臺灣高等法院民事-TPHV,104,上,33,20151105,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上字第33號
上 訴 人 黃晴琦（原名黃淑珍）
訴訟代理人 陳振瑋律師
被上訴人 鄭振纓
訴訟代理人 林立捷律師
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國103年11月20日臺灣臺北地方法院103年度訴字第243號第一審判決提起上訴，本院於104年10月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

三、被上訴人主張：伊原擔任教職退休後將退休金存在臺灣銀行並享有18%之優惠利息，上訴人為伊之學生，於民國（下同）87年5、6月間向伊借款120萬元，約定利息以年利率20%計算即月息2萬元，伊乃於87年9月22日自臺灣銀行優惠存款帳戶內匯款120萬元（下稱系爭120萬元）至上訴人中國信託銀行中崙分行（下稱中信銀行中崙分行）帳戶內。

詎上訴人自87年10月起，即未依約給付利息，經伊催討後，上訴人乃交付所簽發發票日為88年3月30日、面額為120萬元之支票，並允諾屆期償還本息，詎於88年3月30日清償期屆至，上訴人並未依約償還，伊於89年間將上開支票提示後亦遭退票，為此乃於89年間向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）對上訴人提起詐欺告訴，案經起訴並於臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）92年度易字第1890號案件審理時，上訴人已當庭承認確有上開借款及利息之約定。

又上訴人自借款後曾給付利息共32萬5,000元，惟嗣未再償還任何本息，為此爰依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付未清償之本金120萬元及利息316萬4,333元（自88年5月23日起至支付命令送達日即102年12月6日止之利息348萬9,333元，扣除已償還325,000元之利息），合計436萬4,333元及其中120萬元自支付命令送達翌日（即102年12月7日）起至清償日止，按年息5%計算之利息等語（原審法院判命上訴人給付240萬6,667元及其中120萬元之法定遲延利息，駁回其餘之訴，上訴人不服提起上訴，被上訴人就敗訴部分，未聲明不服，此部分已告確定，不另贅述）。

四、上訴人則以：伊為被上訴人之學生，系爭120萬元係伊任職之日雅國際股份有限公司（下稱日雅公司）所借用，借貸期間為自87年9月22日起，至87年10月21日止，並約定應給付之利息為2萬元，但未約定遲延利息。

嗣因日雅公司經營不善無力償債，伊為彌補被上訴人損失，始基於師生情面在能力範圍內代公司清償。

詎被上訴人竟對伊提起刑事告訴，在該刑事訴訟程序逼使伊自87年9月起至89年3月止，代日雅公司清償46萬元，並於刑事案件審理期日當庭交付20萬元支票，以證明伊無詐欺之故意。

惟伊與被上訴人間就上開120萬元並未存有消費借貸關係，縱存有借貸關係，然系爭120萬元借款之請求權時效，應自87年10月21日起算，其利息應適用5年短期時效，且遲延後之利息應以年息5%計算，是被上訴人僅得請求自起訴日前5年起算，按年息5%計算之利息而已。

又被上訴人自87年9月起，至89年3月止，共取得46萬元款項，而系爭120萬元之遲延利息既按年息5%計算，是該46萬元應可作為清償部分本金之用。

且伊曾於刑事案件審理期日庭期交付20萬元支票，另被上訴人於87年間曾向日雅公司拿取6台飲水機共9萬元貨款未清償，均應從上開借款扣除之。

是系爭120萬元借款迄至89年3月22日，應僅剩本金55萬5,000元未清償而已《計算式：【本金120萬元＋（87年9月22日起至87年10月22日止之利息2萬元）＋（87年10月22日至89年3月22日之法定遲延利息85,000元】－【89年3月前還款46萬元＋當庭交付支票20萬元＋飲水機9萬元】＝剩餘本金55萬5,000元》。

