臺灣高等法院民事-TPHV,104,上,432,20151118,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上字第432號
上訴人即附
帶被上訴人 王良和
訴訟代理人 蔡宗隆律師
複 代理人 廖于清律師
楊慧娘律師
視同上訴人
即 附 帶
被 上訴人 練楊清雲即楊生連之遺產管理人
被上訴人即
附帶上訴人 陳彩蘋
訴訟代理人 呂金貴律師
複 代理人 邱培慎律師
胡博強律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，王良和對於中華民國104 年1 月13日臺灣士林地方法院102 年度訴字第922 號第一審判決提起上訴，陳彩蘋則提起附帶上訴，本院於104 年11月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

原判決關於駁回陳彩蘋後開第二項之訴部分廢棄。

上開廢棄部分，再確認王良和與練楊清雲間就附表所示土地於民國七十九年十月二十二日設定之本金最高限額抵押權所擔保之違約金債權其中新臺幣肆拾肆萬伍仟零陸拾捌元部分之請求權不存在，不得列入臺灣士林地方法院一○一年度司執字第三九二四九號強制執行事件於民國一○二年五月三十一日所製作之分配表受償。

第一、二審訴訟費用，除確定部分外，有關上訴部分，由王良和負擔五分之四，餘由練楊清雲即楊生連之遺產管理人負擔；

有關附帶上訴部分，由王良和負擔四分之三，餘由練楊清雲即楊生連之遺產管理人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，其中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。

而民事訴訟法第56條第1項第1款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。

非指經法院審理結果有利者，其效力及於共同訴訟人，不利者，其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院52年台上第1930號判例參照）。

本件被上訴人即附帶上訴人陳彩蘋（下逕稱其姓名）於原審以王良和及原審共同被告練楊清雲即楊生連之遺產管理人（下稱練楊清雲）為共同被告，請求確認王良和對練楊清雲如原法院101 年度司執字第39249 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國（下同）102 年5 月31日製作之分配表所載次序7 、10所示之債權不存在，其訴訟標的對於王良和及練楊清雲必須合一確定，依照前開說明，屬類似必要共同訴訟，王良和提起上訴之效力及於練楊清雲，自應列練楊清雲為視同上訴人。

二、本件練楊清雲經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依陳彩蘋之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、陳彩蘋主張：伊為訴外人楊生連之債權人，已取得原法院80年度士簡字第405 號判決、臺灣臺北地方法院（下稱北院）82年度票速字第4947號裁定、81年度票字第9910號裁定、81年度票速字第4595號裁定等執行名義（下合稱Ｘ執行名義）。

嗣楊生連於86年2 月19日死亡，練楊清雲為其遺產管理人，而楊生連生前於79年11月20日以王良和為權利人，提供其所有如附表所示之土地（下稱系爭土地）為擔保，設定本金最高限額新臺幣（下同）500 萬元之第一順位抵押權（存續期間：79年10月20日至80年4月19日，下稱A抵押權），另於80年2月15日以王良和為權利人，提供附表編號5、7 之土地（下稱Ｂ組土地），於80年4 月3日設定本金最高限額2,000萬元之第二順位之抵押權（下稱Ｂ抵押權）。

然Ａ抵押權所擔保之面額500 萬元本票債權（到期日80 年5月31日、本票號碼00000000號，下稱Ａ債權），經原法院於102 年5 月29日以102年度訴字第82 號判決確認不存在確定，其約定自80年5 月31 日起至102年4 月23日之違約金，則非屬Ａ抵押權擔保效力之所及，且於98 年5 月30 日已罹於時效消滅，另前揭違約金約定按日息0.1%計算，顯屬過高，伊茲代位練楊清雲為時效抗辯，並請求法院酌減違約金；

至Ｂ抵押權所擔保之500 萬元本票債權（到期日80 年5 月31 日，本票號碼000000號，下稱Ｂ債權），亦已罹於時效而不存在，伊亦代位練楊清雲為時效抗辯。

詎王良和於101年7月15日仍持Ａ抵押權所聲請之拍賣抵押物裁定，對練楊清雲所管理之楊生連遺產即系爭土地聲請強制執行，經原法院系爭執行事件受理，伊業於101年10月18日持Ｘ執行名義參與分配，嗣原法院拍賣系爭土地換價後，於102年5月31日製作分配表（下稱系爭分配表），竟於項次7列載王良和對練楊清雲有3,999萬5,000之違約金債權（下稱系爭違約金債權），並以之為Ａ抵押權所擔保之債權而分配493萬2,473元予王良和，另亦於項次10列載王良和對練楊清雲有本金最高限額抵押權2,000萬元，爰依法提起分配表異議之訴，請求確認Ａ抵押權所擔保之系爭違約金債權及Ｂ抵押權所擔保之Ｂ債權均不存在，不得列入系爭分配表受償等語。

