臺灣高等法院民事-TPHV,104,上,787,20151230,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上字第787號
上 訴 人 翁月香
訴訟代理人 許明桐律師
被上訴人 鍾雲豐
訴訟代理人 彭敘明律師
被上訴人 徐文輝
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國104年4月10日臺灣桃園地方法院102年度訴字第1780號第一審判決提起上訴，本院於104年12月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：伊所有坐落桃園縣龍潭鄉○○段000○000地號土地（即重測前大坪段大坪小段144、145地號，下合稱系爭土地，如單指某地號土地則逕稱該地號土地），為被上訴人鍾雲豐、徐文輝（下逕稱其姓名，合稱被上訴人）所有房屋無權占用（鐘雲豐占用如附圖編號B、C部分，面積分別為82.37、22.61平方公尺；

徐文輝則占用如附圖編號D、E部分，面積分別為133.78、15.01平方公尺，其上房屋下分稱B、C、D、E建物，合稱系爭房屋）。

又被上訴人無權占有系爭土地，分別受有相當於每月租金新台幣（下同）1,539元、2,182元之不當得利。

為此，爰依民法第767條、第179條之規定，求為命鍾雲豐、徐文輝應分別拆除其等占用系爭土地之建物並返還所占用之系爭土地，及自民國103年5月14日起至分別拆屋還地之日止，按月給付1,539元、2,182元之判決。

（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴。

）並於本院聲明：㈠原判決廢棄。

㈡鍾雲豐應將如附圖編號B、C部分之地上建物拆除後將該部分土地交還上訴人。

㈢徐文輝應將如附圖編號D、E部分之地上建物拆除後將該部分土地交還上訴人。

㈣前二項之請求，願供擔保請准予宣告假執行。

㈤鍾雲豐、徐文輝應各自103年5月14日起，至分別交還第㈡、㈢項土地之日止，按月給付上訴人1,539元、2,182元。

二、被上訴人則均聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，並分別抗辯如下：㈠鐘雲豐則以：系爭土地原為訴外人鍾賢棟所有，嗣鍾賢棟於34年4月28日死亡，由訴外人即鍾賢棟養子鍾接之子鍾德土、鍾德雄、陳德海（下稱鍾德土等3人）於83年4月19日繼承登記取得應有部分各1/3，鍾德土等3人再於101年9月21日出售系爭土地予上訴人。

然伊祖父即鍾賢棟之次子鍾鑫超於66年8月13日死亡、伊父親鍾德榮於80年8月30日死亡，是伊為鍾賢棟之再轉繼承人，系爭土地辦理繼承登記時，竟排除包括伊在內之其他繼承人。

又系爭房屋原門牌號碼為「大平村5鄰113號」，繼先後整編為「大平村5鄰大坪46號」、「○○村00鄰○○00號」、「○○村00鄰○○路00巷00弄0號」，現狀為一幢三合院建物，其中尚有土角造建物，並與加強磚造部分附連相通，核與桃園縣政府地方稅務局房屋稅籍證明書（下稱稅籍證明書）所載「土磚混合造」一致。

本件系爭土地及系爭房屋原同屬鍾賢棟所有，嗣因繼承及讓與之關係，而分屬兩造所有，自應類推適用民法第425條之1第1項規定，推定兩造間有租賃關係存在，伊有權占用系爭土地等語，資為抗辯。

㈡徐文輝則以：D建物暨基地為伊父親徐元雲向鐘雲豐之祖父鐘鑫超購買所取得，並簽有「家屋賣渡證書」可證，伊並非無權占用系爭土地；

E建物則為鍾雲豐母親在使用等語，資為抗辯。

三、兩造不爭執之事項（見本院卷第39頁反面）：㈠鍾德土等3人之父鍾接及鍾雲豐之祖父鍾鑫超為鍾賢棟之子。

鍾接於38年1月15日死亡，其繼承人為鍾德土等3人；

鍾鑫超於66年8月13日死亡，繼承人有鍾葉禮妹（88年7月4日死亡）、鍾德榮、張鍾阿菊，嗣鍾德榮於80年8月30日死亡，其繼承人有鍾雲豐、鍾富豐、鍾鳳珠、鍾寶珠、鍾燕珠（見原審卷第108頁繼承系統表、第54至61頁、第109至115頁、第165頁戶籍謄本）。

