臺灣高等法院民事-TPHV,104,非抗,75,20150818,1

臺灣高等法院民事裁定 104年度非抗字第75號
再抗告人 永裕鋼鐵工程股份有限公司
法定代理人 陳金秀
代 理 人 楊正評律師
相 對 人 陳元雄
上列再抗告人因與相對人間變更檢查人事件， 對於中華民國104年6月5日臺灣桃園地方法院104年度抗字第29號所為裁定， 提起再抗告，本院裁定如下：

主 文

再抗告駁回。

再抗告程序費用由再抗告人負擔。

理 由

一、按對於抗告法院所為抗告有無理由之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由， 此觀非訟事件法第45條第3項規定自明。

所謂適用法規顯有錯誤，係指原裁定就其取捨證據所確定之事實適用法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，並不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內 (最高法院63年度台上字第880號、71年台再字第210號判例參照 )。

是抗告法院認定事實不當，或就當事人提出之證據漏未調查斟酌，僅生認定事實是否錯誤或調查證據是否妥適之問題，屬事實審法院職權認定之範疇，均與適用法規顯有錯誤有間。

二、本件再抗告人於原法院主張，檢查人謝欽源會計師另與相對人簽訂「財務資訊協定程序之執行」委託書 (下稱系爭委託書)，謝欽源會計師之合夥會計師李錦隆及曾發鎬會計師2人表示已向相對人收取委託報酬，則謝欽源會計師既受法院選派為檢查人，檢查再抗告人之業務帳冊及財產情形，又與相對人簽訂上開委託書，並已收取委託之報酬，其立場並不公正。

本件再抗告人行使公司法第245條第1項規定聲請選派檢查人，有違民法第148條規定， 而有濫用該權利之虞。

相對人為再抗告人之董事，且其配偶陳張愛娥於101年8月前仍為再抗告人之監察人，卻要求檢查人查帳範圍從93年1月1日至103年5月31日間之財務報表等應備文件，包括陳張愛娥擔任監察人期間之98年9月15日至101年8月間，已不合理。

又謝欽源會計師要求再抗告人必須在指示之外勤時間內，將該所103年7月7日 函載應備文件置於臺北市○○街000號3樓辦公室內， 並提供6名人員之辦公桌椅，然該辦公室為相對人所經營昇宏工程企業有限公司之辦公處所，再抗告人公司並無人員在此辦公，其指定於相對人之辦公室進行查帳，實不合常理。

若認為有選派檢查人之必要，應改由臺北市會計師公會推薦有相關擔任檢查人經驗，並能公正執行檢查人業務之財務專業人員擔任之。

因而認謝欽源會計師實難獨立、客觀、公正的擔任本件檢查人等語。

三、原法院駁回再抗告人之聲請，再抗告人聲明不服提起再抗告，原法院合議庭以：相對人聲請選派檢查人，檢查再抗告人之業務帳目及財產情形，該院102年度聲字第80號(下稱原法院102年裁定)選派檢查人事件受理，並使雙方陳述意見，且經謝欽源會計師同意， 而於102年7月8日裁定選派謝欽源會計師為檢查人，且經再抗告人抗告、再抗告後已確定，該裁定已就選派檢查人符合公司法第245條第1項要件等予以審酌；

相對人與謝欽源會計師雖簽訂有系爭委託書，並已交付委任報酬，惟上開協議程序之執行範圍既無逾越檢查人得為檢查之項目，且該協議程序之報告亦限制相關人始得使用，再抗告人未提出具體證據證明謝欽源會計師因此有何偏頗之行為，是其主張：謝欽源會計師因該委任書而受相對人指示，故立場不公正，不適宜擔任檢查人云云，即乏所據；