另伊雖自93年5月17日起，曾返還被上訴人共10萬元，惟迄93年5月11日止累計未清償之遲延利息約11萬1,000元，尚不足抵充本金。

故本件被上訴人應僅能向伊請求55萬5,000元，及自98年1月6日起至103年1月6日止13萬8,750元之遲延利息，合計69萬3,750元等語，資為辯解。

五、經查：本件被上訴人曾於87年9月22日匯款系爭120萬元至上訴人在中信銀行中崙分行所開設帳戶，上訴人於89年8月24日檢察官訊問前，曾給付被上訴人87年9月23日至88年5月22日，共8個月、每月2萬元、共計16萬元之款項，且上訴人於復於89年10月13日、89年12月5日各匯款1萬元予被上訴人，並於臺北地院92年度易字第1890號刑事案件審理中，曾於93年4月7日當庭交付20萬元支票予被上訴人，並已兌現，嗣上訴人於93年4月21日臺北地院92年度易字第1890號案件判決後，曾於93年7月13日、93年8月17日、94年2月4日各匯款2萬元至被上訴人之帳戶、於93年5月17日、93年6月10日匯款2萬元、2萬5千元至被上訴人之女之帳戶內作為清償上開款項之用等情，為兩造所不爭（見本院卷第65頁反面不爭執事項一至五），並有取款憑條、匯款單、存摺、匯款回條、匯款委託書等件（依序見本院卷98-99頁、原審卷㈠第25、181頁）附卷可稽，堪信為真實。

六、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造在本院104年3月20日準備程序期日，同意協議簡化之爭點即㈠兩造就系爭120萬元是否有消費借貸關係存在？如有，消費借貸的期限為何？利息及遲延利息如何約定或計算？㈡如兩造間有消費借貸關係存在，則被上訴人主張上訴人於87年9月23日至88年5月22日、共8個月、每月2萬元，共計清償16萬元；

89年10月13日、89年12月5日各清償1萬元，共計2萬元；

93年4月7日清償20萬元；

93年5月17日、93年6月10日清償2萬元、2萬5千元，共計4萬5千元；

93年7月13日、93年8月17日、94年2月4日各清償2萬元，共計6萬元，上開清償部分，應先抵充利息，是否有理由？㈢如兩造有上開消費借貸關係，上訴人尚有若干本金及未罹於5年時效之利息尚未清償？為辯論範圍（見本院卷第66頁）。

茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下。

七、兩造就系爭120萬元是否有消費借貸關係存在？如有消費借貸的期限為何？利息及遲延利息如何約定或計算？㈠兩造就系爭120萬元有消費借貸關係存在：1.被上訴人曾於87年9月22日自臺灣銀行臺南分行所開設之000000000000號優惠存款帳戶內提領120萬元，匯至上訴人在中信銀行中崙分行所開設帳戶等情，除見前述外，並有取款憑條、匯款單附卷可參（見本院卷98-99頁），復經本院向臺灣銀行臺南分行查明屬實，有該分行函文附卷可查（見本院卷第108頁）。

又上訴人曾簽發票載發票日為88年3月30日、面額為120萬之支票交付被上訴人，惟業經退票等情，有該支票及其退票理由單附卷足佐（見原審卷㈠第21頁）。

參諸上訴人於89年8月24日刑事案件偵查時供稱：「（問：87年9月22日向鄭振纓借120萬元？」）是，因公司向日本進口離子小水機，向鄭周轉，我共進貨8百多個，進口一台8千多元，後因公司經營不善倒閉了。」

、「（問：借款期限？）當時沒有約定期限。」

、「（問：第一次開票時間？）88年3月30日。」

、「（問：是否有清償本金？）沒有，但給過8個月利息，每月2萬。」

等語；

復於90年4月30日供稱：「（問：有何證據要調查？）告訴人（即指被上訴人）是看在以前師生情份才借我錢，我有給過他8個月的利息…。」

等語；

再於92年1月7日供稱：「（問：有無向告訴人借120萬元？）有，在86、87年間借款，在87年9月間約定每月2萬元利息…。」

等語，有訊問筆錄在卷可參（依序見原審卷㈠第97-98、101頁、本院卷第46頁），並於92年11月28日刑事案件審理時陳稱：「（問：對起訴書之犯罪事實有何意見？）我沒有詐欺他，…我有向他借錢，但是向他借貸，不是詐欺。

