臺灣高等法院民事-TPHV,104,上,611,20170524,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上字第611號
上 訴 人 向光科技股份有限公司
法定代理人 廖哲裕
訴訟代理人 洪榮彬律師
陳麗玲律師
被 上訴人 泰山資訊有限公司
兼 上
法定代理人 金仁湜
共 同
訴訟代理人 廖修譽律師
上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國104年3月10日臺灣新北地方法院103年度訴字第353號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於106年5月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

被上訴人金仁湜應給付上訴人美金貳萬伍仟貳佰零捌元，及自民國一０四年七月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其餘追加之訴駁回。

第二審訴訟費用，關於上訴部分由上訴人負擔，關於追加之訴部分由被上訴人金仁湜負擔二分之一，餘由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、本件上訴後，上訴人之法定代理人已變更為廖哲裕，有經濟部民國104年4 月21日經授中字第10433285200號函影本可稽（本院卷㈠第69頁），並具狀聲明承受訴訟（本院卷㈠第68頁），核無不合，應予准許。

二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

本件上訴人於原審係主張買賣契約之法律關係為請求；

嗣提起上訴後，則追加依民法總則施行法第15條規定為請求；

經核其追加前後均係本於其主張被上訴人應就如後附表所示各次買賣給付價金之同一基礎事實，與前揭規定相符，自應予准許。

三、又按法院受理涉外民商事件，審核有無國際民事裁判管轄權時，應就個案所涉及之國際民事訴訟利益與特定國家（法域）關連性等為綜合考量，並參酌內國民事訴訟管轄規定及國際民事裁判管轄規則之法理，衡量當事人間實質公平、程序迅速經濟等，以為判斷。

故除由我國法院行使管轄權，有明顯違背當事人間實質公平及程序迅速經濟等特別情事外，原則上均應認我國法院有管轄權。

次按因契約涉訟者，依民事訴訟法第1條第1項、第12條規定，被告住所地、債務履行地之法院，俱有管轄權；

同法第24條第1項並規定：當事人得以合意定第一審管轄法院。

但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。

茲查上訴人為我國籍法人，被上訴人泰山資訊有限公司（下稱為泰山公司）亦為我國籍法人（原審訴卷第42頁）；

被上訴人金仁湜（下稱為金仁湜；

與泰山公司合稱為被上訴人）則為韓國籍人，有韓國護照影本可稽（本院卷㈡第28頁）；

核應屬涉外事件至明。

又金仁湜雖為韓國籍人，然其不僅擔任泰山公司法定代理人（原審訴卷第42頁），並陳報在我國亦有居所（原審訴卷第20頁、第24頁）。

再審酌本件訴訟由我國法院管轄，尚未有何違背當事人間實質公平及程序迅速經濟等特別情事。

則依前揭說明，應認我國法院確有管轄權。

貳、實體部分：

一、上訴人主張：伊與泰山公司自98年起即開始交易，交易方式為泰山公司下單並由其法定代理人金仁湜簽名後，由伊依訂單及泰山公司之指示將貨物直接送交其客戶韓商 TAISANKOREA Co.,Ltd.，泰山公司則應於收到貨物後60天內支付貨款。

惟自101年6月後，伊依泰山公司所下訂單出貨，共計美金3萬7551元（各次出貨品項、數量及金額如後附表編號1至14項所示），然泰山公司均未交付貨款。

期間泰山公司主張如後附表編號4及6項之出貨錯誤瑕疵，伊亦已於101年10 月1日及101年10月9 日重新寄送新品予其指定客戶（即如後附表編號11及12項所示；

附表編號13、14項則係退貨）。

又泰山公司曾於100年6月9 日向伊下單訂購如後附表編號15項所示貨物，因屬特殊規格，業經特別註明，然於出貨前，泰山公司卻通知暫不出貨，經伊多次詢問，泰山公司先則一再拖延，嗣又表示單價太高拒絕收受。

另泰山公司於101年8月19日下單訂購如後附表編號16項所示貨物，亦屬特殊規格，然伊備貨完成後，泰山公司卻故意遲延付款，伊為避免損失，經向泰山公司確認卻無回應，故伊通知後暫不出貨。