㈡系爭土地原為鍾賢棟所有，鍾賢棟於34年4月28日死亡後由鍾德土等3人於83年間因繼承登記取得應有部分各1/3，並於101年9月21日與訴外人陳錦雄簽訂不動產買賣契約（下稱系爭土地買賣契約書），其中第4條約定：「本件買賣地上二棟建物，其中一棟為出賣人所有，包含在本件買賣標的物內，另一棟係出賣人之姪子所有（屬無權占有），買賣雙方同意由買受人處理。

買方不得要求出賣人貼補任何處理費用。

」，契約附註事項記載：「本件買賣標的物上另有徐姓佔用並興建房屋，經雙方協議後，賣方同意總價中扣除新台幣肆拾伍萬元整，作為補償買方，由買方自行處理，日後，買方不得要求賣方任何補償。」

，並註記：「雙方於交尾款時日依現況點交完畢，買方於日後處理地上物時，如需賣方出面，賣方應配合辦理，惟處理之費用由買方負擔。」

（見原審卷第168至176頁之不動產買賣契約書）。

㈢鍾德土等3人於102年10月1日出具切結書予陳錦雄表示：「本人所有座落桃園縣龍潭鄉○○段000○000地號土地2筆，於承受該2筆土地後，確未另出售他人，且未同意他人於上述土地上興建房屋。

以上確係屬實，如有不實，致使陳錦雄先生（或其指定登記權利人權利受損），立切結書人應負損害賠償責任，並願負法律責任，恐口無憑，特立本切結書為憑。」

，嗣上訴人於102年10月7日以買賣為登記原因，取得系爭土地所有權（見原審卷第6、47、50、100頁之系爭土地登記第一類謄本）。

㈣B、C建物坐落系爭土地，D、E建物則坐落561地號土地，B、C建物與如附圖編號A部分之建物（下稱A建物）內部相通，外觀上呈一「ㄇ」字型三合院，前方作為廣場使用。

編定單一門牌號碼「桃園縣龍潭鄉○○村00鄰○○00號」，現已整編為「○○村00鄰○○路00巷00弄0號」，登記面積為164.7平方公尺，為土磚混和造房屋，於15年1月起開始課房屋稅，稅納稅義務人為鍾賢棟，至102年7月起房屋稅籍面積釐正為68.5平方公尺（見原審卷第89頁之稅籍證明書、第67頁桃園縣政府地方稅務局大溪分局102年9月3日函）。

㈤徐文輝提出之「家屋賣渡證書」簽立於42年12月31日，賣渡人鍾鑫超、買主徐元雲、立會人鍾享運，其中記載讓售範圍為：「房屋座落中壢鎮龍潭鄉大坪地番壹四五號鐘貢良之名義大小計共四間南至豬欄內壁為界東至古登樓屋背溝為界西至中廳左片落廒墻壁直線透屋背東北片竹圳溝為界連地跟約有四拾餘坪方及門窗戶扇柵板風圍竹木一切…」等語（見原審卷第23至24頁）。

㈥上揭事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷第40頁正反面）之上開書證附卷可稽（如各項括弧內標示頁數），自堪信為真實。

四、上訴人主張伊所有系爭土地遭被上訴人所有系爭房屋無權占用，伊自得請求被上訴人分別拆屋還地及返還相當於租金之不當利等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

經本院於104年8月24日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第40頁）：㈠上訴人得否請求被上訴人拆屋還地？⒈鐘雲豐是否無權占用如附圖編號B、C部分？⒉徐文輝是否無權占用如附圖編號D、E部分？㈡上訴人得否請求被上訴人分別返還相當於租金之不當得利？