」等語，亦有訊問筆錄附卷足憑（見原審卷㈠第61頁），被上訴人既於87年9月22日有匯款120萬元給上訴人，上訴人復於前揭刑事案件中，迭次承認有向被上訴人借貸該款項，其復簽發上開120萬元支票交付給被上訴人，是被上訴人主張兩造確有120萬元借貸關係等語（見本院卷第157-161頁反面），應可採信。

2.上訴人雖辯稱系爭120萬元為日雅公司向被上訴人所借云云（見本院卷第172-173頁），並以證人吳芯瑜為證據方法（見本院卷第69頁反面）。

惟依證人吳芯瑜來院所為證述情節（見本院卷第123頁反面-125頁），並未能證明兩造間就系爭120萬元未成立借貸關係，或該借貸關係係成立在被上訴人與日雅公司之間，是證人吳芯瑜並不能就上訴人前揭所辯為有利之證明。

況被上訴人係將系爭120萬元匯至上訴人之帳戶，而非匯至日雅公司帳戶內，有如前述，而日雅公司斯時之負責人為許松村並非上訴人，有該公司變更登記事項表附在臺北地檢署91年度偵字第10245號卷內可參，並據許松村於91年5月13日於警詢時陳述明確（依序見臺北地檢署91年度偵字第10245號卷第5-6、3頁），此經本院調閱上開偵查卷宗查明屬實。

是倘上開款項係由日雅公司向被上訴人借款，又為何係由上訴人出面借款，且匯入其帳戶內，並簽發前揭120萬元支票交付給被上訴人，由此益足佐證，上訴人前揭所辯，確不足取。

㈡系爭120萬元為定有期限之消費借貸關係：1.被上訴人於偵查中係主張「…雙方約定清償期為一個月。」

等語，有刑事告訴狀附在臺北地檢署89年度偵字第14899號卷內可參（見該偵查卷第11頁）；

並於93年3月10日刑事案件審理時證稱：「（問：借款時有無講到清償期限？）有，時間很短，應該是一個月。」

等語，有審判筆錄附在臺北地院92年度易字第1890號卷內足按（見該案件卷第115頁），此經本院調閱前揭偵、審卷宗查有無訛。

是被上訴人辯稱，借貸清償期限約定為1個月，期間自87年9月22日至同年10月21日等語（見本院卷第172頁反面第1-2行、第174頁第1行），應可採信。

2.被上訴人雖提出臺北地檢署89年度偵字第14899號案件訊問筆錄（見原審卷㈠第98頁），主張上訴人於89年8月24日偵查中業已自承，借款當時沒有約定期限云云（見本院卷第162-163頁）。

惟兩造嗣於93年1月13日臺北地院刑事準備程序期日，已將「二、有向鄭振纓（即被上訴人）表示公司需要資金週轉，並約定利息月息2萬元，借款120萬元並匯至黃晴琦中國信託帳戶，於『清償期限屆至』後以暫時無力還款為由，向鄭振纓請求延期清償。

三、於88年3月簽發面額120萬元為發票日之支票交付鄭振纓，於票期前請求鄭振纓不要提示。」

等情，列為該刑事案件之不爭事項，有準備程序筆錄附卷足按（見原審卷㈠第67頁），再參之被上訴人所具之刑事告訴理由狀復載明：「…迄至88年2月間始正式要求被告清償，被告隨即開立發票日為88年3月30日、面額120萬元…支票乙紙交告訴人…詎票據到期日前，被告竟要求告訴人莫要軋入…請告訴人予其一年時間…告訴人只好應允被告延緩清償。」