則伊就附表編號15、16項所示交易自得以準備給付之通知以代提出，泰山公司仍應給付貨款各美金1萬1100元、美金5600 元。

爰依民法第367條規定，以先位之訴請求泰山公司給付貨款計美金5萬4251 元（即美金3萬7551元＋美金1萬1100元＋美金5600元＝美金5萬4251 元）。

惟如認上開交易之契約當事人並非泰山公司，而係金仁湜個人，則伊亦得依買賣契約之法律關係以備位之訴向金仁湜為如上請求。

又如認契約之當事人非泰山公司亦非金仁湜，而係韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd ，則因該公司為未經認許之外國法人，且泰山公司、金仁湜係以韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd名義與伊成立如附表所示各次買賣交易，並使韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd負有應給付買賣價金之義務，則伊亦得追加依民法總則施行法第15條規定，主張泰山公司、金仁湜應與韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd 負連帶給付責任，並亦為如上先、備位之請求；

爰聲明求為：㈠先位聲明：泰山公司應給付上訴人美金5萬4251 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。

㈡備位聲明：金仁湜應給付上訴人美金5萬4251 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。

【原審判決上訴人原審之訴全部敗訴。

上訴人全部不服上訴，並為前揭訴之追加】。

上訴及追加之訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡先位聲明：泰山公司應給付上訴人美金5萬4251 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；

並願供擔保請准宣告假執行。

㈢備位聲明：金仁湜應給付上訴人美金5萬4251 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；

並願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：金仁湜為泰山公司之負責人，乃韓籍在台人士，介紹上訴人與韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd生意往來已近2、3年，期間出貨、付款皆由該二公司自行處理，金仁湜僅為介紹人，並代轉訂單而已，與泰山公司更全然無關。

則上訴人主張如後附表所示各次買賣交易，其契約相對人乃上訴人與韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd，與金仁湜個人及泰山公司並無關聯。

另依上訴人所提出訂單（Purchase Order），快遞收據（EMS），及所開立之發票（PROFORMA INVOICE ），其對象皆明示為韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd，益見本件並無表見代理之適用。

又上開各次買賣之交易、付款，均由韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd自行為之，金仁湜僅代為轉發文件、居中協調，並非各次買賣契約之行為人，故本件亦無民法總則施行法第15條規定之適用。

則上訴人請求泰山公司或金仁湜應依買賣契約關係給付貨款，或應依民法總則施行法第15條規定與韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd連帶負責云云，均屬無據。

況如後附表編號15、16二項，上訴人迄未出貨，自不得請求給付貨款。

另上訴人如後附表編號4及6項所示二次出貨，經韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd組裝後發現係錯誤元件，上訴人亦自承疏失；

此項瑕疵加害給付並造成韓商 TAISAN KOREA Co.,Ltd 損失計美金36萬0694元，應由上訴人依瑕疵擔保及債務不履行之規定給付損害賠償。

是以如認泰山公司或金仁湜係買賣契約之當事人，或認應依民法總則施行法第15條規定負責，則泰山公司及金仁湜亦得以上開損害賠償債權與上訴人於本件可得請求之買賣價金相互抵銷。

則上訴人之請求亦無理由等語，資為抗辯。

答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、首按「法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律。

當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律。

法律行為所生之債務中有足為該法律行為之特徵者，負擔該債務之當事人行為時之住所地法，推定為關係最切之法律。

但就不動產所為之法律行為，其所在地法推定為關係最切之法律」，涉外民事法律適用法第20條定有明文。

本件上訴人主張被上訴人應依兩造間買賣契約之法律關係給付買賣價金，雖兩造並無明示所應適用法律之意思，然審酌被上訴人中屬韓國籍人之金仁湜亦為我國籍法人泰山公司之法定代理人，在我國亦有住居所，而上訴人主張被上訴人應依約給付買賣價金之履行地亦在我國等情；

堪認與兩造間契約關係最切之法律，應為我國法。

則兩造間本件法律爭議，依涉外民事法律適用法第20條規定，應以我國法律為準據法，合先敘明。

四、上訴人主張：伊自101年6月起，曾本於買賣契約之法律關係，將如附表編號1至10項所示貨物出貨予韓商TAISAN KOREACo.,Ltd ，其中附表編號4及6項因出貨錯誤，故以編號11及12項重新出貨；

附表編號13、14項則係退貨。

另附表編號15及16所示貨物則尚未實際寄交韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd；

又上開各次交易所約定買賣價金計算亦如後附表所示，惟伊迄未獲給付分文等情（本院卷㈠第200頁正、背面、第208頁背面），業據提出快遞收據（EMS ）、形式發票（PROFORMAINVOICE）、電子郵件、訂購單（Purchasing Order）、帳單（DEBIT NOTE）為證（原審司促卷第6 頁至第27頁），且為被上訴人所不爭執（本院卷㈠第202頁、第208頁背面），應與事實相符。

