臺灣高等法院民事-TPHV,104,上,1388,20160913,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1388號
上 訴 人 富旺國際開發股份有限公司
法定代理人 林正雄
訴訟代理人 游琦俊律師
備位被告 昌慶營造股份有限公司
法定代理人 郭傳金
被上訴人 國順預拌混凝土股份有限公司
法定代理人 胡增雄
訴訟代理人 吳國源律師
上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國104年9月10日臺灣新竹地方法院104年度訴字第15號第一審判決提起上訴，本院於105年8月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付逾「新臺幣參佰零壹萬陸仟柒佰伍拾陸元，及自民國一０三年十一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審先位之訴及假執行之聲請均駁回。

上訴人其餘上訴駁回。

備位被告應給付被上訴人新臺幣壹佰玖拾陸萬參仟貳佰捌拾元，及自民國一０四年一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被上訴人其餘備位之訴及假執行之聲請均駁回。

第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔五分之三，餘由備位被告負擔。

本判決第四項於被上訴人以新臺幣陸拾伍萬伍仟元為備位被告供擔保後得假執行。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀的預備訴之合併。

此種主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，且攻擊防禦方法相牽連即得互為利用，而不致遲滯訴訟程序之進行。

苟於備位訴訟之當事人未加責問之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，應為法之所許；

又第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力（民事訴訟法第448條），是該備位原告之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力（最高法院94年度台上字第283號判決、98年度台抗字第45號裁定意旨參照）。

經查，被上訴人於原法院起訴時，先位之訴聲明請求上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）498萬36元本息，備位之訴聲明請求上訴人應給付昌慶營造股份有限公司（下稱昌慶公司）498萬36元本息，並由被上訴人代為受領，次備位之訴則聲明請求昌慶公司應給付被上訴人498萬36元本息，核先位之訴與備位之訴間關係屬於客觀預備合併，先、備位之訴與次備位之訴間關係，則屬於主觀預備合併。

原審經審理後認被上訴人之先位聲明為有理由，故未就被上訴人之備位及次備位之訴加以審酌，惟上訴人就其敗訴之先位之訴部分提起上訴，依前開說明，被上訴人備位及次備位之訴隨同繫屬於第二審而生移審之效力，爰列昌慶公司為備位被告，先予敘明。

二、本件備位被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形之一，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

貳、實體方面：

一、被上訴人起訴主張：上訴人就其位於新竹縣湖口鄉竹九段「富旺裔透天新建工程」（下稱系爭工程）與備位被告簽訂工程合約書（下稱系爭工程合約），約定由備位被告承攬系爭工程，備位被告因而向伊購買混凝土供施作之用，惟備位被告尚欠伊貨款合計498萬36元無法清償，遂先後於民國（下同）103年10月28日、同年12月9日將其對於上訴人之工程款債權各301萬6756元、196萬3280元讓與伊（下分別稱第1次債權讓與、第2次債權讓與），伊乃分別於103年10月28日、同年11月13日通知上訴人第1次債權讓與之事實，經上訴人於103年10月29日、同年11月14日收受，伊復於103年12月12日通知上訴人第2次債權讓與之事實，經上訴人於103年12月13日收受，詎上訴人仍於103年11月25日給付工程款1464萬3666元予備位被告，自不生清償之效力，爰先位之訴依承攬及債權讓與法律關係，請求上訴人應給付伊498萬36元，及其中301萬6756元自103年11月25日起、其中196萬3280元自103年12月30日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息；

倘認先位之訴無理由，因備位被告怠於向上訴人請求給付工程款，爰提起備位之訴，代位備位被告依承攬法律關係請求上訴人給付工程款498萬36元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並由伊代為受領；

退步言之，若認備位被告對上訴人已無工程款債權存在或工程款債權不足498萬36元，爰提起次備位之訴，依買賣法律關係請求備位被告應給付伊498萬36元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息等語（原審判決被上訴人先位之訴勝訴，備位及次備位之訴均未受裁判，上訴人提起上訴，備位及次備位之訴即生移審之效力，嗣被上訴人在本院表明撤回原審備位之訴，上訴人未為同意與否之表示，視為同意撤回，又被上訴人於原審次備位聲明係請求備位被告應給付被上訴人498萬36元，及其中301萬6756元自103年10月28日起算利息、其中196萬3280元自103年12月9日起算利息，嗣於本院審理時就利息部分減縮自起訴狀繕本送達之翌日即104年1月10日起算，見本院卷第63頁，上開撤回及減縮部分即脫離繫屬，非本件裁判範圍，不予贅述）。