等語，此有該書狀附在臺北地檢署89年度偵字第14899號卷內可參（見該偵卷第11頁）。

由此堪認兩造於借貸關係成立時，應有清償期限1個月之約定即清償期為87年10月22日，嗣後被上訴人復於88年3月間同意延緩清償1年即89年3月間無訛。

又上訴人嗣於89年2月2日簽發1張面額為10萬元、7張面額為12萬元、1張額面為26萬元，合計120萬元，到期日依序為89年6月12日、同年8月12日、同年10月12日、同年12月12日、90年2月12日、同年4月12日、同年6月12日、同年8月12日、同年10月12日之本票交付給被上訴人等情，此有該等本票附卷可參（見本院卷第51-5 4頁），而被上訴人亦表示同意延緩清償（見本院卷第41頁），可見兩造就系爭120萬元借款，嗣於89年2月間再達成分期依前揭本票到期日延緩攤還無訛。

被上訴人主張伊同意延緩清償，並未約定期限云云（見本院卷第162頁），並不足取。

㈢利息約定為年利率20%即每月利息2萬元，遲延利息亦同：1.本件上訴人業已自認系爭120萬元借款，約定利息為年利率20%等語，業據其陳明在卷（見本院卷第174頁），且兩造於93年1月13日上開刑事案件準備程序期日將「有向鄭振纓表示公司需要資金週轉，並『約定利息月息2萬元』…。」

等情，列為不爭執事項，亦見前述，可見被上訴人主張兩造有約定利息為年利率20%等情（見本院卷第163頁），應可採信。

2.按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第233條第1項定有明文。

復按遲延之債務以支付金錢為標的者，不問其債務是否原應支付利息，債權人均得請求依法定利率計算之遲延利息，不過應付利息之債務，有較高之約定利率時，從其約定利率計算遲延利息（最高法院22年上字第3536號判例參照）。

本件系爭120萬元借貸關係既約定年利率20%計算利息，有如前述，依前揭說明，上訴人於遲延清償借款應給付之遲延利息，仍應從其約定利息即年利率20%計算，上訴人辯稱其遲延利息之利率應按法定利率5%計算云云（見本院卷第174頁），並不足取。

八、被上訴人主張上訴人於87年9月23日至88年5月22日、共8個月、每月2萬元，共計清償16萬元；

89年10月13日、89年12月5日各清償1萬元，共計2萬元；

93年4月7日清償20萬元；

93年5月17日、93年6月10日清償2萬元、2萬5千元，共計4萬5千元；

93年7月13日、93年8月17日、94年2月4日各清償2萬元，共計6萬元，上開清償部分，應先抵充利息，是否有理由？㈠按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，此觀民法第323條前段規定自明。

是債務人對於同一債權人負有原本及利息數宗債務，苟其給付不足清償全部債務，除經債權人同意，得先充原本後充利息外，應先充利息後充原本，不許債務人僅以一方之意思予以變更（最高法院19年上字第989號判例意旨參照）。

㈡本件兩造就系爭120萬元借款，其年息約定為20 %即月息2萬元有如前述，而前揭16萬元、2萬元、20萬元、4萬5千、6萬元，合計48萬5千元款項之清償，並未逾被上訴人自借款起至94年2月4日清償止，該期間內應給付之約定利息或遲延利息，故被上訴人主張開清償部分，應先抵充利息等語（見本院卷第165頁），核屬有據。

㈢上訴人雖辯稱被上訴人曾於93年4月7日臺北地院刑事庭證稱：「（問：你從87年9月到89年3月總共拿到多少利息？）約46萬元，他（即上訴人）還欠我19萬4千元，是支票沒有兌現。」