（陳彩蘋於原審之請求逾前述部分，經原審判決，未據當事人上訴，已經確定，非本件審理範圍，茲不贅述）

二、王良和則以：陳彩蘋之Ｘ執行名義債權已經原法院103 年度簡上字第223 號判決認定罹於時效，陳彩蘋提起本件訴訟並無權利保護之必要。

又系爭違約金債權依設定時之約定，為Ａ抵押權效力所及，系爭違約金債權及Ｂ債權均為借款債權，請求權時效為15年，伊於94年11月28曾就此於原法院94年度執簡字第20051 號執行事件中參與分配，時效應重行起算，故系爭違約金債權及Ｂ債權均未罹於時效。

再者，伊借款予楊生連多年，歷經數次強制執行，仍有千萬借款未能回收，伊以年息6%計算違約金並非過高等語置辯。

三、練楊清雲經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、陳彩蘋針對王良和及練楊清雲部分，於原審聲明：㈠確認王良和與練楊清雲間Ａ抵押權擔保之系爭違約金債權不存在，不得列入系爭分配表受償。

㈡確認王良和與練楊清雲間Ｂ抵押權擔保之Ｂ債權及其違約金債權均不存在，不得列入系爭分配表受償。

王良和則於原審聲明：陳彩蘋之訴駁回。

練楊清雲於原審則均未為聲明。

原審就前揭請求，除有關系爭違約金債權逾44萬5,068 元及Ｂ債權之違約金部分判決駁回陳彩蘋之訴外，其餘准許陳彩蘋之請求。

兩造分別就前揭對己不利之部分，提起上訴及附帶上訴，王良和於本院之上訴聲明及附帶上訴答辯聲明為：㈠原判決不利於王良和部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，陳彩蘋在第一審之訴駁回。

㈢附帶上訴駁回。

陳彩蘋則於本院附帶上訴聲明及答辯聲明為：㈠原判決關於駁回陳彩蘋下開請求部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，再確認王良和與練楊青雲間A 抵押權所擔保之系爭違約金債權其中44萬5,068 元部分不存在，不得列入系爭分配表受償。

㈢上訴駁回。

練楊清雲則於本院未為任何聲明。

五、本院之判斷：㈠陳彩蘋提起本件訴訟，非無保護必要：⒈按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。

異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。

強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。

據此，得提起分配表異議之訴，僅形式上為分配表上所載之債權人，且對分配表上之他債權人債權或分配金額有不同意見，並已於期限內聲明異議，但未終結，即為已足。

至起訴之債權人其債權究竟是否確實存在？其他債權人若有爭執，仍應另行提起分配表異議之訴，以謀求解決，先行提起之分配表異議訴訟，毋庸審究。

易言之，分配異議之訴之原告，如分配表上已形式上記載其為債權人，在此權利未經他債權人提起分配表異議之訴予以剔除確定以前，該權利即非不存在，其提起分配表異議之訴，難認無權利保護必要。

蓋分配表異議之訴，旨在迅速解決債務人或各債權人間執行分配上所生爭執，倘承認分配表異議之訴之被告復得在訴訟中任意否認原告債權之存在或爭執其數額，非但將使紛爭擴大而延宕訴訟，有違分配表異議之訴迅速解決分配爭執之本旨，且無異允許被告不受強制執行法第39條第1項所定提出異議期間之限制，而得另闢蹊徑，就分配表為爭執。

至分配表異議之訴之被告，若已對原告另行提起分配表異議之訴，該訴訟即須就先行訴訟之原告債權是否存在進行審究，前訴訟亦無再重複審理必要，此有利於訴訟經濟之維護，亦可避免裁判之歧異。

⒉本件原法院民事執行處製作系爭分配表，定102 年7 月17日為分配期日，經陳彩蘋於102 年7 月4 日就系爭分配表有關系爭違約金債權及Ｂ債權部分均聲明異議，有聲明異議狀在卷可稽（見系爭執行事件卷二），系爭分配表形式上已記載陳彩蘋為債權人，亦有系爭分配表在卷可證（見原審卷第30頁），而王良和另案以陳彩蘋為被告提起分配表異議之訴，雖經原法院於104 年6 月25日判決確認陳彩蘋之債權不存在，有民事判決在卷可按（見本院卷第119至127 頁），惟陳彩蘋已就前開判決不服提起上訴，現並未確定，則有陳彩蘋提出之民事上訴理由狀及裁判費收據可查（見本院卷第132 至147 頁），依照前開說明，本件陳彩蘋提起分配表異議之訴，即難謂無權利保護必要。