答辯聲明求為判決：上訴駁回。

其備位之訴聲明求為判決：備位被告應給付被上訴人498萬36元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即104年1月10日）起至清償日止，按年息5％計算之利息。

二、上訴人則以：備位被告於系爭工程未完工前得按月向伊請領之款項為工程估驗款而非工程款，工程估驗款屬「墊付款」、「融資款」、「暫付款」之性質，在系爭工程完工辦理驗收結算前，尚無從確認其數額，係附條件之將來債權，並非已經確定之債權，亦非工程款之分期給付，蓋依一般工程慣例，於全部工程完成後仍需經業主正式驗收始為完工，且不論雙方約定給付方式究為「實作實算」或「總價承包」，均不免除承攬人須配合定作人就已完成施作之部分進行驗收之義務，且均以完工為給付工程款之前提，系爭工程合約之付款方式雖約定採「總價承包」，惟並無分期給付之約定，則工程款自應俟驗收完工後始予核算，至於完工前所發給之款項僅係未經驗收核算之估驗款，與完工驗收後核算之工程款性質不同，自不能以系爭工程合約定有分期給付估驗款，即將估驗款視為工程款。

又伊與備位被告於103年11月23日簽訂協議書後，伊始依約於103年11月25日匯付（墊借）1464萬3666元予備位被告，該筆款項並非已發生之工程款債權，備位被告於103年10月28日讓與債權之際，對伊並無工程款債權存在。

另備位被告因故無法繼續施作系爭工程，與伊於103年12月8日簽訂協議書，雙方同意委由台灣省土木技師公會辦理系爭工程之鑑定結算事宜，並依鑑定結果辦理系爭工程之結算，雙方不得異議，顯見系爭工程施作數量及工程款數額均未確定，備位被告讓與債權予被上訴人時，伊與備位被告間既尚未就系爭工程辦理驗收結算，備位被告對伊即無工程款債權存在，況系爭工程嗣經台灣省土木技師公會進行鑑定結算結果，認已施作完成之工程費用僅9010萬5704元，惟伊截至103年11月25日止給付備位被告之工程估驗款數額共9862萬509元，已溢付851萬4805元，則於103年11月25日以後，備位被告對伊已無任何工程款債權可資讓與被上訴人等語，資為抗辯。

上訴聲明求為判決：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄；

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、備位被告未於言詞辯論期日到場，據其在原審所為陳述略以：系爭工程合約約定之付款方式為伊先行代工代料施作系爭工程，伊於每月25日向上訴人申報實際工程進度後，由上訴人派專人審核，經雙方確認無誤，再由伊開立統一發票予上訴人核對後付款，該款項係屬已確定之工程款債權，且伊自103年1月15日至同年8月止，提出請款相關文件予上訴人後，上訴人均已依約付款，足見該款項係工程款，並非墊付款、融資款或暫付款性質。

又系爭工程施工進度截至103年11月20日止，已達總工程73％，伊已於103年10月16日依約向上訴人請款，上訴人於同年11月25日給付工程款1464萬3666元後，尚欠工程款1514萬3828元未給付，伊自得將其中498萬36元之工程款債權讓與被上訴人等語。

四、兩造不爭執之事項（見原審卷㈡第149頁背面、第150頁、本院卷第63頁背面、第78頁）：（一）上訴人與備位被告簽訂系爭工程合約，約定由備位被告承攬上訴人位於新竹縣湖口鄉竹9段之系爭工程。

（二）被上訴人分別於103年10月28日、同年11月13日發函通知上訴人關於備位被告已將其對上訴人之工程款債權於301萬6756元之範圍內讓與被上訴人之事實，經上訴人分別於103年10月29日、同年11月14日收受。

（三）被上訴人於103年12月12日寄發存證信函通知上訴人關於備位被告已再將其對上訴人之工程款債權於196萬3280元之範圍內讓與被上訴人之事實，經上訴人於103年12月13日收受。

