臺灣高等法院民事-TPHV,104,上,614,20151124,2

臺灣高等法院民事判決 104年度上字第614號
上 訴 人 邱文瑞
訴訟代理人 徐嶸文律師
追 加 原告 邱李招
邱美代
邱鳳英
邱圳枝
邱業勝
邱泳棋
被 上訴人 邱創根
訴訟代理人 邱天一律師
複 代理人 簡良夙律師
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年3月27日臺灣桃園地方法院103年度訴字第684號第一審判決提起上訴並為訴之追加以及追加原告，本院於104年11月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用；

而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院104年度第3次民事庭會議決議參照）。

本件上訴人起訴主張其與追加原告邱李招、邱美代、邱鳳英、邱圳枝、邱業勝、邱泳棋（以下分別稱其名）以及被上訴人均為被繼承人邱金山之繼承人，邱金山生前將土地借名登記於被上訴人名下，嗣邱金山於95年6月間逝世，依民法第529條及第550條規定，邱金山與被上訴人間之借名登記關係即而消滅，依繼承及類推適用民法第541條第2項及民法第179條之規定，請求被上訴人將借名登記之土地移轉登記予全體繼承人。

揆諸上揭說明，上訴人行使公同共有債權，應由被上訴人以外之全體公同共有繼承人起訴，當事人之適格始無欠缺，本院於民國104年10月8日依上訴人之聲請以裁定命邱李招、邱美代、邱鳳英、邱圳枝、邱業勝、邱泳棋於裁定送達翌日起7日內追加為原告，逾期未追加，視為已一同起訴，而邱李招等於合法送達後，未於7日內自行追加為原告，依民事訴訟法第56條之1第1項之規定，視為已與上訴人一同起訴，並逕列為追加原告，核先敘明。

二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

本件上訴人在原審依繼承、借名登記以及民法第529條適用委任關係，起訴請求被上訴人將系爭土地移轉登記予被繼承人邱金山之全體繼承人（見原審卷一第5頁）。

嗣上訴人上訴後，表明依繼承及類推適用民法第541條並追加民法第179條之規定請求擇一為有利之判決（見本院卷第58頁背面），其中依繼承及類推適用民法第541條規定部分，屬於原審法律依據之補充，依民事訴訟法第256條規定，非屬訴之變更、追加；

另民法第179條部分雖為訴之追加，惟核其請求之基礎事實與原訴相同，依民事訴訟法第255條第1項第2款之規定，應予准許。

三、邱李招、邱美代、邱鳳英、邱圳枝經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、上訴人起訴主張：地籍重測前坐落於桃園縣八德鄉（現已改制為直轄市○區○○○○段000地號土地原由訴外人邱瓊英、邱天德合計持分1/4，訴外人即兩造之父邱金山與渠等訂有租賃關係，後雙方間因租賃關係之紛爭，乃向桃園縣八德鄉公所聲請調解，協議由邱金山支付渠等蓬萊穀共計7875台斤，後續雙方再簽有不動產買賣契約書，將前述198地號土地移轉予邱金山。

惟因邱金山有賭博之劣習，其家屬乃將前述198地號土地之持分1/4借名登記於邱金山長子即被上訴人名下，惟前述198地號土地仍由邱金山自行管理使用收益。

又邱金山與前述198地號土地之其餘共有人協議分割共有物，由邱金山取得桃園縣八德鄉茄苳溪段198、198-8、198-5、198-7、198-6地號等5筆土地，仍借名登記於被上訴人名下。

嗣因地籍圖重測，前述5筆土地變更為桃園縣八德鄉○○段000○000○000○000○000地號等5筆土地（下稱系爭土地）。

邱金山生前為避免系爭土地為被上訴人侵占，多次請求被上訴人將系爭土地移轉予邱金山之全體子女，但遭被上訴人藉詞拖延，因邱金山囿於訟費用過高，無從提出返還土地之訴訟請求，故於95年間囑咐上訴人代為執行。

嗣邱金山於95年6月間逝世，依民法第529條及第550條規定，邱金山與被上訴人間之借名登記關係即因而消滅，上訴人爰依繼承及類推適用民法第541條第2項及民法第179條之規定，請求被上訴人將系爭土地移轉登記予被繼承人邱金山之全體繼承人。

並聲明：被上訴人應將系爭土地移轉登記予被繼承人邱金山之全體繼承人。

二、追加原告：(一)邱業勝：父親生前交代土地是他買的，要分給子女，當時大哥也承諾等喪事辦完再來討論，結果他都避不見面，到100年清明時大嫂說這跟我們沒關係，這是阿公買給他的，我們才對被上訴人提告。