㈡系爭違約債權非Ａ抵押權擔保效力之所及：⒈按所謂最高限額抵押權，必須抵押權所擔保債權之範圍，有其一定之限額。

依民法第861條規定，抵押權所擔保之債權，應包括原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用。

最高限額，自應以此等被擔保債權總額為範圍。

若當事人約定擔保其他債權者，亦應受最高限額之限制，如原本債權連同利息等項未逾最高限額，其利息等項固為抵押權效力所及；

是登記為「本金最高限額若干元」，而本金連同利息等項超過最高限額者，超過部分即非抵押權所擔保之範圍（最高法院75年度第22次民事庭會議決議參照）。

而最高限額之約定額度，有債權最高限額及本金最高限額二說，實務上依前揭決議，採債權最高限額說，觀諸外國立法例日本民法第398條之3第1項、德國民法第1190條第2項、我國動產擔保交易法第16條第2項亦作相同之規定，是96年3 月28日增訂公布之民法第881條之2 仿之，於該條第2項規定前項債權之利息、遲延利息或違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，始得行使抵押權。

此項利息、遲延利息或違約金，不以前項債權已確定時所發生者為限。

其於前項債權確定後始發生，但在最高限額範圍內者，亦包括在內，仍為抵押權效力所及（民法第881條之1 立法理由參照）。

詳言之，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，因喪失擔保債權之流動性，抵押權之從屬性回復，性質與普通抵押權同（最高法院104 年度台上字第1478號民事判決參照），是最高限額抵押權所擔保之債權確定時，所擔保之本金債權如已滿額，則在確定後始發生之利息、遲延利息、違約金等債權，即均非屬最高限額抵押權所擔保之範圍。

⒉經查，楊生連於79年11月20日以王良和為權利人，提供其所有Ａ組土地為擔保，設定本金最高限額500 萬元之第一順位抵押權，其存續期間為79年10月20日至80年4 月19日（即Ａ抵押權），有土地抵押權設定契約書在卷可稽（見原審卷第106 至108 頁），前揭設定契約書雖約定「違約金每日每萬元以新台幣伍佰元計算」等語（見原審卷第106 頁），惟Ａ抵押權擔保之Ａ債權乃79年11月20日發生之500 萬元本票債權，有本票在卷可查（見原審卷第107 頁），此為兩造所不爭執，據此，Ａ抵押權存續期間屆滿即抵押債權確定時，其所擔保之本金債權已滿最高限額500萬元，而系爭違約金債權須待前揭本票到期即88年5 月31日以後，始因上訴人不履約而按日向後發生，發生之時點在Ａ抵押債權確定以後，而Ａ抵押權所擔保之債權於確定時已超出500 萬元最高限額，業如前述，依照前揭說明，Ａ抵押權所擔保之範圍，即應排除確定後始發生之系爭違約金債權，是陳彩蘋主張Ａ抵押權所擔保之系爭違約金債權不存在等語，尚非無據。

⒊又王良和於系爭執行事件聲請對練楊清雲強制執行，係以Ａ抵押權拍賣抵押物裁定為執行名義，此為王良和所自承（見本院卷第170 頁），復經本院調取系爭執行事件卷宗核閱屬實（見本院卷第103 頁），而Ａ抵押權所擔保之系爭違約金債權並不存在，已詳如前述，據此，陳彩蘋主張王良和不得就前揭違約金於系爭分配表中受償等語，亦屬有據。

⒋末按96年3 月28日增訂之民法第881之15條雖規定「最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍」等語，且其立法理由略謂：最高限額抵押權所擔保之不特定債權，如其中一個或數個債權罹於時效消滅者，因有民法第145條第1項之規定，仍為最高限額抵押權擔保之範圍，該債權倘罹於時效消滅後5 年間不實行時，因最高限額抵押權所擔保之債權尚有繼續發生之可能，故最高限額抵押權仍應繼續存在，應無民法第880條之適用，然為貫徹該條規範意旨，明定該債權不屬於最高限額抵押權擔保之範圍，爰設本條規定等語。

惟參酌民法第881之16條規範意旨，前揭立法理由所謂「因最高限額抵押權所擔保之債權尚有繼續發生之可能」，應係指抵押債權尚未確定之情形而言，準此，系爭違約金債權因發生在Ａ抵押債權確定後，而被排除於抵押權所擔保之範圍外，自不因Ａ抵押權所擔保範圍之本金500 萬元債權嗣後因罹於時效消滅且5 年不實行抵押權而不存在，即得異其效果，附此敘明。

㈢Ｂ抵押權所擔保之Ｂ債權不存在：⒈按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。

而96年3 月28日民法為前揭規定之增訂前，所設定之最高限額抵押權，參酌民法第881之15條增訂之法理，倘其請求權已因時效而消滅，且抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，該債權亦不再屬於最高限額抵押權所擔保之範圍。