（四）上訴人之簽證會計師勤業眾信聯合會計師事務所（下稱勤業會計師事務所）於104年1月10日寄發詢證函（其上蓋有上訴人之發票專用章）予備位被告告知截至103年12月31日止，備位被告之應收帳款為1514萬3828元。

（五）台灣省土木技師工會於104年2月26日就系爭工程鑑定結果認為備位被告已施作完成部分之工程費用合計9010萬5704元。

（六）上訴人於103年11月25日匯款1464萬3666元予備位被告，上訴人就系爭工程截至103年11月25日止，共支付備位被告估驗款9862萬509元。

五、被上訴人主張：備位被告為承攬施作系爭工程，向伊購買預拌混凝土材料，尚欠貨款498萬36元未付，乃先後於103年10月28日、同年12月9日將其對上訴人之工程款債權於301萬6756元、196萬3280元之範圍內讓與伊，伊已分別於103年10月28日、同年11月13日、同年12月12日通知上訴人上開債權讓與之事實，爰先位之訴依承攬及債權讓與法律關係，請求上訴人給付工程款，若認備位被告對上訴人已無工程款債權存在或工程款債權不足498萬36元，爰備位之訴依買賣法律關係請求備位被告給付貨款等情，惟上訴人否認有何積欠備位被告工程款之情事，並以前揭情詞置辯。

經查：（一）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；

報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。

工作分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490條及第505條分別定有明文。

是定作人對於承攬人負有支付報酬之義務，承攬人之報酬債權，雖以工作之交付或完成時清償為原則，但若當事人約定，承攬人於完成特定部分之工作時，即得請求該特定部分之報酬者，本於契約自由之原則，該約定對契約之當事人即有其拘束力。

次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條亦定有明文。

又解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度台上字第1421號判決參照）。

（二）上訴人抗辯：系爭工程合約第8條第1項約定之估驗款應屬暫付款、融資款、墊付款之性質，為附條件之將來債權，並非已確定發生之工程款債權，被上訴人與備位被告簽訂債權讓與書時，備位被告並無工程款債權可資讓與云云。

惟查，細閱系爭工程合約第4條第1項約定：「工程總價經雙方同意為總價承攬新臺幣壹億捌仟參佰零肆萬柒仟捌佰肆拾貳元整（內含工程費用....；

營業稅5％....），（本合約不含雜項工程追加款）合約簽定後，乙方（即備位被告，下同）不得藉任何理由要求調整價格」（見原審卷㈠第56頁）、第8條第1項有關付款辦法約定：「㈠估驗請款：⒈本工程自開工日起，每月得辦理估驗計價1次，依工程實際進度與工程付款比例表相互核對無誤，乙方應檢具本期完成工程項目之請款單、發票及相關證明文件（工程付款比例表、相片、檢驗證明文件等），於每月15日前向甲方（即上訴人，下同）提送，配合甲方請款日隔月匯款65％，隔月30日匯款35％。

⒉估驗以已施工完成者為限，新增工程項目或數量，在未完成變更程序前不予估驗計價」（見原審卷㈠第57頁），可知系爭工程係採總價承攬，以每月計價方式按施工進度分段給付各期工程款，備位被告於每月15日前檢具各期完成工程項目之請款單、發票及相關證明文件，就已施工完成部分，請求上訴人按估驗計價結果付款，經上訴人估驗完成後付款，雖係採用分期估驗付款之給付方式，惟承攬契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付而已，是備位被告之各期估驗款均為已確定發生之債權，並非附條件之將來債權；

參以系爭工程合約第15條第2項有關解除合約約定：「甲方因故無法支付乙方所請工程款（經甲方依實際工程進度核實後之工程款時），乙方得請求解約」（見原審卷㈠第68頁），由此可知，倘若上訴人未依約付款，尚應負違約責任，備位被告並得請求解約，此與暫付款、融資款或墊付款之性質迥異，又倘若備位被告有履約遲延情事，上訴人亦得就該部分金額計算違約金，此觀系爭工程合約第13條第2項第2款記載「採部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期違約金」等語即明（見原審卷㈠第66頁），益見備位被告每月按實際施工進度向上訴人請領，經上訴人核實後支付之款項係屬已確定發生工程款債權（承攬報酬），尚不因系爭合約第8條第1項使用「估驗請款」一語而異其性質，是上訴人前開抗辯，洵非可採。