五、又上訴人主張：金仁湜為泰山公司之法定代理人，且各次交易自98年起即均由金仁湜出面接洽，於各次電子郵件並以第一人稱指示訂購及回覆訊息，顯然係以泰山公司或其個人名義接洽買賣，至於韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd之音譯與泰山公司相同，應僅為泰山公司或金仁湜在韓國之辦公室，與伊交易者自始應為泰山公司或金仁湜個人，則伊自得依買賣契約之法律關係，以先位或備位之訴向渠等請求給付買賣價金等語，並引據各紙發票、電子郵件、訂購單等件為證（原審司促卷第6 頁至第27頁、原審訴卷第117頁至第120頁）。

被上訴人則否認上情，並抗辯：如附表所示各次交易之買方當事人均為韓商TAISAN KOREA Co., Ltd等語。

茲查：㈠經檢視上訴人所提出電子郵件雖係由寄件者「mark金（即金仁湜）」以「[email protected] 」之郵件地址發出，且郵件內容均以第一人稱為敘述，諸如「 can you ship usthe item 40k this week? pls inform us.」、「Pls shipus as below like you told me....until 7/20....If anyproblem, call me.」、「Pls ship us as below until 8/ 28, If any problem,contact me.」、「Sorry to latereply. I will pay you soon ,sfter check it.」、「Ichecked it. And we mistook it. I will pay you thisweek.」、「As you know, your product have problem.Sothey havent pay me yet. They said, they will pay meafter solve this matter . So I have to wait theirconclusion. Anyway I will pay you after solve thisproblem.」、「Do you have the stock as below? If youhave, pls ship it to korea soon.」等等；

然多數郵件文末署名「Mark Kim」（即金仁湜英文姓名）之下方，均記載有「General Manager」（總經理），並附載有「泰山資訊有限公司」及韓商「TAISAN KOREA Co.,Ltd」各自之公司名稱及地址等情，有各該電子郵件影本可稽（原審司促卷第7-1頁、第11頁、第14頁，原審訴卷第117頁至第120頁、第139頁）。

顯然金仁湜已表明其並非以個人，而係以「 GeneralManager 」之身分，以電郵向上訴人為接洽買賣。

至於該電子郵件雖同時附載「泰山資訊有限公司」及韓商「 TAISANKOREA Co.,Ltd 」之公司名稱及地址；

另由上訴人所提出買方所出具之訂購單（Purchasing Order）上方，亦將韓商「Taisan Korea Co.,Ltd.」，以及「VtecTechn ology Co.,Ltd」（即泰山公司之英文名稱）併列；

然各紙訂購單下方右側則單一署名為「Taisan Korea Co.,Ltd.」、「Mark Kim」、「General manger」之情，則有各該訂購單影本足據（原審司促卷第8 頁、第27頁）。

堪認被上訴人抗辯：金仁湜於電子郵件及訂購單等採購文件中，已明示以韓商 TAISANKOREA Co., Ltd 之名義訂購，且係由金仁湜以韓商 TAISANKOREA Co.,Ltd之總經理（General manger ）身分代表為之等語，並非無稽。

且金仁湜既係代表韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd 接洽買賣，則其於電子郵件中所自稱之「I」或「us」，自應指其所代表之本人即韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd；

至於電郵中所稱「They」，則係指與韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd 交易之客戶而言，於解釋上亦與情理相符。

從而上訴人率稱：金仁湜既以第一人稱洽訂交易，自應以其個人為契約當事人云云，尚難採取。

再審酌上訴人為各次交易自行製作之形式發票（ PROFORMA INVOICE ）均明載「買受人（ FORACCOUNT AND RISKS OF MESSRS）」為韓商TAISAN KOREACo.,Ltd，有各紙發票影本在卷足稽（原審司促卷第7頁、第10頁、第13頁、第17頁至第19頁、第23頁、第24頁）；

另快遞收據（EMS）之受貨人及帳單（DEBIT NOTE）之買受人（MESSRS）亦均載明為韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd，有帳單及各紙快遞收據影本存卷可憑（原審司促卷第6頁、第9頁、第12頁、第15頁、第16頁、第21頁、第22頁、第25頁）。

則被上訴人抗辯：上訴人既於各該發票及出貨單據均記載韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd為買方及受貨人，顯然於主觀上亦認知各次交易之買賣契約當事人並非泰山公司或金仁湜，而係韓商TAISAN KOREA Co., Ltd等語，核亦非無據。

㈡次查韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd乃在韓國合法設立登記之法人組織，其負責人為金善德之情，業據被上訴人提出營利事業登記證影本可稽（原審訴卷第49頁至第51頁），且有駐韓國代表處103年11月25日韓部字第10300011380號函可稽（原審訴卷第171頁）。