五、茲論述如下：㈠被上訴人並非無權占用系爭土地，上訴人不得請求被上訴人拆屋還地：⒈鐘雲豐係基於擬制租賃關係而占用系爭土地：⑴按日治時期，關於臺灣人民親屬繼承事件，應適用當時有效之臺灣習慣（參見日本大正11年第407號敕令第5條），而依當時之臺灣習慣，有戶主繼承（即家產繼承，因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承）及私產繼承（即因家屬之死亡而開始之財產繼承）之別。

家產原則上由繼承戶主之人及被繼承人之家屬且為直系卑親屬之男子繼承，其繼承人之順位為：㈠法定之推定財產繼承人，㈡指定之財產繼承人，㈢選定之財產繼承人，此與戶主繼承之情形相同。

其法定之推定財產繼承人，應為被繼承人之家族，且為直系卑親屬之男子，至姻親卑親屬、女子直系卑親屬、男子之入他家或新創一家者均不得為法定之財產繼承人，亦與戶主繼承之情形無二致；

詳言之，戶主死亡後，戶主身分地位之繼承及戶主所遺財產之繼承，其第一要件須為被繼承人之家屬，習慣上分戶而另立一家，即別籍（別居）異財者，對於原來之家，即發生喪失繼承權之效果。

依「台灣私法」所載，分戶之要件為：㈠分割家產；

㈡別居，但父母生存中原則上不承認分戶，僅得依父母之命，分割家產而分居（參見大正11年上民字第49號、昭和5年上民字第69號判例），所謂別籍，以有分戶之意思表示，而與本戶獨立成一戶為已足，非必辦竣戶口上分戶手續乃可，即是否依戶口規則申報分戶，與分家之成立毫無關係。

足見被繼承人之男子直系卑親屬是否喪失財產繼承權或戶主繼承權，均以實際是否分割家產及別居為要件，而不得以戶籍謄本上之記載為唯一根據（最高法院86年度台上字第1093號、86年度台上字第1366號、96年度台上字第109號判決意旨參照）。

⑵鍾賢棟育有2子鍾接及鍾鑫超，為兩造所不爭執，且有繼承系統表、戶籍謄本在卷足按（見原審卷第57頁、第108頁、本院卷第97頁），堪認為真實。

上訴人主張鍾鑫超於昭和15年（即民國29年）分家，對於系爭土地應無繼承權利云云，固舉依卷附日治時期戶籍謄本記載鍾鑫超於昭和15年4月21日分家（見原審卷第57頁、本院卷第98頁）為據，惟斯時鍾賢棟尚未死亡，而鍾鑫超戶籍並未遷出「新竹州大溪郡龍潭庄大坪浩大坪百四十五番地」，而仍與鍾賢棟同戶（見本院卷第96至98頁），臺灣光復後之35年10月1日鍾鑫超及其妻鍾葉禮妹、子鍾德榮、養女鍾阿菊辦理戶籍登記於BC建物所在住址（門牌號碼異動情形詳見不爭執事項㈣），迄鍾鑫超66年8月13日死亡時戶籍未曾異動，嗣鍾德榮繼任戶長，鍾德榮於80年8月30日死亡後，由鍾雲豐繼任戶長連同其配偶、2女及祖母鍾葉禮妹仍設籍於該址迄今，有戶籍登記申請書、戶籍謄本在卷可佐（見原審卷60至63頁、第57至59頁），難認鍾鑫超及其配偶、子女有何「別居」之事實。