（三）上訴人復以系爭工程合約第13條第2項第2款及第15條第2款約定係指全部完工後經上訴人驗收核實之工程款而言，且伊與備位被告協議委由台灣省土木技師公會辦理鑑定結算事宜為由，抗辯系爭工程合約第8條第1項約定之估驗款僅係暫付款、融資款、墊付款性質，備位被告於驗收結算前尚無工程款債權存在云云，並提出103年12月8日協議書為證（見原審卷㈠第47頁）。

惟查，依上訴人與備位被告間約定之付款方式，係由備位被告於每月15日前檢具各期完成工程項目之請款單、發票及相關證明文件，就已施工完成部分，請求上訴人按估驗計價結果付款，經上訴人確認實際工程進度與付款比例無誤後付款，各期估驗款均為已確定發生之債權，業如前述，而遍觀系爭工程合約並無關於上開估驗計價僅係暫付款、融資款或墊付款之記載，亦無上訴人僅支付各期估驗總價之若干比例，其餘暫予保留，俟全部工程完成並經正式驗收、進行結算後，始結清尾款之相關約定，反係於第8條第1項第1款載明上訴人核實後即應於「請款日隔月匯款65％，隔月30日匯款35％」等語，亦即按施工進度比例給付工程款，此與一般工程實務約定先支付一定比例款項作為「暫付」，其餘為保留款，待全部完工驗收後給付之情形不同，亦非融資或墊付性質，再佐以系爭工程合約第4條第1項明定系爭工程為總價承攬，備位被告不得以任何理由要求調整價格，並非採實作實算之計價方式，且合約內容亦無約定必須以最後驗收、結算作為給付全部工程款之要件，至上訴人與備位被告於103年12月8日簽訂協議書，約定由台灣省土木技師公會辦理系爭工程之結算事宜，乃係備位被告因故無法繼續施作系爭工程，雙方為結算已施作部分之工程費用及確認上訴人有無短付或溢付工程款情事所為之約定，非可謂上訴人須待鑑定結算完成始負給付工程款之義務，由此堪認系爭工程合約第15條第2款約定「甲方因故無法支付乙方所請工程款（經甲方依實際工程進度核實後之工程款），乙方得請求解約」，所稱「工程款（經甲方依實際工程進度核實後之工程款）」，當係指備位被告按期依施工進度報請上訴人估驗，經上訴人核實後給付之工程款而言，益徵備位被告之各期估驗款均為已確定發生之債權，上訴人若未依約付款，即構成違約事由，備位被告得請求解除契約，此與暫付款、融資款或墊付款之性質，顯然有別，上訴人前開主張，亦非可採。

（四）又上訴人抗辯：伊於103年10月28日前已付訖各期工程款，備位被告對伊並無工程款債權可資讓與被上訴人等語，固據提出工務會議紀錄、工地勘驗查核紀錄單、103年11月23日協議書、臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）104年度建字第126號民事判決及確定證明書為證（見本院卷第102至105、154頁），並以證人即備位被告公司執行長張慶誠、總經理張源瑾之證詞為據。

惟查，依證人張慶誠證稱：103年11月23日協議書上連帶保證人「張慶誠」是我親自簽名，當天張源瑾有到場，系爭工程主要是張源瑾負責，因為當時已經停工，我代理公司負責人到上訴人公司協調復工相關細節，上訴人擔心付款後沒有復工，要求我連帶保證，所以我開立1張1500萬元本票等語（見本院卷第148頁背面）；

證人張源瑾證稱：103年11月23日協議書上乙方（即備位被告）大小章是我攜帶到場所蓋，簽這份協議書是為了解決上訴人與備位被告間請款未付的問題，上訴人應於103年11月16日給付備位被告3000多萬元，備位被告已經開好發票，上訴人有報稅，但備位被告於103年11月25日只收到上訴人匯付的1464萬3666元，尚欠1500多萬元，所以我決定寄發被證1存證信函（原審卷㈠第46頁）給上訴人通知無法繼續系爭工程之施作等語（見本院卷第149頁），再佐以備位被告於103年10月16日開立品名「門窗立框工程完成」、金額1464萬3827元之統一發票乙紙（見本院卷166頁）予上訴人請款後，雙方於同年11月23日簽立協議書，其中第2條約定：「甲方（即上訴人）同意於103年11月24日撥付鋁窗立框期款工程總價8％（不含追加款）予乙方（即備位被告）」（見本院卷第102頁），上訴人即於同年11月25日給付備位被告1464萬3666元（見原審卷㈠第112、113頁），而上開協議書第2條所載之工程款即如上開統一發票所示，此為上訴人所是認（見本院卷第228頁背面），可知備位被告於103年10月16日開立統一發票向上訴人請款後，雙方因系爭工程履約爭議，於103年11月23日簽訂上開協議書後，上訴人方於同年11月25日匯付1464萬3666元予備位被告。

