臺灣高等法院民事-TPHV,104,上,238,20150812,2

臺灣高等法院民事判決 104年度上字第238號
上 訴 人 吳芬芬
謝諒獲
被 上訴人 黃梓涵
陳股長（分機2012）
高季輝
財政部臺北國稅局
上 一 人
法定代理人 何瑞芳
被 上訴人 臺北市稅捐稽徵處中南分處
法定代理人 黃素津
被 上訴人 臺北市中山地政事務所
兼法定代理人
施乃仁
被 上訴人 蔣麟
陳平軒
上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104年1月12日臺灣臺北地方法院103年度訴更一字第35號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。

事實及理由

一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院因維持審級制度認為必要時，得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條分別定有明文。

又民事訴訟法第249條第2項所謂原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言（最高法院62年台上字第845號判例意旨參照）。

是須起訴狀內記載之事實縱令屬實，在法律上仍顯然不能獲勝訴之判決，不須經調查證據即可判斷，若其所主張之事實，法院須依調查證據之結果，始能斷定其訴之有無理由者，即非該條項所謂在法律上顯無理由，自仍應基於言詞辯論而為判決。

二、上訴人主張：上訴人吳芬芬（下稱吳芬芬）與其母即訴外人吳楊蜜枝（下稱吳楊蜜枝）於民國95年8月7日委由代理人沈有軒，向被上訴人臺北市中山地政事務所（下稱中山地政事務所）就坐落於臺北市○○區○○段0○段000地號土地及其上388建號建物（下稱系爭房地）申辦所有權買賣移轉登記予吳芬芬（下稱系爭移轉登記），經中山地政事務所於95年8月9日辦竣登記在案。

嗣中山地政事務所發現系爭移轉登記未檢附登記義務人即吳楊蜜枝之印鑑證明，登記有疏失而有錯誤登記之情形，乃報請臺北市政府地政處核准塗銷，並於97年6月26日辦理塗銷系爭移轉登記及回復所有權登記予吳楊蜜枝，復辦理回復抵押權登記，惟中山地政事務所未先命吳芬芬補正，即逕予塗銷系爭移轉登記，顯然違法，致吳芬芬因此受有損害，中山地政事務所及其承辦人員即被上訴人施乃仁、蔣麟、陳平軒（下各稱其名）及其他承辦人員（待查）應負回復系爭房地於「95年8月9日辦竣登記」之原狀。

又被上訴人財政部臺北國稅局（下稱臺北國稅局）102年4月25日復查決定書認定新臺幣（下同）362萬4,093元（即贈與稅242萬5,011元、土地增值稅119萬9,082元）為吳芬芬所繳，已終局確定，則臺北國稅局及其承辦人員即被上訴人黃梓涵、陳股長、高季輝、臺北市稅捐稽徵處中南分處（與臺北國稅局、中山地政事務所、施乃仁、蔣麟、陳平軒合稱被上訴人）自應返還上開稅金及自95年8月7日繳清日起算之利息予吳芬芬，而吳芬芬已將對被上訴人損害賠償之部分債權讓與上訴人謝諒獲（與吳芬芬合稱上訴人），並以本狀（即上訴人103年9月1日向原法院所具民事⑴聲請調解及起訴狀〈原法院103年度司北調字第1155號卷第3頁至第6頁〉）之送達為債權讓與之通知。

爰依民法第1條、第28條、第184條至第186條、第188條、公司法第23條等規定，請求：㈠被上訴人應給付362萬4,093元及自95年8月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡中山地政事務所、施乃仁、蔣麟、陳平軒及其他承辦人員（待查）應塗銷、撤銷、或補正系爭房地之登記，回復95年8月9日之原狀而登記為吳芬芬所有（下稱回復土地原狀）。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

三、查本件上訴人於民事⑴聲請調解及起訴狀主張依民法第186條、第188條、第1條、28條、184條、185條、公司法第23條等規定，請求被上訴人回復土地原狀、給付362萬4,093元本息，並敘明本件只依民事法規聲請調解，不涉及行政法則等語，堪認本件起訴主張之訴訟標的為民法侵權行為之法律關係，屬私法上之爭執，且依上訴人聲明，上訴人係主張被上訴人共同侵權行為致其受有損害，並據以請求損害賠償，故原法院前以103年度訴字第3804號將上訴人本件請求裁定移送臺北高等行政法院，經上訴人提起抗告，亦經本院103年度抗字第1686號裁定認原法院應有受理本件訴訟之權限，而將原裁定廢棄，發回原法院（本院103年度抗字第1686號卷第30頁）。

原審雖以中山地政事務所對於系爭房地所有權所為之登記，屬其公法上之職掌業務，本於公法上行政權之作用所為之處置，為執行公權力之範疇，非私法上權利義務關係，上訴人對此並無私法上之請求權；

又臺北高等行政法院100年度訴更一字第125號、最高行政法院102年度判字第269號判決均認中山地政事務所未依規定命吳芬芬補正吳楊蜜枝之印鑑證明，即經報請臺北市政府地政處核准塗銷，於法雖有未合，然究竟是否發生補正之效力，其事證尚未臻明確，並涉及中山地政事務所之裁量權，自待中山地政事務所依職權審認後為行政判斷，並據相關規定辦理，則吳芬芬縱為補正後，中山地政事務所得否依其所求回復登記系爭房地所有權為吳芬芬所有，仍屬未定。

是尚難據此即認被上訴人有何侵害上訴人權利之事實，更無從認定上訴人受有如何之損害等語（見原判決事實及理由二、㈡項之記載），因認上訴人依其所訴之事實，在法律上顯無理由而不經言詞辯論判決駁回上訴人之訴。

惟原判決係調取前揭行政法院判決後，就上訴人請求回復土地原狀部分，認中山地政事務所是否回復登記為吳芬芬所有，仍屬未定，因而不經言詞辯論，而為上訴人之訴顯無理由之判斷，揆諸前揭說明，自無民事訴訟法第249條第2項之適用，且原判決就上訴人主張其繳納土地贈與稅、增值稅，並據以請求金錢損害賠償部分，是否因被上訴人侵權行為而受有之損害，非經調查，無從判斷其在法律上顯然不能獲勝訴判決，原判決就此亦未敘明其判斷之理由，其訴訟程序自有重大之瑕疵。

且上訴人於訴狀內已經表明不同意由本院就本事件為裁判（本院卷第100頁反面），以補正上開訴訟程序之瑕疵，則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。

從而，上訴人執此指摘原判決不當，請求將本事件發回原審法院更為裁判，以維審級之利益，自屬有理由。

爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院。

四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 陳靜芬
法 官 游悅晨
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
書記官 胡新涓
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。