又上訴人雖主張鍾鑫超與鍾接嗣約定由鍾鑫超扶養母親鍾胡嬌云云，為被上訴人所否認，已難輕信。

至鍾胡嬌戶籍謄本事由欄雖記載昭和17年8月30日寄留鍾鑫超方（見原審卷第56頁），惟仍設籍同上址，亦難據此推論鍾鑫超有何偕母別居之事實。

又上訴人主張鍾德土等3人表示鍾鑫超本已遷居他處，因當時聚落人口不多，故戶籍登記始仍與鍾賢棟同戶，且鍾德土等3人因年幼隨母遷居南投，鍾鑫超見系爭房屋無人居住，始從外地遷回居住云云，為被上訴人所否認，其就此並未舉證以實其說，尚難憑採。

況上訴人自陳鍾賢棟除系爭土地及A、B、C建物外，應該沒有其他遺產（見本院卷第150頁反面）等語，益徵鍾鑫超並未分得任何家產。

另證人即系爭土地售予訴外人陳錦雄之代書張家蓁雖證稱：地政人員表示鍾鑫超在日治時期即已分家，對於鍾賢棟之遺產並無繼承權（見本院卷第56頁）云云，顯係徒憑鍾鑫超戶籍登載「分家」2字，即率認鍾鑫超已喪失繼承鍾賢棟遺產之權利，自無足取。

此外，上訴人復未舉證證明鍾鑫超於分家登記時，確有分割家產及別居之事實，依上開說明，自難僅憑戶籍登記「分家」，據以推論鍾鑫超已喪失繼承權。

⑶查系爭土地上建物（門牌號碼桃園縣龍潭鄉○○村00鄰○○路00巷00弄0號)核課房屋稅之面積為164.7平方公尺，有前桃園縣政府地方稅務局房屋稅籍證明書在卷可稽（見原審卷第79頁），核與附圖所示A、B、C相連成L型房屋面積合計184.16平方公尺（79.18＋82.3＋22.61＝184.16）差距不大。

而A、B、C建物內部彼此相通，雖均有門戶出入廣場，但無明顯構造上之獨立性，有照片在卷可證（見原審卷第65頁），且經原審履勘屬實（見原審卷第41頁），參以證人鍾德雄證稱：系爭房屋為鍾賢棟所興建（見原審卷第192頁）、證人即鍾鑫超之養女張鍾阿菊證稱：系爭房屋最早係鍾賢棟所蓋之土角厝，成一L型，土造房屋（即A建物）與有屋簷房屋（即B、C建物）內部相通（見原審卷第189反面、第190頁反面）等語，可見A、B、C建物原為鍾賢棟所興建，而與系爭土地同屬鍾賢棟所有。

而鍾鑫超並未因分家而喪失繼承權，已如前述，則鍾賢棟於昭和20年（即民國34年）4月28日死亡後，系爭土地及其上A、B、C建物應由配偶鍾胡嬌及2子鍾接、鍾鑫超共同繼承。

⑷按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基者，為一般普遍之常情，基於保護房屋使用權之考量，使房屋所有權與土地利用權結成一體，促進房屋所有權之安定性，使基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，俾資調和土地與房屋之利用關係，以避免危害社會經濟，並維公平。

倘土地及房屋係由繼承人等人先後繼承而公同共有，嗣因協議分割遺產結果，由繼承人等人將公同共有土地移轉予其中一位或數繼承人取得，造成土地與房屋分開由不同人所有，並無特別約定不許土地上之房屋所有人繼續使用土地者，房屋所有人自得類推適用民法第425條之1第1項規定，推定在房屋得使用期限內，與土地所有人間有租賃關係存在。

又所謂房屋所有人之概念，不僅指因登記而取得所有權之人，併應包括不能辦理所有權第一次登記，但已取得房屋事實上處分權之人。

經查：①A建物為早期俗稱之土角厝；

B、C建物則為較晚期之加強磚造，研判係74年間拆除重建之構造物，有桃園市建築師公會104年10月22日（104）桃市建師艦字第085-4號函送鑑定報告書附卷可按（見本院卷第110頁暨外置鑑定報告書）。