又上訴人就系爭工程截至103年11月25日止，支付備位被告之工程估驗款合計9862萬509元，惟依上訴人與備位被告協議委請台灣省土木技師公會鑑定結果認為備位被告已施作完成部分之工程費用合計9010萬5704元，此為兩造所不爭執，並有該公會出具之104年2月26日（104）省土技字第0868號鑑定報告書可稽（見鑑定報告第6頁，原審卷㈠第107頁）；

參以備位被告於103年11月28日以平鎮郵局第614號存證信函通知上訴人略以：「敝公司承攬富旺國際開發股份有限公司新豐竹九段富裔40戶新建工程（即系爭工程）一案，因公司財務狀況出現危機，實在無法繼續進行工程施工，導致工程延宕，....請貴公司盡快來工地勘驗現場施作完成數量，以便清算數量金額總價....」等語（見原審卷㈠第46頁），嗣上訴人於103年12月3日寄發臺中大隆路郵局第000932號存證信函向備位被告為終止系爭工程合約之意思表示（見本院卷第71頁背面、第72頁），並依不當得利法律關係訴請備位被告返還溢付之工程款851萬3545元，經臺中地院以104年度建字第126號判決上訴人勝訴確定，有上開民事判決及確定證明書可稽（見本院卷第103至105、154頁），足見備位被告於103年11月25日收受上訴人匯付之1464萬3666元後並未繼續施作系爭工程，且依上開鑑定結果，結算確認上訴人溢付之工程款為851萬3545元，換言之，備位被告於103年10月28日與被上訴人簽訂債權讓與書時，依其實際已完成施作部分計算，對於上訴人尚有613萬121元（計算式：1464萬3666元-851萬3545元=613萬121元）之工程款債權存在，惟於103年11月25日上訴人匯付上開款項之後，備位被告對於上訴人非但無工程款債權存在，甚且有溢領工程款情事，上訴人徒以伊係依上開協議書之約定匯付1464萬3666元予備位被告為由，抗辯備位被告於第1次債權讓與時，對伊已無工程款債權存在云云，自無足採。

（五）另被上訴人主張：上訴人之簽證會計師勤業會計師事務所於104年1月10日發函予備位被告告知截至103年12月31日止，備位被告之應收帳款為1514萬3828元，且系爭工程施工進度為70％，已施作部分之工程費用應為1億2813萬3489元，可見第2次債權讓與時，備位被告對於上訴人尚有工程款債權存在等語，固據提出寶鑫營造股份有限公司北區辦事處103年11月20日寶鑫裔備字第103112001號備忘錄、新竹縣政府104年1月29日府工建字第1040003142號函為證（見本院卷第114、115頁），及以備位被告於原審提出之詢證函為據，雖上開備忘錄記載略以：「因本工程施工進度落後，原至本週預定進度約87％，而截至目前為止只有73％，....」等語（見本院卷第114頁）；

上開新竹縣政府函記載略以：「主旨：貴公司（即上訴人）申請（102）府建字第745號建造執照變更承造人（原承造人昌慶營造股份有限公司變更承造人為寶鑫營造股份有限公司）乙案，同意核備，復請查照。

說明：....監造人簽證建築物工程進度為70％。

....」等語（見本院卷第115頁）；

上開勤業會計師事務所詢證函記載略以：「勤業眾信聯合會計師事務所受託查核本公司（即上訴人，下同）民國103年度財務報表，其主要查核程式包括發函詢證貴我雙方往來帳目是否正確。