等語（見原審卷㈠第151頁反面），該46萬元除應抵充利息、遲延利息外，其餘應自本金予以扣除云云（見本院卷第174頁反面）。

惟此部分業經被上訴人於原審法院理時當庭否認（見原審卷㈠第51頁反面），並陳明上開筆錄有關46萬元應為16萬元之誤載等語（見原審卷㈠第57-1頁），揆之上訴人於89年8月24日偵查中即已自承：「（問：是否有清償本金？）沒有，但給過8個月利息，每個月2萬元。」

等語（見原審卷㈠第98頁），是上訴人給付之利息恰為16萬元（8個月×2萬元/月＝16萬元），此亦與兩造就「上訴人於89年8月24日檢察官訊問前，曾給付被上訴人87年9月23日至88年5月22日，共8個月、每月2萬元、共計16萬元之款項」等情，列為不爭執事項相符，再參之上訴人前揭偵查中之陳述，距事發時較近，是上訴人前揭偵查中陳述應較可採，被上訴人前揭主張，已非無據。

況上訴人對於87年9月起至89年3月止，曾清償46萬元款項，並未能舉證以實其說，是其此部分所辯，並不足取。

㈣上訴人另辯稱被上訴人曾取走6台飲水機，故被上訴人尚積欠日雅公司9萬元貨款，亦應從系爭120萬元借款之本金予以扣除云云（見本院卷第175頁），不唯為被上訴人所否認（見原審卷㈡第33頁反面），縱上訴人前揭所辯被上訴人確有取走6台飲水機屬實，惟此部分之貨款債權人係日雅公司，並非上訴人，其主張以此部分貨款抵銷系爭120萬元借款本金云云，亦不足取。

九、上訴人尚有若干本金及未罹於5年時效之利息尚未清償？㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；

利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅；

消滅時效，自請求權可行使時起算；

又消滅時效，因起訴而中斷；

而依督促程序，聲請發支付命令，與起訴有同一效力，民法第125條前段、第126條、第128條前段及第129條第1項第3款、第2項第1款定有明文。

復按遲延利息亦為利息，應有民法第126條所定5年短期消滅時效之適用（最高法院73年度台上字第2383號判決意旨參照）。

次按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。

所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力（最高法院51年台上字第1216號判例參照）。

㈡本件上訴人就系爭120萬元借款，於94年2月4日尚匯款2萬元至被上訴人之帳戶以清償該借款之利息，有如前述，揆之前揭說明，其消滅時效因上訴人之承認中斷。

是該消費借貸返還請求權之消滅時效，應重新計算。

又被上訴人係於102年11月27日依督促程序聲請對上訴人發支付命令，此觀原審法院收狀日期章自明（見支付命令卷），是被上訴人就系爭120萬元消費借貸本金之返還請求權，並未罹於15年時效。

另系爭120萬元借款之利息（含遲延利息）請求權時效，依前揭規定，僅為5年，故應自被上訴人聲請發支付命令之日即102年11月27日回溯5年即97年11月27日起，該部分之請求權始未罹於時效。

是被上訴人請求自97年11月27日起，至支付命令聲請狀送達之日即102年12月6日止，按年息20%計算之遲延利息（見原審卷㈡第17頁，被上訴人係主張利息，惟實為遲延利息），計為120萬6,667元《計算式：【1,200,000×20％×5年＝120萬元】＋【1,200,000×20％÷12個月×10/30＝6667元（即自102年11月27日起至102年12月6日止，共計10日）】＝1,206,667，元以下四捨五入》，應屬有據。

系爭120萬元借款於97年11月26日以前所生之利息及遲延利息，依前所述，均已罹於時效自明。

㈢依前所述，被上訴人得向上訴人請求120萬元消費借貸之本金及102年12月6日以前已發生未罹於時效之遲延利息120萬6,667元，合計為240萬6,667元。

十、綜上所述，被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付240萬6,667元，及其中120萬元自支付命令狀繕本送達翌日即102年12月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息（被上訴人此部分僅請求按法定利率計算），自屬正當，應予准許。

從而原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，並無違誤。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 5 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 林俊廷
法 官 王漢章
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 5 日
書記官 鄭信昱
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。