⒉本件陳彩蘋主張Ｂ抵押權所擔保之Ｂ債權不存在，王良和則予否認。

經查，Ｂ債權為500 萬元本票債權，其到期日為80年5 月31日，有王良和於另案強制執行案件依據Ｂ抵押權參與分配時所提出之民事聲明狀及本票在卷可查（見本院卷第50頁及原法院94年度執字第20051 號卷），依票據法第22條第1項前段規定，前開票據上之權利，應自到期日即80年5 月31日起算，並因3 年間不行使而消滅，且因5 年內不實行抵押權，而於88年6 月1 日後不再屬於Ｂ抵押權所擔保之範圍，據此，陳彩蘋主張Ｂ抵押權擔保之Ｂ債權不存在，王良和就Ｂ債權不得在系爭分配表中受償，即屬有據。

⒊王良和雖辯稱：其於94年11月28日曾就Ｂ抵押權所擔保之權利於原法院94年度執簡字第20051 號執行事件中參與分配，時效應重行起算云云。

然查，Ｂ債權自80年5 月31日起算，3 年間不行使而消滅，於88年6 月1 日後因5 年間未實行而不再屬於Ｂ抵押權所擔保之範圍，王良和於時效完成後，始於94年11月28日實行Ｂ抵押權，自無中斷時效可言，其時效尚無從重行起算，是王良和前揭所辯，核無可採。

⒋王良和再辯稱：Ｂ抵押權所擔保之500 萬元為普通債權云云。

然查，王良和前因Ｂ抵押權於94年11月28日就原法院94年度執字第20051 號強制執行事件參與分配，係提出本票正本為聲請，當時並未曾表示該債權為借款債權，有參與分配卷宗影本在卷可證（見本院卷第48至50頁）。

而王良和於系爭執行事件程序中，所提出之債權額計算書，亦未見陳報Ｂ抵押權擔保之債權，遑論以借款債權參與分配，此有債權額計算書可查（見系爭執行卷二），且本件陳彩蘋就Ｂ抵押權所擔保之Ｂ債權不存在請求確認，其確認之標的即Ｂ債權，依陳彩蘋之主張為本票債權，王良和所辯借款債權，尚非陳彩蘋請求確認之標的，王良和前揭所辯，更不影響Ｂ抵押權擔保之Ｂ債權不存在結論之判斷。

六、綜上所述，本件陳彩蘋提起分配表異議之訴，請求確認Ａ抵押權所擔保之系爭違約金債權及Ｂ抵押權所擔保之Ｂ債權均不存在，不得列入系爭分配表受償，核屬有據，應予准許。

從而，原審就上開應准許之其中一部分，判決確認Ａ抵押權所擔保之系爭違約金債權於逾44萬5,068 元部分，及Ｂ抵押權所擔保之Ｂ債權，均不存在，不得列入系爭分配表受償，核無不當。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

而陳彩蘋提起附帶上訴，請求再確認Ａ抵押權所擔保之系爭違約金債權，除前揭逾44 萬5,068元部分外，其餘44萬5,068 元部分亦不存在，不得列入系爭分配表受償，則非無理由，應予准許，爰由本院將原判決此部分廢棄，並改判如主文第三項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件王良和及練楊清雲之上訴為無理由，陳彩蘋之附帶上訴為有理由。

依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第78條、第85條第1項後段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 18 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 吳燁山
法 官 周群翔
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 18 日
書記官 顧哲瑜
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。


附表：
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│編│  土    地    坐    落                │地│面積    │    │
│  ├───┬────┬──┬───┬───┤  ├────┤權利│
│號│縣  市│鄉鎮市區│  段│小  段│地號  │目│平方公尺│範圍│
├─┼───┼────┼──┼───┼───┼─┼────┼──┤
│１│新北市│○○區  │○○│○○○│00    │旱│7,284   │全部│
├─┼───┼────┼──┼───┼───┼─┼────┼──┤
│２│新北市│○○區  │○○│○○○│00000 │旱│9705    │1/5 │
├─┼───┼────┼──┼───┼───┼─┼────┼──┤
│３│新北市│○○區  │○○│○○○│000   │建│204     │1/5 │
├─┼───┼────┼──┼───┼───┼─┼────┼──┤
│４│新北市│○○區  │○○│○○○│000   │建│456     │1/5 │
├─┼───┼────┼──┼───┼───┼─┼────┼──┤
│５│新北市│○○區  │○○│○○○│000   │溜│2202    │1/5 │
├─┼───┼────┼──┼───┼───┼─┼────┼──┤
│６│新北市│○○區  │○○│○○○│00000 │建│561     │1/5 │
├─┼───┼────┼──┼───┼───┼─┼────┼──┤
│７│新北市│○○區  │○○│○○○│000   │旱│5160    │1/5 │
├─┼───┼────┼──┼───┼───┼─┼────┼──┤
│８│新北市│○○區  │○○│○○○│00000 │建│272     │1/5 │
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