則上訴人主張：韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd 僅為泰山公司或金仁湜在韓國之辦公室云云，已難逕信。

又被上訴人抗辯：金仁湜係韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd之仲介人員乙節，亦據提出由金仁湜與韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd於99年9 月30日共同簽署之專業仲介人指定契約書影本為證（原審訴卷第51頁背面至54頁），該契約翻譯認證並經韓國駐台北代表部驗證無誤，亦同有前揭駐韓國代表處函可據（原審訴卷第171頁）。

經核閱該契約書第2條約定：「依照本合約，乙方（即金仁湜）提供甲方（即韓商 TAISANKOREA Co.,Ltd 的諮商及服務內容如下：1.針對甲方擁有的技術、產品、服務、顧客管理等（以下簡稱技術事業）所有業務活動的代理以及營業戰略的樹立及執行方向的諮詢。

2.客戶協商方面的諮詢及代理處理。

..4.依照甲方的要求需執行境外產品的開發以及代理採購業務（但如甲方與國外第三方業者之間發生任何問題時，乙方排除任何法律責任）」等語（原審訴卷第52頁背面）；

且被上訴人抗辯：伊因為韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd仲介交易，已本於前揭專業仲介人指定契約書之約定收取佣金乙節，亦據提出韓商TAISAN KOREACo.,Ltd 所出具佣金付款證明書為證（本院卷㈠第80頁至第82頁）。

則有關金仁湜乃泰山公司之法定代理人乙節，固有公司及分公司基本資料查詢明細可稽（原審訴卷第42頁）；

然被上訴人抗辯：金仁湜本於前揭專業仲介人指定契約書之約定，自99年9 月30日以後，亦有權代理韓商TAISAN KOREACo., Ltd以該公司名義為法律行為等語（本院卷㈠第45頁、第57頁正、背面），洵屬有據。

此再對照卷附上訴人提出金仁湜於99年9 月30日與韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd簽約前，首次於98年9月8日寄發予上訴人之電子郵件中，確僅附載泰山公司之公司名稱及地址，而未有韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd 之資訊乙節（電子郵件影本附於本院卷㈠第52頁）；

益證被上訴人抗辯：伊於99年9 月30日以前，係以泰山公司名義與上訴人進行交易，於99年9 月30日以後，尚兼具韓商公司仲介代理人之身分；

本件如後附表所示各次買賣，係由金仁湜以韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd名義下單，故買方應為韓商TAISAN KOREA Co., Ltd 等語（本院卷㈠第57頁正、背面），核與前揭事證相符，亦堪採取。

㈢況檢視由上訴人自行提出於101年4月19日寄出予金仁湜之電子郵件記載：「DEAR MARK:KOREA 2011/12月應收款US$64002/28應付款已逾期50天、泰山資訊2011/11月應收款NT$50301/30應付款已逾期80天」等語；

另上訴人101年6月14日電子郵件亦有：「DEAR MARK:DEBIT NOTE如附件以下已逾期貨款，請盡快安排匯款謝謝TAS KOREA 2012/3月US$5202.00；

泰山資訊2011/11月NT$5030」等語；

有各該電子郵件影本可稽（原審訴卷第117頁、第118頁）。

明顯係將上訴人與泰山公司及韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd之交易分別臚列。

上訴人並自承：「兩家公司的付款方式，是由他們指示，後來他們改變信箱的附註，所以認為是二個人」、「電子郵件的記載是當時有二個請款的對象，分別是KOREA 跟泰山資訊公司」、「2011年之前是有二個交易對象」、「電子郵件也加了二個交易通訊資料」等語（本院卷㈠第208頁背面、第209頁）。

顯然上訴人對於金仁湜所寄發電子郵件附註由原先僅記載泰山公司之資訊，增加附載韓商TAISAN KOREA Co., Ltd之公司資訊乙節，非無認知；

且對金仁湜代表下單接洽買賣之交易對象除泰山公司外，尚有韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd乙節，確知之甚明。

則上訴人猶空言主張：於100年11 月之後，交易對象就只有金仁湜云云，進而否認本件由金仁湜以韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd之名義下單訂購之如附表所示各筆交易之買方為韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd，實難憑信。

㈣至於上訴人雖另主張：伊公司原係透過訴外人億達薄膜股份有限公司（下稱為億達公司）銷售貨品予被上訴人，嗣後經億達公司介紹，直接由伊公司與被上訴人進行交易，足證被上訴人確為附表各次交易之買方當事人云云，並提出上訴人與億達公司所簽署之商品合作銷售協議，以及億達公司與泰山公司所簽署經銷協議等件（均影本）為憑（原審訴卷第64頁至第66頁、第161頁至第163頁）。

