臺灣高等法院民事-TPHV,104,上,1142,20151214,1

臺灣高等法院民事裁定 104年度上字第1142號
聲 請 人 黃麗娟
訴訟代理人 王正豪律師
上列聲請人因與相對人黃麗玉等人間塗銷所有權移轉登記等事件，聲請發給已起訴證明，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響；

第1項為訴訟標的之權利， 其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於當事人之起訴合法且非顯無理由時，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明，民事訴訟法第254條第1項、第5項分別定有明文。

又，民事訴訟法第254條第5項之規定，係為顧及公示制度之執行可能性，兼為減少法院之負擔，乃限於繫屬中之訴訟係以取得、設定、喪失、變更依法應登記之權利為訴訟標的者，始在適用之列。

故依此條項發給起訴證明者，須原告起訴係以得、喪、設定、變更依法應登記之權利，作為訴訟標的（例如基於不動產所有權而為請求），始足當之。

若原告起訴所主張為訴訟標的之權利，其得、喪、設定、變更無須登記者（例如基於買賣契約所生之債權），縱使所請求給付者，為得、喪、設定、變更應經登記之「標的物」（例如不動產），亦與此條項規定之要件不符，尚不能發給起訴之證明。

二、經查，聲請人（被上訴人即附帶上訴人）於原審起訴以其與相對人（上訴人即附帶被上訴人）黃麗玉（下稱黃麗玉）就原判決所載之系爭房地（下稱系爭房地）係成立借名登記契約為由，依民事訴訟法第247條規定， 先位請求確認黃麗玉及相對人（附帶被上訴人）黃光榮、黃光明（下各稱黃光榮、黃光明）就系爭房地所為之贈與與物權契約皆無效；

並依民法第767條規定， 請求黃光榮、黃光明應塗銷並回復所有權移轉登記為黃麗玉所有，及黃麗玉應將系爭房地移轉登記予其；

另依民法第226條規定， 備位請求命黃麗玉應給付其新臺幣520萬5433元本息之判決（見原審卷㈡第148頁、第149頁）。

惟聲請人本件之訴訟標的即為其主張之借名登記契約，核其權利性質應屬債權，而債權之取得、設定、喪失或變更均不待登記即生效力，自非民事訴訟法第254條第5項所規定取得、設定、喪失或變更依法應登記之情形，顯無前開發給起訴證明規定之適用。

是聲請人聲請發給已起訴之證明，於法無據，應予駁回。

三、據上論結，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 14 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 邱育佩
法 官 邱靜琪
正本係照原本作成。
不得聲明不服。
中 華 民 國 104 年 12 月 14 日
書記官 蕭麗珍