父親生前有把買賣合約書交給上訴人。

我認為大家都在那邊生活，大家要公平，我跟老二都有出資蓋平房，而且也有帳目。

我都住在那裡，一直到84、85年才搬出來。

聲明同上訴人。

(二)邱泳棋：主張與被上訴人相同。

我母親跟我說地與房子是阿公買的，然後登記給被上訴人，母親已經90多歲了，因這件事情不太開心，為這件事被迫要出庭作證，我也為了這件事要請假到庭，上訴人主張要分，我認為不合理。

(三)邱李招、邱美代、邱鳳英、邱圳枝均未到庭陳述，其中邱美代、邱鳳英具狀表示系爭土地為邱金山借名登記於被上訴人名下（見本院卷第250頁）。

邱李招、邱圳枝則具狀陳稱系爭土地為被上訴人所有，非邱金山遺產，無借名登記關係存在（見本院卷第143頁）。

三、被上訴人則以：系爭土地為兩造祖父邱阿求於53年間所購買，並指明登記於被上訴人名下，邱金山斯時因有賭博惡習，已將名下財產變賣一空，並無餘力購置不動產。

因邱阿求知悉邱金山欠繳地租以致地主要收回房地，始有協調向地主邱瓊英購地之構思，斯時邱金山已無資力，故實際出資者為邱阿求。

因被上訴人當時在外求學且未成年，承辦代書稱由祖父送給孫子之手續複雜，故建議系爭土地買賣契約書改由邱金山為代理人。

嗣於54年間，由地主將系爭土地點交予被上訴人。

其後於70、75年間，被上訴人為照顧陪伴父母親，故在系爭土地上興建建物，以供家人住居使用，迄89年間邱金山將被上訴人小弟及母親趕出家門時，均是如此，是上訴人主張系爭土地及其上建物均為邱金山所有或興建者，與事實不符。

系爭土地之地價稅均由被上訴人自行繳納，且於89年間由被上訴人自行與欣業永開發股份公司協調分割事項，並簽訂預定分割契約書，且分割規費及代書費均由被上訴人繳納，顯見系爭土地並無上訴人主張係由邱金山管理之情事。

邱金山於87年10月31日答覆邱春義等鄰地地主之存證信函中亦表示，系爭土地係兩造祖父贈與被上訴人。

系爭土地買賣契約書之合約簽署人，並非即為所有權人。

又上訴人稱系爭土地簽立買賣合約書與點交日期不符常理云云，因系爭土地係兩造祖父所購入，相關事宜之處理，非被上訴人所知悉，系爭土地登記日期確為54年2月10日。

而不動產買賣契約書記載之地主邱天德、邱瓊英確有其人，且杜買證書及契稅課徵明細單亦有渠等之名字，上訴人否認渠等存在，並無理由。

上訴人所提出之公證書，依兩造母親邱李招陳述，係訴外人邱鳳英將擬好之文書，交付公證人宣讀，因邱李招年近90，且不識字，故公證人照公證書內容宣讀，邱李招無法瞭解其義，其簽立公證書應非自願。

且邱李招自搬出後至邱金山過世時，從未再見過邱金山，如何知悉公證書所載之事實。

桃園地方法院檢察署不起訴書第4點記載，可證98年間邱李招已證明系爭土地係由兩造祖父邱阿求所贈，並非如邱金山所言，故檢察官始對被上訴人不起訴處分。

邱金山係於54年間兩造祖父邱阿求過世後，始繼承其田地及鶯歌祖產，邱金山於其後出國遊玩等事，無法證明邱金山於53年間之資力等語置辯。

四、本件經原審裁判：上訴人之訴駁回。上訴人不服原法院判決，上訴及追加聲明為：⑴原判決廢棄。

⑵被上訴人應將系爭土地，移轉登記予被繼承人邱金山之全體繼承人即邱李招、邱美代、邱創根、邱文瑞、邱鳳英、邱圳枝、邱業勝、邱泳棋公同共有。

被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

五、兩造不爭執之事項 1、兩造為兄弟，現登記在被上訴人名下之系爭土地，本為邱天德、邱瓊英所有，嗣於54年間，系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，登記原因為買賣。

2、邱金山於95年6月18日逝世，繼承人有邱李招、邱美代、邱創根、邱文瑞、邱鳳英、邱圳枝、邱業勝、邱泳棋。

六、兩造爭執事項及本院得心證之理由：上訴人及追加原告主張系爭土地為邱金山生前借名登記於被上訴人名下，邱金山去世後，系爭土地借名登記關係即因而消滅，上訴人得依繼承及類推適用民法第541條第2項及民法第179條之規定，請求被上訴人將系爭土地移轉登記予全體繼承人等情，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭點分述如下：(一)按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院100年度台上字第1972號判決意旨參照）。