惟證人即億達公司法定代理人陶盛濤證稱：伊確實有介紹金仁湜與上訴人進行交易，但兩造間交易模式伊並不清楚等語（原審訴卷第150 頁）。

且億達公司與泰山公司簽署之經銷協議第4條第2項雖約定：「經銷商（即泰山公司）會為自己利益，以其自身名義購買及販賣產品，並以獨立的交易人身分為交易行為」；

第8條第1項則約定：「雙方關係。

本協議所建立的雙方關係僅為賣主與買主，..」等語（原審訴卷第161頁、第163頁），然上訴人既非該協議之當事人，與該協議之約定難認相關；

另依證人陶盛濤證稱：「（問：金仁湜與你們簽立這份英文經銷協議書的時候，是否有說是他們公司直接採購？）沒有說」等語（原審訴卷第151 頁背面），足見陶盛濤對於泰山公司依該經銷協議與億達公司進行交易時，泰山公司是否為億達公司之直接交易對象乙節，亦屬不能確定。

則上訴人任意援引該協議條款據以解釋附表所示買賣契約之交易對象應為被上訴人云云，自乏所據。

㈤據上各節，堪認上訴人於本件所主張如後附表所示各次交易，其買賣契約之買方當事人均非泰山公司或金仁湜個人，而應為韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd，洵無疑義。

從而上訴人依買賣契約之法律關係，以先位及備位之訴分別向泰山公司、金仁湜請求給付買賣價金云云，於法不合，均未能准許。

六、惟按未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為應與該外國法人負連帶責任，民法總則施行法第15條定有明文。

所謂行為人係指以該外國法人之名義與他人為負義務之法律行為者而言，最高法院著有26年上字第622號民事判例可稽。

經查韓商 TAISAN KOREACo.,Ltd 乃未經認許之外國法人，業如前述；

又如後附表所示各次買賣之法律行為雖係存在於韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd與上訴人之間，然各次法律行為實係金仁湜本於與韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd間專業仲介人指定契約書之授權，並以專業仲介人身分，以韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd名義所為，亦經認定於前。

亦即韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd以公司名義與上訴人所為法律行為，其實際行為人確為金仁湜，洵無疑義。

至於上訴人主張：以韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd名義所為如附表各次交易，其行為人尚有泰山公司云云，舉證則有未足，應不足採取。

從而上訴人主張：金仁湜就上開各次買賣契約應與韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd連帶負責等語，洵屬有據；

其另主張泰山公司亦應依民法總則施行法第15條規定，與韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd連帶負責云云，則乏所據，不足採取。

七、惟按民法總則施行法第15條規定：「未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為應與該外國法人負連帶責任」，其責任基礎係：外國法人有責任時，其行為人始有連帶責任，倘外國法人無責任，則其行為人即無責任；

而就法律行為本身，係存在「他人」與「外國法人」之間（最高法院87年度台上字第2287號民事裁判意旨參照）。

經查被上訴人抗辯：韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd雖尚未支付如後附表所示各筆買賣價金；

然如後附表編號15、16二項，上訴人既未出貨，自不得請求給付貨款；

另上訴人如後附表編號4 及6 項所示二次出貨，經韓商TAISANKOREA Co., Ltd組裝後發現錯誤元件，上訴人亦自承疏失；

此項瑕疵給付已造成韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd損失計美金36萬0694元，應由上訴人依瑕疵擔保及債務不履行之規定給付損害賠償。

是如認金仁湜應依民法總則施行法第15條規定負責，則其亦得以上開損害賠償債權與上訴人於本件可得請求之買賣價金相互抵銷等語。

茲查：㈠關於附表編號1至14項：兩造對於如後附表1 至14項所記載上訴人各次交易出貨數量、金額，以及附表編號4及6項因出貨錯誤，乃以編號11及12重新出貨，至於附表編號13、14項則係退貨，故上開各項結算金額應為美金3萬7551元乙節，並無爭執（本院卷㈠第200頁正、背面、第208 頁背面）。

則上訴人主張：上開結算貨款美金3萬7551元，應由金仁湜依民法總則施行法第15條及民法第367條規定，與韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd連帶負責等語，洵屬有據。

㈡關於附表編號15、16項：經查上訴人主張：因被上訴人歷來交貨習慣均為 ASPS （assoon as possible），即於訂購時未約定交貨時間，故伊向來接單後均盡速製作等候通知交付。

