臺灣高等法院民事-TPHV,104,上,1076,20160907,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1076號
上 訴 人 林俊宏
訴訟代理人 蕭仁杰律師
複 代理人 游泗淵律師
被 上訴人 林俊夫
林俊誠
林慧菁
共 同
訴訟代理人 李志正律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國104 年6 月16日臺灣新北地方法院104 年度訴字第124 號第一審判決提起上訴，本院於105 年8 月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及假執行之聲請均駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。

上訴人於原審請求被上訴人給付自民國102 年2 月起至清償日止，每月新臺幣（下同）1 萬5000元，及自104 年2 月14日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息部分，於本院審理期間，改為請求如後述上訴聲明第3 、4 項所示，即將原請求自102年2 月起至103 年9 月止共計30萬元之法定遲延利息起算日，減為自104 年2 月25日起算，原請求自103 年10月5 日起按月給付上訴人之1 萬5000元，不再請求法定遲延利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，且經被上訴人同意（見本院卷㈡第62頁反面），與首揭規定相符，應予准許。

二、至上訴人於原審請求被上訴人將信海企業有限公司（下稱信海公司）之經營權轉由上訴人行使部分，於本院審理期間，以「被上訴人林俊誠、林慧菁非信海公司登記之股東，只有繼承訴外人即兩造父母林時陽、林謝玉伴股份，林時陽、林謝玉伴之遺產管理人為被上訴人林俊夫」為由，就原判決駁回被上訴人林俊誠、林慧菁應將信海公司之經營權轉由上訴人行使之請求，撤回上訴，另更正為請求如後述上訴聲明第2項所示，即被上訴人林俊夫應協同上訴人向經濟部辦理信海公司之董事變更登記，由被上訴人林俊夫變更登記為上訴人（見本院卷㈡第62頁反面），核此變動，應僅是聲明用語之修正，使聲明更為明確、具體，適於強制執行，與上訴人原起訴之意旨相對照，尚無二致，依民事訴訟法第256條規定意旨，非為訴之變更，被上訴人表示不同意變更（見本院卷㈡第62頁反面），容有誤會。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：兩造及訴外人林俊傑均為林時陽、林謝玉伴之子女，共同繼承林時陽、林謝玉伴對於信海公司之出資。

嗣兩造與林俊傑於98年10月2 日簽訂協議書（下稱系爭協議書），並經辦理公證，約定信海公司交由被上訴人營運管理，被上訴人則應依系爭協議書第2條前段約定，自98年10月5日起，於每月5 日前給付上訴人1 萬5000元。

依據系爭協議書第2條後段約定，倘被上訴人延遲支付2 期之款項，即不得再經營信海公司，應將信海公司交由上訴人繼續經營；

另依系爭協議書第3條約定，如被上訴人欲結束信海公司之營運，亦應通知上訴人，優先由上訴人繼續接手經營。

被上訴人自102 年2 月起，未再給付1 萬5000元之款項予上訴人，被上訴人林俊夫並於102 年2 月8 日以存證信函告知其與被上訴人林俊誠、林慧菁皆不願繼續經營信海公司，上訴人已於103 年9 月29日以存證信函通知被上訴人應於3 日內清償積欠之款項，且將信海公司經營權交予上訴人，但被上訴人均置之不理。

為此依系爭協議書第2條後段、第3條之約定，請求被上訴人林俊夫協同上訴人向經濟部辦理信海公司董事之變更登記，由被上訴人林俊夫變更登記為上訴人；

併依系爭協議書第2條前段之約定，請求被上訴人給付上訴人積欠之款項及法定遲延利息。

二、被上訴人則以：依系爭協議書第1條後段、第4條前段、第5條後段之約定，上訴人於簽立系爭協議書後，不得有干預信海公司營運、以信海公司名義對外從事商業行為、使用信海公司設備，及其他危害信海公司之行為，倘上訴人違反，依系爭協議書第4條後段約定，被上訴人得向上訴人請求損害賠償，停止支付約定之每月1 萬5000元款項。

詎上訴人簽立系爭協議書後，多次進入信海公司對負責人林俊夫侮辱、謾罵，干預信海公司營運，且以信海公司名義對外從事商業行為，自行向廠商進貨，製造商品，並逕自在外販售，往來廠商至少10幾家以上，亦有擅自使用信海公司工廠設備，以信海公司名義聯絡廠商進行設備維修，事後未付款，嚴重危害信海公司商譽之行為，顯已違反前揭約定，被上訴人自得停止支付每月1 萬5000元之款項，無將信海公司交由上訴人經營之問題。

又信海公司現仍繼續營運中，不符系爭協議書第3條「結束公司營運」之要件，縱被上訴人林俊夫寄送存證信函予上訴人表達不願繼續經營，不能代表被上訴人林俊誠、林慧菁同有此意，況上訴人欲依此約定接手經營信海公司，系爭協議書約定必須另議條件，上訴人逕要求被上訴人林俊夫協同辦理信海公司董事變更登記，並無依據等語，資為抗辯。