又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；

民事訴訟法第277條本文定有明文。

民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。

上訴人主張稱系爭土地為邱金山生前借名登記於被上訴人名下，既經被上訴人否認，上訴人自應就此借名登記法律關係存在之事實，負舉證責任。

(二)上訴人主張系爭土地為邱金山借用被上訴人名義登記，固提出兩造不爭執真正之不動產買賣契約書為證（見原審卷一第8頁），惟被上訴人否認上開買賣由邱金山所出資，並抗辯稱系爭土地為兩造祖父邱阿求所出資購買，邱金山僅係出名簽署上開不動產買賣契約等語。

經查，上開不動產買賣契約記載「買主邱金山分別向賣主邱瓊英及邱天德購買系爭土地即重測分割前之桃園縣八德鄉茄苳溪198地號土地」等語。

惟證人即兩造之母邱李招於原審103年8月26日言詞辯論時先證稱：系爭土地為邱阿求交代要給被上訴人，購買系爭土地時，邱金山並無資力購買系爭土地，不知邱金山有要討回系爭土地等語（見原審卷一第244-245、246頁背面），其後於103年12月11日證稱：土地為邱阿求購買，在世時有交代要給長孫（即被上訴人），確定沒有要分為八份等語（見原審卷二第42頁背面、43頁），此部分為法庭內之供述，較為可採。

邱李招雖於記載借名登記內容之103年7月9日「證言」用印（見原審卷一第250頁）以及法庭外錄音中說「做八個，分成八份分」等語（見原審卷二第46至47頁錄音譯文），惟前開書面用印及錄音，均非於法院監督下做成，僅由上訴人或立場相同之追加原告在場，且邱李招年事已高，於用印時是否知悉其內容要旨，或經誘導而為陳述，無從確認，所為於文書用印或法庭外陳述，其信憑性較為薄弱，且與在法庭之陳述矛盾，為無可採。

是被上訴人辯稱不動產買賣契約書雖記載買受人為邱金山，但實際出資購買之人為邱阿求等語，尚非無憑，不能僅依上開不動產買賣契約買受人之記載，認定出資購買系爭土地者為邱金山。

證人即兩造之兄弟邱業勝、兩造舅舅劉木色及兩造妹婿陳世遠均到庭證稱：系爭土地為邱金山所購買，登記在被上訴人名下（見原審卷一第170頁、卷二第4頁、第7頁背面、第9頁背面）等語。

證人即兩造兄弟邱圳枝證稱：系爭土地自其懂事以來，即登記在被上訴人名下，且由被上訴人使用等語（見原審卷一第281頁背面），證人即兩造兄弟邱泳棋亦證稱：系爭土地係由祖父登記在被上訴人名下，並未聽母親講過系爭土地為借名登記，亦未聽父親提過系爭土地於其過世後，要分給兄弟（見原審卷一第287頁背面至第286頁、第287頁）等語。

上開邱業勝、邱圳枝、邱泳棋、劉木色及陳世遠，與兩造俱有親屬關係，彼此證述對立，恐因與上訴人與被上訴人間之交誼、嫌怨而為偏頗之證述，自難僅憑一方友性證人之證詞，認定是否有借名登記之法律關係存在。

另上訴人執系爭土地買賣契稅徵納通知書及契稅課繳明細單（見原審卷一第30、31頁），以其上記載土地契稅納稅人記載為：「邱創根法代邱金山」，主張買賣契稅均由邱金山繳納，邱金山為真正所有權人云云。

惟當時被上訴人尚未成年，由法定代理人邱金山代為簽署，亦不足以推論邱金山為系爭土地之真正所有權人。

(三)又系爭土地縱然為邱金山出資購買，惟購買土地登記於子女名下之原因所在多有（除借名登記外可能為贈與或其他關係），而借名登記為契約之一種，須當事人互相表示意思一致，始能成立（最高法院102年度台上字第1233號民事裁判參照）。

被上訴人於37年5月5日生（見原審卷一第57頁戶籍謄本）至系爭土地買賣之53年3月10日時僅15歲，尚未成年而無完全行為能力，如何與邱金山互相表示一致，達成將系爭土地借名登記於被上訴人名下之契約，未見上訴人舉證以實其說，則上訴人主張被上訴人與邱金山就系爭土地有借名登記關係云云，尚難遽採。

(四)另借名登記法律關係之借名人，雖將自己之財產以出名人之名義登記，但均保有財產之管理、使用、處分權限，而為實質所有權人，於一般不動產借名登記之場合，多將不動產處分、設定負擔所需之所有權狀、印鑑等由借名人保管，以控制處分權之行使。