是關於附表編號15、16所示二筆交易，伊確已完成備貨，且以通知代替交付，應已生給付之效力，被上訴人仍應給付貨款云云。

然查：⒈按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力；

但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第235條定有明文。

所謂給付兼需債權人之行為者，乃指債權人於受領行為以外，兼需為協力之其他事實或法律行為，債務人始克完成其給付之情形。

又按給付無確定期限，或債務人於清償期前得為給付者，債權人就一時不能受領之情事，不負遲延責任。

但其提出給付，由於債權人之催告，或債務人已於相當期間前預告債權人者，不在此限，民法第236條亦有規定。

⒉關於附表編號15項：查上訴人於起訴時主張：被上訴人下單訂購此筆特殊規格貨物後，經多次詢問何時出貨，均一再拖延，嗣並以價格太高為由拒絕收受此筆訂貨云云（原審訴卷第27頁背面）；

業據被上訴人否認。

且依上訴人於本院審理時陳稱：被上訴人以100年6月9日訂購單訂購此筆貨物後，曾於100年8月1日通知將此料號寄1K（即1000片）至韓國後即無回應，另伊曾於101年4月10日主動提出降價，希望消化訂單，被上訴人亦無回應等語（本院卷㈠第60頁），及核閱上訴人提出金仁湜於100年8月1日傳送之電子郵件記載：「Pls ship us as bleowitem to KOREA until 8/4：...4.000000000 0K」等語（電子郵件影本附於本院卷㈠第64頁），暨上訴人以100年8 月2日電子郵件詢問：「你好：0000000000都是寄台北，這次1K寄KOREA ？」後，金仁湜即於同日以電子郵件向上訴人確認「yes,ship to korea..1k...thanks」等語，有各該電子郵件影本在卷足稽（本院卷㈠第63頁）。

顯然金仁湜確曾代表韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd通知上訴人應於100年8月4 日前將附表編號15項所訂購貨物中之1000片出貨至韓國，並未拒絕受貨。

韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd既已就此筆訂單中數量1000片部分向上訴人通知限期交貨，並指示交付地點為韓國，上訴人自非不得循雙方交易往例，逕將貨物郵遞交付，並無需韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd為任何協力行為，然迄未依指示交貨；

則就該1000片部分，自無從主張依民法第235條規定以準備給付之情事通知以代交付至灼。

至於該筆訂單其餘29K（即2萬9000片）部分，雖未見韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd通知交貨，然依前揭民法236 條規定，就此項無確定期限之給付，自仍需上訴人於相當期限催告後，始得認為韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd受領遲延，並得以準備給付之情事為通知以代提出。

上訴人既未能舉證證明已定相當期限向韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd催告受領；

且依上訴人自行提出101年4月10日電子郵件記載：「000000000 FOR ORDER生產，目前庫存約12K US$0.29/PCS請幫忙消化」等語（電子郵件影本附於本院卷㈠第66頁），不僅未見有催告受領之意，更自承庫存數量僅12K，顯然不足該筆訂單所訂購3萬片（即30K）之數量（訂購單影本附於原審訴卷第40頁）。

則上訴人主張：伊已備妥該筆訂單貨物，故得以102年10月23日起訴補充理由狀（原審訴卷第26頁）之送達，將準備給付之事情通知以代提出云云，亦顯然有疑，自不能認已生給付之效力。

又關於本件交易方式，係由買方於收到貨物後60天內支付貨款乙節，已據上訴人自承明確（原審訴卷第26頁背面）。

上訴人既尚未就此筆交易向韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd提出給付，付款期限自尚未屆至。

則上訴人主張：金仁湜應與韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd連帶付此筆貨款美金1萬1100元云云，自屬無據。

⒊關於附表編號16項：經查韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd於101年8月19日以電子郵件向上訴人訂購此筆貨物後，即指示上訴人應於101年9月15日出貨等情，有上訴人自行提出101年8月19日電子郵件影本可稽（原審訴卷第41頁）。

上訴人亦自承：被上訴人於101年8月19日下單此筆交易後，即要求於101年9月15日出貨，然因被上訴人積欠貨款，伊公司不敢出貨，故已向被上訴人通知不出貨等語明確（原審訴卷第27頁背面）。

顯然韓商TAISANKOREA Co.,Ltd 就此筆交易不僅未向上訴人預示拒絕受領之意思，且已指示上訴人限期提出給付至灼。

又此項給付依雙方交易慣例，僅需上訴人將貨物向韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd遞發寄送，業如前述，核並無需債權人協力行為，亦甚明瞭。