三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：

（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人林俊夫應協同上訴人向經濟部辦理信海公司之董事變更登記，由被上訴人林俊夫變更登記為上訴人。

（三）被上訴人應給付上訴人30萬元，及自104 年2 月25日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

（四）被上訴人應自103 年10月5 日起至辦理第2項聲明變更登記之日止，按月給付上訴人1 萬5000元。

（五）前2 項聲明，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人於本院答辯聲明：

（一）上訴駁回。

（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第64頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：

（一）兩造及林俊傑均為林時陽、林謝玉伴之子女，共同繼承林時陽、林謝玉伴對於信海公司之出資。

（二）兩造與林俊傑於98年10月2 日簽訂系爭協議書（見原審補字卷第9 頁），並經辦理公證（見原審補字卷第6 至8 頁）。

（三）信海公司之董事目前為被上訴人林俊夫。

（四）兩造簽立系爭協議書後，上訴人曾以信海公司名義，對外從事商業行為，向廠商進貨以製造商品，並販售製成之商品。

（五）被上訴人自102 年2 月起，未再依系爭協議書約定，給付1 萬5000元之款項予上訴人。

（六）被上訴人林俊夫曾於102 年2 月8 日寄發三重中正路郵局第174 號存證信函（見原審卷第110 頁）予上訴人。

（七）上訴人曾於103 年9 月29日寄發三重中正路郵局第279 號存證信函（見本院卷㈠第187 頁）予被上訴人林俊夫。

（八）上訴人於104 年3 月20日，獨資設立「宏林企業社」（見原審卷第152 頁）。

五、兩造爭執事項（見本院卷㈡第64頁反面）：

（一）上訴人依系爭協議書第2條後段、第3條之約定，請求被上訴人林俊夫協同上訴人向經濟部辦理信海公司之董事變更登記，由被上訴人林俊夫變更登記為上訴人，有無理由？

（二）上訴人依系爭協議書第2條前段之約定，請求被上訴人給付上訴人30萬元及其法定遲延利息，暨自103 年10月5 日起至辦理第2項聲明變更登記之日止，按月給付1 萬5000元，有無理由？

六、本院就兩造爭執事項之判斷：

（一）上訴人請求被上訴人林俊夫協同上訴人向經濟部辦理信海公司之董事變更登記，由被上訴人林俊夫變更登記為上訴人，並無理由：１上訴人不得依系爭協議書第2條後段約定為此請求：⑴系爭協議書第2條雖約定：「甲方（按：指被上訴人，下同）應自98年10月5 日起，每月5 日開立支票分別支付林俊傑、林俊宏壹萬伍仟元（但需要預先扣除勞健保及勞提退費用），至甲方結束經營公司（按：指信海公司，下同）為止。

甲方遲延支付超過貳期（月），甲方不得再營運該公司。

由乙方（按：指上訴人及林俊傑，下同）繼續經營公司」（見原審補字卷第9 頁），然系爭協議書第4條亦約定：「雙方同意此後信海企業有限公司所有經營由甲方經營負責，乙方不得干涉且不得用公司名義對外從事商業行為或其他危害公司之行為，若乙方違反上述之規範，甲方得對乙方請求損害賠償，並停止支付第貳條之金錢」（見原審補字卷第9 頁）。

兩造對於其等簽立系爭協議書後，上訴人曾以信海公司名義，對外從事商業行為，向廠商進貨以製造商品，並販售製成之商品等事實，並無爭執（見本院卷㈡第64頁反面），參照訴外人勁偉企業有限公司（下稱勁偉公司）提出之交易明細表、信海公司發貨單、支票存根聯（見原審卷第126 至128 頁），尚可知上訴人至遲於101 年9 月間，即曾以信海公司之名義與勁偉公司為商業行為，上訴人顯然違約在先，符合系爭協議書第4條約定之停止支付款項要件，被上訴人自102 年2 月起，未再依系爭協議書第2條前段約定給付1 萬5000元之款項予上訴人，難認無據。

⑵上訴人固主張其以信海公司名義從事商業行為，係經過被上訴人同意云云，惟為被上訴人所否認。

衡酌上訴人整理之證據（見本院卷㈡第38反面至41頁），多與被上訴人林俊夫相關，對於被上訴人林俊誠、林慧菁曾同意之證明，表示「客觀證據較少」（見本院卷㈡第40頁反面），就被上訴人林慧菁部分，甚至以被上訴人林慧菁每月整理信海公司帳目，「未對上訴人表示任何意見」（見本院卷㈡第41頁），一語帶過，然單純之沉默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762 號民事判例要旨參照），被上訴人林慧菁於另案即原法院103 年度訴字第2691號民事事件審理時，明確證稱：伊於102 年聽被上訴人林俊夫說，才知道上訴人以信海公司名義對外販售扯鈴，被上訴人要賣扯鈴可以，但不可以信海公司名義販售，伊不想與上訴人吵架，所以請被上訴人林俊夫與上訴人處理等語（見本院卷㈡第10頁），實難認被上訴人林慧菁有上訴人所稱默示同意之意思。