本件系爭土地重測前為桃園縣八德鄉茄苳溪段198以及198-4、5、6、7、8、9、10等8筆土地，登記於被上訴人名下權利範圍四分之一，登記於欣業永開發股份有限公司（下稱欣業永公司）名下權利範圍四分之三，嗣於87年間被上訴人與欣業永公司合意分割上開土地，由被上訴人取得其中198以及198-5、6、7、8等五筆土地全部，而欣業永公司則取得198-4、9、10等三筆土地全部，此有桃園縣（現桃園市）八德地政事務所103年3月12日德地登記第0000000000號函所附土地登記謄本、土地異動索引、87年7月8日土地登記申請書、複丈結果通知書、87年7月16日土地登記申請書、87年7月16日共有土地分割契約書等件為憑（見原審卷一第24至39頁以及第53至73頁）。

嗣邱金山於欣業永公司整地時發現上情，為阻止開發而生爭執，致邱春義等人（出售土地予欣業永公司者）聲請調解，則有桃園市調解委員會87年10月12日聲請調解書、開會通知書在卷可稽（見原審卷一第118、119頁）。

邱金山為此再於92年間以被上訴人侵占系爭土地為由，向桃園地方法院檢察署提起告訴，經該署處分不起訴，有該署92年度偵字第1584號不起訴處分書在卷可查（見原審卷一第136頁）。

是邱金山就被上訴人處分（分割）系爭土地，顯無控管能力，系爭土地分割處分所需之所有權狀、印鑑等，在為分割處分之「前」已非由邱金山保管，而係被上訴人持有，否則被上訴人無從自行與他人為分割土地之處分行為，是被上訴人辯稱系爭土地非借名登記等語，洵屬有據。

至於上訴人於本件上訴後始提出之邱金山聲明書（見本院卷第47頁），縱為邱金山所簽立，然邱金山生前與被上訴人就系爭土地已有爭執並提起前開侵占告訴，是其立下之聲明書表示為借名登記等有利於己之陳述，恐有偏頗之虞，難以採信。

(五)兩造於本件上訴後，分別提出系爭土地使用狀況。

上訴人主張系爭土地上現有三合院，正廳原為泥造土角厝（下稱原有房屋正廳），為邱金山於53年間向邱瓊瑛、邱天德購入，購入後兩造及父母均在此居住，嗣邱創根在76年間於原有房屋正廳左側增建平房供家族使用（下稱左側平房，見本院卷第103頁藍色框線部分）。

兩造兄弟姐妹，其中邱美代、邱鳳英分別於57年間、65年間婚後離家居住，長子即被上訴人65年間結婚後與子女居住於原有房屋正廳，次子上訴人、三子邱圳枝則分別67年間、68年間婚後離家居住，上訴人與四子邱業勝於70年間婚後將原有房屋正廳旁右側部分拆除興建平房（下稱右側平房，見本院卷第103頁紅色框線部分），由邱業勝居住，邱業勝再於84年間搬至八德居住，邱泳棋年齡與長兄姐相差甚多（59年生），86年婚後先居住於左側平房，89年搬離至桃園居住等情，並提出照片、平面圖等件以及增建平房支出費用明細帳冊13頁為證（見本院卷第98至114頁；

第189至201頁），被上訴人對於前開照片之真正並不爭執（見本院卷第234頁背面），惟辯稱原有房屋正廳左右側平房均為被上訴人興建等情，並提出估價單、付款憑證等件為證（見本院卷第167至173頁）。

經查，被上訴人取得系爭土地時年僅15歲，而坐落系爭土地上原有房屋正廳，本即為兩造與父母一家人居住使用，於系爭土地登記於被上訴人名下後仍繼續為原來之使用，並不能區辨系爭土地究為邱阿求贈與或邱金山借名登記於被上訴人名下。

而兩造雖均為邱金山子女，然婚後僅被上訴人一人繼續長住於原有房屋正廳，實符合我國家族成員婚後分家，由長子或長孫繼承祖厝之傳統習俗相符。

至於右側平房於70年間興建，距今已有35年，當時兩造部分兄弟姐妹仍甚年輕尚未成家，如容許部分土地由家族成員使用，亦無礙被上訴人為真正所有權人之事實，故該右側平房無論由何人興建，均不能證明系爭土地是否為借名登記，上訴人請求傳訊證人何正森、邱美代，核無必要。

況系爭土地使用狀況如何，與處分行為相較，尚屬低度行為，系爭土地處分權利由被上訴人掌控，已如上㈣所述，與借名登記法律關係實不相符，縱部分土地容許家族成員使用，仍不能為上訴人有利之認定。

七、綜上所述，上訴人及追加原告依借名登記關係、繼承而類推適用民法第541條第2項規定為請求被上訴人應將系爭土地移轉登記予被繼承人邱金山之全體繼承人，非屬正當，不應准許。

從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

上訴人及追加原告追加依民法第179條之規定為請求部分，亦為無理由，併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，另上訴人請求傳訊證人何正森、邱美代，核無必要，已如上六㈤所述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 許翠玲
法 官 張松鈞
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
書記官 陳盈璇
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。