則上訴人主張此筆交易得依民法第235條規定，亦以102年10月23日起訴補充理由狀（原審訴卷第26頁）之送達，以準備給付之事情為通知以代提出云云，自屬無據。

又兩造間交易係約定買方應於收到貨物後60天內支付貨款乙節，業據上訴人自承屬實（原審訴卷第26頁背面）。

上訴人既未交付此筆訂貨，自無從請求金仁湜應與韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd連帶給付貨款美金5600元，亦堪予認定。

㈢關於被上訴人之抵銷抗辯：⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文。

經查上訴人以如附表編號4及6 項出貨之元件確有錯誤，既為兩造所不爭執（本院卷㈠第208 頁背面）。

則被上訴人抗辯：上訴人應就上開瑕疵給付，依民法第227條規定對韓商TAISAN KOREA Co., Ltd 所受損害負債務不履行之賠償責任，並得據以主張抵銷等語，於法自無不合。

⒉惟查被上訴人抗辯：韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd因上開二次出貨錯誤，須賠償其客戶即韓商HDPRO 公司因重工所支付之韓幣919萬9000元，上開賠償連同韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd購置及內部處理成本費用，合計損失美金2萬2454元及美金1萬9103元；

韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd並因其客戶韓商HDPRO公司取消該筆訂單，致損失預期利益美金3340元，亦應由上訴人賠償。

另因韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd與上訴人之訂單已全部取消，造成韓商TAISAN KOREA Co., Ltd於2012 年、2013年及2014年向上訴人進貨原預期可得利潤計美金4萬9024元之損失（即2012年損失美金1萬1630元、2013年損失美金1萬8697元、2014年損失美金1萬8697元）。

又韓商TAISANKOREA Co.,Ltd 因上開瑕疵給付，商譽受損，無法繼續自韓商HDPRO公司接單，亦受有2012年預期利潤美金7萬1509元、2013年預期利潤美金9萬3525元及2014年預期利潤美金10萬1739元之損失計達美金26萬6773元。

以上全部損失計為美金36萬0694元，均應由上訴人賠償等語（本院卷㈠第119頁、第120頁），業據上訴人否認。

茲查：①被上訴人前揭抵銷抗辯中，關於韓商HDPRO 公司因此取消與韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd間以該二次出貨錯誤元所組成成品之交易訂單，並要求韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd賠償韓幣919萬9000 元部分，經本院轉請外交部駐韓國代表處協查，確認韓商HDPRO公司確曾因此向韓商TAISAN KOREA Co., Ltd取消訂購物量約美金1萬7000元至美金2萬元，且因此要求韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd 賠償韓幣919萬9000元並獲全額賠付等情，有該處105年6月8日韓部字第10500004100號函可稽（本院卷㈠第158頁至第160頁），核與被上訴人提出由韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd具名之「索取賠償費用書」記載再作業費用計算之總損失費用為韓幣919萬9000 元乙節，亦相符合（本院卷㈠第123頁至第128頁），應堪信實。

則被上訴人主張：上開費用應由上訴人負責賠償等語，洵屬有據。

至於韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd 因遭韓商HDPRO公司取消該筆訂單所受之預期利潤損失，如以前述韓商HDPRO 公司取消該筆訂購物量之最低金額美金1萬7000元（本院卷㈠第158頁），扣抵韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd為該筆訂單向上訴人訂購物料之成本美金1萬1294元（即以附表編號4、6 項合計貨款美金1萬0710元加計附表編號11、12項重新出貨貨款計美金6300元，再扣除編號13、14項退貨貨款計美金5716 元，計算為美金1萬1294元），估算尚有美金5706元之獲利（即美金1萬7000元－美金1萬1294元＝美金5706 元）。

則被上訴人主張：上訴人應賠償韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd 因韓商HDPRO公司取消該筆訂單所造成預期利潤損失美金3340元等語，尚屬合理，亦應予准許。

②至於被上訴人另抗辯：伊因上訴人上開瑕疵給付，尚損失與上訴人間101年、102年及103年交易之預期利潤損失計美金4萬9024元云云，僅提出其自行製作之損失統計表為憑（原審訴卷第111頁至第114頁），上訴人既否認其真正，不能認為已為舉證，自無從採信。

至於被上訴人主張：韓商 TAISANKOREA Co., Ltd因上開瑕疵給付，商譽受損，無法繼續自韓商HDPRO公司接單，於2012年、2013年及2014 年所損失預期利潤計達美金26萬6773 元云云，雖援用前揭駐韓代表處105年6月8日韓部字第10500004100號函轉述韓商HDPRO公司電郵表示：「產品發生不良問題後，因對TAISAN KOREA供應產品之信賴度下滑，該公司已轉向既有之其他供應商採購」等語（本院卷㈠第158頁背面），及引據韓商TAISAN KOREA Co ., Ltd與韓商HDPRO公司自101年4月至103年6月之訂單所顯示交易量變化情形，作為其計算損失之佐證（本院卷㈠第83頁至第109 頁）。