敬請貴戶（即備位被告，下同）將隨函所附回件中所載截至民國103年12月31日止貴戶應收本公司款項明細及餘額，逐筆核對並簽章後，逕寄勤業眾信聯合會計師事務所....」、「回件....截至民國103年12月31日止，本戶應收富旺國際開發股份有限公司款項為應受票據0元、應受帳款15,143,828元....經核對無誤」等語，並蓋有上訴人之發票專用章（見原審卷㈠第82頁）。

惟查，備位被告於103年10月16日開立品名「室內隔間完成」、金額1464萬3827元之統一發票予上訴人請款，雙方因系爭工程履約爭議，於103年11月23日簽立協議書，其中第7條約定：「甲方（即上訴人）同意乙方（即備位被告）室內隔間完成之工程款（已完成之計價）於民國103年12月16日完成修繕及查驗後撥款」（見本院卷第102頁），而上開協議書第7條所載之工程款即如上開統一發票所示，此為上訴人所是認（見本院卷第228頁背面），可見上開工程款債權係以備位被告於103年12月16日完成室內隔間修繕及查驗為請款之停止條件，惟備位被告業於103年11月28日寄發存證信函通知上訴人無法繼續施作系爭工程，已如前述，顯然上開停止條件並未成就，兼以備位被告與上訴人於103年12月8日達成協議由上訴人於103年12月16日向台灣省土木技師公會申請鑑定，並依鑑定結果結算工程款，經該公會先後於103年12月29、30、31日、104年1月12、15日會同雙方進行現場會勘，並於104年2月26日就系爭工程鑑定結果認為備位被告已施作完成部分之金額為9010萬5704元，有台灣省土木技師公會103年12月17日（103）省土技字第6065號函、會議記錄表、簽到表、鑑定（估）會勘紀錄表及鑑定報告書可稽（見原審卷㈠第49至54、103至111頁），惟上訴人就系爭工程已支付備位被告9862萬509元，備位被告溢領工程款851萬3545元，業如前述，益徵上訴人於103年11月25日以前已付工程款實已包含上述統一發票所載工項之應付工程款在內，是備位被告於103年12月9日已無工程款債權可資讓與被上訴人，被上訴人前開主張，亦非可採。

（六）次按債權人得將債權讓與於第三人；

債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，民法第294條第1項及第297條第1項本文分別定有明文。

是債權讓與契約因讓與人受讓人間之意思合致而發生債權移轉之效力，並於讓與人或受讓人通知債務人時，對債務人發生效力，而債權讓與之通知，係將債權已由讓與人移轉與受讓人之事實，以觀念通知方式通知債務人即可。

查備位被告於103年10月28日與被上訴人簽立第1次債權讓與書，約定：「債權讓與人昌慶營造股份有限公司（即備位被告，下同）對國順預拌混凝土股份有限公司（即被上訴人，下同）負有應付未付預拌混凝土（用於新竹縣湖口鄉竹九段集合住宅富旺富裔透天新建工程）工程款自103年6月至103年8月計新台幣參佰零壹萬陸仟柒佰伍拾陸元整未付。

債權讓與人願將承攬之上開工程款，同意由國順預拌混凝土股份有限公司逕向富旺國際開發股份有限公司（即上訴人，下同），就應付之工程款及保留款中提取該筆款項」（見原審卷㈠第21頁），復於103年12月9日簽立第2次債權讓與書，約定：「債權讓與人昌慶營造股份有限公司對國順預拌混凝土股份有限公司負有應付未付預拌混凝土（用於新竹縣湖口鄉竹九段集合住宅富旺富裔透天新建工程）工程款103年6月上期計新台幣壹佰玖拾陸萬參仟貳佰捌拾元整未付。

債權讓與人願將承攬之上開工程款，同意由國順預拌混凝土股份有限公司逕向富旺國際開發股份有限公司，就應付之工程款及保留款中提取該筆款項」（見原審卷㈠第22頁），乃備位被告向被上訴人購買預拌混凝土供施作系爭工程之用，因積欠103年6月至同年8月、103年6月上期貨款各301萬6756元、196萬3280元，雙方遂先後簽訂債權讓與書，約定由備位被告將其對於上訴人之工程款債權（承攬報酬）分別於301萬6756元、196萬3280元之範圍內讓與被上訴人，被上訴人於103年10月28日受讓上開第1筆債權後，即分別於同日、103年11月13日發函通知上訴人，經上訴人分別於103年10月29日、同年11月14日收受；