檢查人謝欽源會計師於收受再抗告人無法配合之函文後，經相對人告知於臺北市○○街000號3樓有6名人員之查帳空間， 另再函請再抗告人配合，係屬合理。

相對人之配偶陳張愛娥雖曾擔任再抗告人之監察人，然相對人行使聲請選派檢查人之權利不受影響，否認相對人聲請選派檢查人有權利濫用情事，況再抗告人本件係聲請變更檢查人，與相對人聲請選派檢查人是否有權利濫用情事無涉。

並認檢查人謝欽源會計師要求查帳之範圍自93年1月1日起至103年5月31日，並無權利濫用情事，認再抗告人之抗告為無理由，而裁定駁回其抗告，經核並無適用法規顯有錯誤之情形。

四、再抗告意旨略以：

㈠、公司法第245條第1項設置少數股東權之規範目的，係在於鼓勵少數股東有機會參與公司之經營及監督，防止不當經營，則其行使範圍，自應在客觀上，就公司之經營及監督為合理而有必要之範圍內，由檢查人就公司業務帳目及財產情形執行檢查，若超越上開合理必要範圍者，自不在該條項規範而得執行檢查之列。

原裁定僅系爭委託書記載，即遽認內容未逾越檢查人得檢查公司業務帳目及財產之情形，對於系爭委託書之檢查時間及檢查範圍等是否於合理必要之限制均未置一詞， 違背公司法第245條規定少數股東權選任檢查人之規範意旨，顯然不合於法律規定。

㈡、財團法人中華民國會計研究發展基金會審計準則委員會發布之審計準財公報第34號「財務資訊協議程序之執行」 (下稱審計準則第34號公報) 之「叁、執行協議程序之一般原則」，其第8條「會計師執行協議程序時， 得不具獨立性，惟應於所出具之報告中說明此一事實」、 第9條「協議程序由委任人作最後決定，該等程序是否足夠，會計師不表示意見」、第10條「會計師執行協議程序時，除應依本公報規定辦理外，尚應依委任書之約定條款辦理」，惟原裁定僅以審計準則第34號第5、6、9、13規定， 認定依協議程序所完成之報告僅有參與協議程序者得使用，進而認本件其業務執行範圍與會計師業務之獨立性無影響， 而有違公司法第245條選任檢查人之規範意旨，更徵謝欽源會計師僅得依據系爭委託書約定及依據相對人之指示檢查，而難期謝欽源會計師得依公司法公正行使其檢查人職務。

㈢、謝欽源會計師與相對人訂立「財務資訊協議程序之執行」委託書，由相對人為檢查人之委任人，而受法院監督，該委託書內容是否確實合於少數股東聲請檢查人規範意旨亦有疑問。

且檢查人之報酬理應由受檢查之公司支付，而本件反由相對人於進行檢查事前即支付報酬予謝欽源會計師，如何期待謝欽源會計師立場無偏頗?

㈣、臺灣桃園地方法院102年度聲字第80號 民事裁定係依相對人聲請指定由謝欽源會計師擔任檢查人，非由法院函請會計師公會推薦，而難期客觀公允。

㈤、相對人所指示查帳地「○○街000號三樓」 為昇宏企業工程有限公司辦公室，抗告人公司並無人在該處上班，謝欽源會計師確有不適任檢查人情事，再抗告人聲請變更檢查人實屬有理由。

原裁定遽認其業務執行範圍與會計師業務之獨立性無影響， 有違公司法第245條之規範意旨而適用法規顯有錯誤。

㈥、相對人配偶曾擔任再抗告人之監察人，相對人亦為再抗告人之董事，本有途徑取得再抗告人相關財務、業務資訊，其聲請選任檢查人有權利濫用情事，而難期檢查人之公正性。

爰請廢棄原裁定，准予更換選派檢查人或發回原法院更為裁定云云。

五、查:

㈠、審計準則第34號公報之「叁、執行協議程序之一般原則」，其第8、9、10條固分別規定「會計師執行協議程序時，得不具獨立性，惟應於所出具之報告中說明此一事實」；

「協議程序由委任人作最後決定，該等程序是否足夠，會計師不表示意見」；

「會計師執行協議程序時，除應依本公報規定辦理外，尚應依委任書之約定條款辦理」等情，惟其第5、6、19條第13款亦分別規定條之規定，「會計師執行協議程序所出具之報告應敘明僅供參與協議者使用，以免未參與協議者因不瞭解採用該等協議程序之緣由而對報告產生誤解」；

「會計師受託執行協議程序之目的，在使會計師履行其與委任人及相關第三者所協議之程序，並報導所發現之事實」；

「報告之內容應包括敘明本報告僅提供同意協議程序者使用」，有本院依職權查閱之審計準則第34號公報在卷可查 (本院卷第23至25頁，http://dss.ardf.org.tw/ardf/au3 4.pdf)。

再者，相對人與謝欽源會計師間所訂立之「財務資訊協議程序之執行」委託書確實載有：「一工作範圍：依臺灣桃園地方法院102年度聲字第80號 選派檢查人已於103年4月21日由台灣桃園地方法院民事裁定確定由本會計師擔任，茲為協助您對永裕公司之財務業務及相關事項了解，本事務所將依財團法人中華民國會計研究發展基金會審計準則委員會發布之審計準則公報第三十四號『財務資訊協議程序之執行』之規定，就該等事項辦理協議查核程序及出具協議程序查核報告。

㈠檢查期間：民國93年1月1日至民國103年5月31日止。

㈡檢查範圍：1.檢查相關董事會及股東會會議記錄是否遵循法令：⑴取得董事會、股東會之會議記錄及相關之簽到簿。

⑵確認會議內容及決議是否合乎法令。

⑶通知是否符合公司法及相關法令規範。

2.財務檢查：⑴運用比較分析以確認是否異常。

⑵銀行存款之核對。

⑶取得主要財產之土地及房屋謄本。

⑷盤點Ｈ型鋼。

⑸投資資金之去路及回收。

⑹分析資金來源及去路之合理性。

⑺分析每年主要之業務收入來源及收款情形。

⑻就相關科目於103年5月31日餘額發詢證函。

⑼核閱承包合約及發包合約。

⑽審視發包工程之相關程序及遵循情形。

（11）關係人交易。

3.業務檢查」，有相對人呈報之系爭委任書在卷可稽 (原法院103年度聲字第148號卷第60頁正、反面) 。

則原法院審核上開內容，認定相對人與謝欽源會計師雖簽訂有系爭委託書並交付委任報酬，並未逾越檢查人得檢查公司業務帳目及財產，及與會計師業務之獨立性不相違背等情，核屬原法院認定事實之職權行使，而無逾合理必要之限制。

㈡、再者相對人指示查帳地 「臺北市○○街000號三樓」乃所有權人乃為再抗告人，有相對人於原法院提出該建物謄本在卷可稽(原法院卷第21頁)，從而原法院認再抗告人指其無法配合檢查人查帳並非實在，自無何適用法規錯誤情事。

再抗告人雖提出照片三幀用以證明 「臺北市○○街000號三樓」乃昇宏企業工程有限公司之辦公室(本院卷第15、16頁)，惟查原裁定是否適用法規顯有錯誤，係以原裁定所認定之確定事實，適用法規是否顯有錯誤，不包括漏未斟酌證據、調查證據欠周及認定事實錯誤，而再抗告人於原法院既未提出有關「臺北市○○街000號三樓」 之照片，再抗告人嗣於本院始提出前揭照片，核係新證據，本院不得斟酌，附此敘明。

㈢、綜之，原法院裁定駁回再抗告人之抗告，並無適用法規顯有錯誤情事，再抗告人上開其餘主張均係就抗告法院事實認定及證據取捨當否之問題再為爭執，並非所適用之法規與應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所抵觸，自非適用法規顯有錯誤。

再抗告論旨指摘抗告法院裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件再抗告為無理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 張松鈞
法 官 許翠玲
正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
書記官 張淑芳