽浩是不是沒有把錢交給新達公司等語（見原審卷㈢第142頁）為據，然杜嘉莉並非伊必艾公司之負責人或員工，對於新達公司到伊必艾公司查帳時間及會談內容、伊必艾公司是否立即配合提供資料予新達公司核對各情，未必全然瞭解，自難僅憑其所傳簡訊及證言，逕認新達公司於103年1月前即已查明朱欽浩違規之行為。
就此新達公司亦陳稱先前雖有懷疑，但因時間較久，杜嘉莉所言內容不很清楚，且伊必艾公司未立刻提供相關資料，加以林旭芬生病，於103年5月間始與林旭芬訪談，伊必艾公司並提供傳票等憑證後始確認等語（見原審卷㈣第8頁），與證人林旭芬於103年11月25日在原審所證：新達公司應該是今年伊接到在土城開庭通知開始跟伊聯絡，時間伊不大記得，因為公司搬過家，有些資料很難找，會計也換人等語（見原審卷㈢第137頁背面、138頁背面）互核相符。
此外，朱欽浩並未提出其他證據足以證明新達公司於103年1月前即已確信其違規之行為，自難謂新達公司於103年5月30日依勞基法第12條第4款規定，終止兩造間勞動契約，已逾除斥期間。
從而，兩造間勞動契約業經新達公司於103年5月30日合法終止，洵堪認定。
⒊承前所述，兩造間勞動契約業已終止，朱欽浩先位聲明請求確認兩造間僱傭關係存在，自屬無據。
㈢朱欽浩請求新達公司給付薪資有無理由？新達公司應給付薪資金額為何？⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，民法第487條定有明文。
再按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；
債權人預示拒絕受領之意思者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第234條、第235條但書亦有明定。
是如雇主已預示拒絕勞工提出勞務，勞工以向雇主為準備提出勞務之表示即可認已依勞動契約之本旨提出給付，雇主拒絕受領即屬受領勞務遲延，勞工並無再補服勞務之義務，而得請求雇主給付報酬。
⒉查新達公司於102年5月31日通知朱欽浩自102年6月30日終止兩造間勞動契約，不生終止效力，已如前述，兩造間之僱傭關係仍然存在，朱欽浩於102年7月1日向新達公司請求復職而遭拒絕，有102年6月26日寄發北安郵局存證號碼230存證信函、交接物件明細、102年7月3日寄發大安郵局存證號碼459存證信函（見湖簡字卷第23至25頁）可參，而兩造間勞動契約嗣於103年5月30日始合法終止，則自102年7月1日起至103年5月30日之期間，新達公司已屬受領勞務遲延，依上開說明，朱欽浩無補服勞務之義務。
準此，朱欽浩請求新達公司於該期間應按月於每月末日給付其薪資137,000元，及自應給付之次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬正當，超過該範圍之請求則非有據。
六、按訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以栽判，法院審理應受此先後位順序之拘束，於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判，必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判。
第二審法院如認先位之訴為有理由，應將第一審判決之全部（包括預備之訴部分）廢棄，依原告先位之訴之聲明，為被告敗訴之判決。
否則將造成原告先位之訴及預備之訴均獲勝訴且併存之判決，與預備之訴之性質相違背（最高法院97年度台上字第111號判決要旨、95年度台上字第1145號判決要旨、83年台上字第787號判例參照）。
經查，朱欽浩先位聲明請求確認兩造間之僱傭關係存在，及新達公司應自102年7月1日起至朱欽浩復職日止，按月於每月末日給付朱欽浩薪資137,000元本息，原審就先位之訴既為一部勝敗之判決，自不應就備位之訴為論斷、裁判（此亦為朱欽浩提起上訴主張理由之一，見本院卷㈠第16頁）。
又本院既認定先位之訴關於自102年7月1日至103年5月30日期間之薪資請求部分為有理由，依前揭說明，朱欽浩先位之訴既非全無理由，本院亦不須就備位之訴加以裁判，則朱欽浩備位依勞基法第53條第1款、第55條規定，聲明請求新達公司給付退休金5,315,830元本息部分，本院即無庸加以論斷。
七、綜上所述，朱欽浩先位請求確認兩造間僱傭關係存在，為無理由，另依兩造間勞動契約，請求新達公司應自102年7月1日起至103年5月30日止，按月於每月末日給付朱欽浩137,000元，並自應給付之次日起至清償日止，按週年利率5%計算利息部分，為有理由，應予准許，超過部分之請求則無理由，不應准許。
從而，原審就上開不應准許部分，駁回朱欽浩之訴及假執行之聲請，及就上開應准許部分，為新達公司敗訴之判決，並為供擔保得、免假執行之諭知，均無不合。
兩造就各自敗訴部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴均應予駁回。
至朱欽浩備位請求部分，法院毋庸裁判，原審就備位之訴所為新達公司應給付朱欽浩5,178,830元本息之判決及該部分假執行之宣告，即有違誤，新達公司上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件朱欽浩上訴為無理由，新達公司上訴為一部有理由，一部無理由。
依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 13 日
勞工法庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 鍾素鳳
法 官 劉又菁
附表：
┌──┬─────┬────┬──────┬─────┬─────┐
│編號│付款月份 │伊必艾公│伊必艾公司應│新達公司實│新達公司短│
│ │ │司銷售銀│支付新達公司│際收取之顧│收之顧問費│
│ │ │膠重量 │顧問費 │問費 │ │
├──┼─────┼────┼──────┼─────┼─────┤
│1 │99年7月 │310公斤 │465,000元 │217,000元 │248,000元 │
├──┼─────┼────┼──────┼─────┼─────┤
│2 │99年10月 │110公斤 │165,000元 │82,500元 │82,500元 │
├──┼─────┼────┼──────┼─────┼─────┤
│3 │100年1月 │500公斤 │750,000元 │300,000元 │450,000元 │
├──┼─────┼────┼──────┼─────┼─────┤
│4 │100年11月 │500公斤 │750,000元 │0元 │750,000元 │
├──┼─────┼────┼──────┼─────┼─────┤
│總計│ │1420公斤│2,130,000元 │599,500元 │153,500元 │
└──┴─────┴────┴──────┴─────┴─────┘
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 14 日
書記官 林吟玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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