且僅核算被上訴人所提出上開訂單金額，固可見韓商TAISAN KOREA Co., Ltd與韓商HDPRO公司間之交易，於101年9月以後即有明顯減少（即101年4至8 月間之各月交易金額約在美金1萬餘元至3萬餘元之間，於101年9月之後各月交易金額均未逾美金萬元）；

然檢視被上訴人所提出上揭訂單並未經駐外單位認證，其形式及實質是否真正，已非無疑；

且各該單據縱為真正，然該等單據是否確已涵蓋韓商TAISAN KOREA Co., Ltd與韓商HDPRO公司於前揭交易期間之全部完整交易，抑或有所闕漏，既無從辨識；

則徒憑上開訂單資料，實無從確認韓商TAISAN KOREA Co., Ltd與韓商HDPRO公司間交易數量之變化情形，亦無從據以計算韓商TAISANKOREA Co.,Ltd是否損失預期利潤或金額若干。

至於韓商HDPRO公司雖透過駐韓代表處表示因產品發生不良問題發生後，已減少對韓商TAISAN KOREA Co., Ltd 之採購等語，然並未說明採購數量具體變化情形。

且商業交易之盈虧損益，尚取決於景氣良窳及成本控管等諸多因素，實難逕認有交易即必有利潤產生。

從而被上訴人抗辯：韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd因上訴人附表編號4、6 項交易之瑕疵給付，尚損失與韓商HDPRO 公司進行其他交易之預期利潤損失計美金26萬6773元云云，亦難憑信。

③據上各節，被上訴人可得主張債務不履行之損害賠償，並得據以為抵銷抗辯者，應僅包括韓商TAISAN KOREA Co., Ltd賠償韓商HDPRO公司之再作業費用韓幣919萬9000元，以及韓商TAISAN KOREA Co.,Ltd因韓商HDPRO 公司取消該筆訂單所造成預期利潤損失美金3340元；

逾上開部分所為抵銷抗辯，則屬無據，不能准許。

又兩造均同意本件貨款及賠償均應以美金定給付額（本院卷㈠第208 頁），並同意關於前揭抵銷債權之匯率，應以被上訴人首次為抵銷抗辯之103年6月5 日（原審訴卷第97頁）即韓幣1021.7205元兌換1美元之匯率換算（本院卷㈡第79頁背面、第81頁）。

據此計算，被上訴人可得主張之抵銷金額應為美金9003元【計算式：韓幣9199000元÷1021.7205＝美金9003元（元以下4捨5入）；

美金9003元＋美金3340元＝美金1萬2343 元】；

經抵銷後，上訴人可得請求之貨款應計為美金2萬5208元【計算式：美金3萬7551元－美金1萬2343元＝美金2萬5208元】。

八、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。

又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，同法第233條第1項前段亦有規定。

本件上訴人係於104年6月17日民事上訴理由狀始追加依民法總則施行法第15條規定向金仁湜請求給付貨款（本院卷㈠第27頁），並以繕本直接送達被上訴人，其送達日期尚有未明。

惟被上訴人既已於104年7月9 日提出民事被上訴答辯狀就此項追加之訴提出抗辯（本院卷㈠第30頁、第40頁、第41頁）；

堪認上訴人此項追加請求至遲已於104年7月9 日當日到達被上訴人。

則關於上訴人追加依民法總則施行法第15條規定請求金仁湜給付前揭美金2萬5208 元之法定遲延利息，應得自104年7月10日起算；

上訴人逾此部分之利息請求，即屬無據，不能准許。

九、綜上所述，上訴人依買賣契約之法律關係，以先、備位之訴請求泰山公司、金仁湜給付美金5萬4251 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，不應准許。

原審判決上訴人敗訴，於法並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

另上訴人追加依民法總則施行法第15條規定，請求金仁湜應給付上訴人美金2萬5208元，及自104年7 月10日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；

上訴人就上開應准許部分，陳明願供擔保，聲請宣告假執行，因該部分上訴利益未逾新臺幣150 萬元，不得上訴第三審，本院就此部分判決後已告確定，上訴人聲請准供擔保宣告假執行，自非所許。

至於上訴人其餘追加之訴，為無理由，應予駁回；

此部分假執行聲請失所附麗，應併予駁回。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十一據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
民事第十二庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 陶亞琴
法 官 邱景芬
正本係照原本作成
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 強梅芳