而系爭協議書之甲方為被上訴人全體，上訴人欲使用信海公司名義販售扯鈴，應得到被上訴人全體同意或另立協議始可，上訴人逕以信海公司名義對外從事商業行為，被上訴人自得停止給付系爭協議書第2條前段約定之款項。

縱如上訴人所言，被上訴人林俊夫係因不想繼續經營信海公司才未支付款項，亦僅是被上訴人林俊夫個人想法，不足代表被上訴人全體之意見，不影響被上訴人自上訴人違約之時起得拒絕給付款項之認定。

準此以觀，被上訴人並無「遲延支付超過貳期（月）」之情形，上訴人不得依系爭協議書第2條後段約定，請求移轉信海公司之經營權。

２上訴人不得依系爭協議書第3條約定為此請求：系爭協議書第3條約定：「甲方結束公司營運時應通知乙方，並優先由林俊宏繼續接手經營。

條件另議」（見原審補字卷第9 頁），依其文義，倘被上訴人欲結束信海公司之營運時，應通知上訴人及林俊傑，上訴人並得優先另議條件，接手經營。

是此約定之適用，以被上訴人欲結束信海公司之營運為前提。

兩造對於被上訴人林俊夫曾於102年2 月8 日寄發記載「現林慧菁與林俊誠2 人皆不願繼續參與經營信海企業有限公司」、「特以此函通知台端98年10月2 日所定之協議解除」、「為避免爾後發生法律糾紛，本人特以存證信函通知台端，務必於文到3 日內與本人重新進行協議……」（見原審卷第110 頁）等內容之三重中正路郵局第174 號存證信函予上訴人，固無爭執（見本院卷㈡第64頁反面），然該存證信函乃由被上訴人林俊夫單獨寄發，被上訴人林俊誠於另案即原法院103 年度訴字第2691號民事事件審理時作證時，已否認知情，並表示「我到目前為止還在公司」（見本院卷㈡第8 頁反面），被上訴人林慧菁於該案作證時，同樣證稱：「……存證信函是林俊夫發的，不代表我的意思，我是有意願繼續經營」（見本院卷㈡第10頁），顯見寄送存證信函予上訴人，非被上訴人全體之意。

兩造既不爭執系爭協議書之約定不得由被上訴人林俊夫單獨解除，系爭協議書之效力依舊存在（見本院卷㈡第63頁），且信海公司現仍營運中（見本院卷㈡第63頁反面），自不符合系爭協議書第3條適用之前提要件。

因此，上訴人亦不得依系爭協議書第3條約定，請求移轉信海公司之經營權。

（二）上訴人請求被上訴人給付上訴人30萬元及其法定遲延利息，暨自103 年10月5 日起至辦理第2項聲明變更登記之日止，按月給付1 萬5000元，同無理由：上訴人係依系爭協議書第2條前段之約定為此請求，惟上訴人違反系爭協議書第4條前段：「雙方同意此後信海企業有限公司所有經營由甲方經營負責，乙方……不得用公司名義對外從事商業行為……」之約定在先，已如前述，上訴人之行為，符合系爭協議書第4條後段：「若乙方違反上述之規範，甲方得……停止支付第貳條之金錢」之要件，被上訴人拒絕再支付上訴人款項，洵屬有據，上訴人請求被上訴人給付上訴人30萬元及其法定遲延利息，暨自103 年10月5 日起至辦理第2項聲明變更登記之日止，按月給付1 萬5000元，同無理由。

此外，系爭協議書第4條後段係約定上訴人一旦以信海公司名義對外從事商業行為，被上訴人無庸支付系爭協議書第2條前段約定之款項，並非約定上訴人以信海公司名義對外從事商業行為期間，被上訴人停止支付系爭協議書第2條前段約定之款項，上訴人主張：「縱認上訴人無法就被上訴人的同意證明屬實，然自上訴人停止使用信海公司名義製造販售商品後，被上訴人仍應依約按月給付上訴人1 萬5000元」（見本院卷㈡第41頁反面），上訴人已於104 年3 月20日獨資設立「宏林企業社」，未再以信海公司名義對外從事商業行為，被上訴人應自104 年4 月起，繼續給付1 萬5000元之款項云云，要屬無據。

七、綜上所述，上訴人主張被上訴人自102 年2 月起，未遵守系爭協議書第2條前段之約定，於每月5 日前給付上訴人1 萬5000元，又無意願繼續經營信海公司，依系爭協議書第2條後段、第3條約定，應將信海公司經營權交予上訴人云云，尚無足採。

被上訴人抗辯上訴人違反系爭協議書第4條之約定在先，且信海公司現仍營運中，則屬可信。

從而，上訴人依系爭協議書第2條後段、第3條之約定，請求被上訴人林俊夫協同上訴人向經濟部辦理信海公司董事之變更登記，由被上訴人林俊夫變更登記為上訴人，併依系爭協議書第2條前段之約定，請求被上訴人給付上訴人積欠之款項及法定遲延利息，均無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，尚無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

上訴人於本院所為假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

參、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 7 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 黃珮禎
法 官 許炎灶
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 7 日
書記官 王詩涵
附註：
民事訴訟法第466條之1 （第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。