於103年12月9日受讓上開第2筆債權後，即於103年12月12日寄發存證信函通知上訴人，經上訴人於103年12月13日收受，此為兩造所不爭執，已如前述，是備位被告與被上訴人間所為上開第1、2次債權讓與分別於103年10月29日、同年12月13日對上訴人發生債權讓與之效力，又備位被告於103年10月28日第1次債權讓與時，對於上訴人尚有613萬121元之工程款債權存在，已如前述，則上訴人於收受第1次債權讓與通知後，就被上訴人受讓取得之上開工程款債權301萬6756元部分，對備位被告所為之清償，自不生清償效力，至備位被告於103年12月13日第2次債權讓與時，對於上訴人既無工程款債權存在，則備位被告即無債權可資讓與被上訴人。

從而，被上訴人依承攬及債權讓與之法律關係，請求上訴人給付工程款301萬6756元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求（即其餘196萬3280元部分），即屬無據，不應准許。

（七）又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，對於利息，無須支付遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第1項、第233條第1項、第203條分別定有明文。

查備位被告於第1次債權讓與時，對於上訴人尚有613萬121元之工程款債權存在，而依備位被告與上訴人於103年11月23日簽立之協議書第7條約定，上訴人應於103年11月24日給付予備位被告（見本院卷第102頁），兼以被上訴人於103年10月28日、同年11月13日發函通知上訴人時均表明待上訴人發放該工程款時，將其中301萬6756元給付被上訴人之意（見原審卷㈠第12至14頁），然上訴人逾期未給付被上訴人，則被上訴人請求自應給付日之翌日即103年11月25日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息，應認有據。

（八）另被上訴人主張：若先位之訴全部或一部敗訴，則請求就備位之訴全部為裁判等語（見本院卷第229頁）。

按主觀預備合併之訴，其先、備位之訴固應為相互排斥而不能並存，且係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件，然被告多數之主觀預備合併，乃原告預慮其對先位之訴被告之請求無理由時，請求法院就其對於備位之訴被告之請求為審判，民事訴訟法並未限制其型態及種類，則基於民事訴訟採處分權主義之原則，倘原告所提起之先、備位之訴並非相互排斥而不能並存時，如無害於公益，應儘量予以承認，以符合現行民事訴訟法賦予訴訟當事人適時審判請求權之精神。

查被上訴人先位之訴依承攬及債權讓與之法律關係，請求上訴人給付301萬6756元，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，已如前述，則就被上訴人先位之訴對上訴人請求無理由部分，本得另依買賣法律關係請求備位被告給付，且此二者並非相互排斥而不能並存，是被上訴人請求於先位之訴全部或一部無理由時，對於備位之訴全部為裁判，基於訴訟經濟及統一解決紛爭之目的，自無不許之理。

（九）末按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務，民法第367條定有明文。

又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項亦定有明文。

查被上訴人先位之訴請求上訴人給付工程款196萬3280元部分雖無理由，已如前述，然備位被告向被上訴人購買預拌混凝土，尚積欠103年6月上期貨款共196萬3280元未付乙節，有被上訴人提出之統一發票可稽（見本院卷第180頁），並經證人張源瑾到庭證述明確（見本院卷第171頁背面），堪認備位被告確有積欠被上訴人貨款196萬3280元未付，則被上訴人備位之訴依買賣法律關係請求備位被告給付貨款196萬3280元，及自起訴狀繕本送達之翌日即104年1月10日（見原審卷㈠第26頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求，為無理由，不應准許。

六、綜上所述，被上訴人先位之訴依承攬及債權讓與之法律關係，請求上訴人給付301萬6756元，及自103年11月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求，為無理由，應予駁回。

原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示；

至上開應予准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

又被上訴人備位之訴依買賣法律關係請求備位被告給付196萬3280元，及自104年1月10日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求，為無理由，應予駁回。

被上訴人就備位之訴勝訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，逾此範圍之假執行聲請，失所附麗，併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所舉之證據，經核已與判決結果不生影響，無再逐一論斷之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人備位之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 13 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 劉又菁
法 官 鍾素鳳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 13 日
書記官 常淑慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。