參以張鍾阿菊證稱：原鍾賢棟所興建土角厝後來漏水，鍾雲豐之父鍾德榮才於73年間於原來使用位置加蓋（按重建），與土造房子內部相通，並未加寬或加大（見原審卷第189頁）等語，可見原B、C建物雖屬鍾賢棟所有，然業於74年間經鍾德榮拆除改建如現狀，雖未經所有權第一次登記，應認由鍾德榮取得B、C建物之事實上處分權。

嗣鍾德榮於80年8月30日死亡後，B、C建物業經其全體繼承人協議分割由鍾雲豐取得所有權，為兩造所不爭（見本院卷第150頁反面），堪認鍾雲豐為B、C建物之事實上處分權人。

②又鍾賢棟於34年4月28日死亡，系爭土地於35年6月14日總登記時，仍登記為鍾賢棟所有，事隔多年迄83年4月19日始由鍾德土等3人繼承登記取得所有權，此有桃園市大溪地政事務所104年9月30日溪地登字第0000000000號函附土地登記謄本在卷可佐（見本院卷第75至80頁），可見鍾賢棟所遺系爭土地於日治時期迄臺灣光復第一次總登記，均未經其繼承人辦理繼承登記，歷時約49年後，始於83年間由鍾德土等3人繼承登記取得應有部分各1/3。

又鍾德土等3人繼承系爭土地之登記申請書已逾保存期限而銷毀（見本院卷第68頁），有桃園市大溪地政事務所104年9月30日溪地登字第0000000000號函附卷可參（見本院卷第68至80頁），雖無從直接認定鍾雲豐等其他繼承人同意由鍾德土等3人逕為繼承登記，惟鍾雲豐自承：伊於83年間找代書辦理繼承登記，因代書表示戶籍謄本記載鍾鑫超分家而無繼承權，伊當時不知道分家未必代表喪失繼承權，始誤信為真而未繼續爭取繼承，嗣由鍾德土等3人委任代書並支付費用辦理繼承登記，伊因為時間已逾10餘年，才未繼續爭取繼承（見本院卷128頁反面）等語，由此可知鍾德土等3人於83年間辦理繼承登記時，其他鍾賢棟之直系血親均無異議，應認所有繼承人間已協議由鍾德土等3人取得系爭土地之所有權。

縱鍾雲豐意思表示有所錯誤，依民法第90條規定，亦已逾1年除斥期間，而不得撤銷，是系爭土地由鍾德土等3人繼承取得所有權，應無疑義。

至被上訴人抗辯稱鍾鑫超於分家時即已取得B、C建物及所坐落系爭土地之所有權，系爭土地應非鍾賢棟之遺產云云，核與前開事實不符，且未舉證以實其說，難以憑信。

③查A、B、C建物原為鍾賢棟興建，與系爭土地同屬鍾賢棟一人所有，嗣鍾賢棟死亡後，鍾鑫超及家屬仍設籍居住於B、C建物，鍾鑫超之子鍾德榮更於74年間改建B、C建物，鍾德榮於80年8月30日死亡後，由鍾雲豐繼承取得事實上處分權，迄83年間鍾德土等3人間繼承登記取得系爭土地所有權，並於102年10月7日移轉登記予上訴人前，造成土地與房屋分屬不同之人，而系爭BC建物存在於系爭土地上多年，且續由鍾鑫超、鍾德榮及鍾雲豐祖孫三代及家人居住使用，未見鍾接或鍾德土等3人有任何異議，亦經張鍾阿菊證述無誤（見原審卷189頁反面至190頁），堪認並無特別約定不許B、C建物之事實上處分權人鍾雲豐繼續使用系爭土地，自得類推適用民法第425條之1第1項規定，推定在B、C建物得使用期限內，與鍾德土等3人間有租賃關係存在。

至系爭建物之核課房屋稅面積雖經桃園縣政府地方稅務局大溪分局認部分已拆除或崩塌而釐正為68.5平方公尺，有該局102年9月30日逃稅溪字第0000000000號函可稽（見原審卷第67頁），惟此僅屬地方稅務局認定之課稅基準，核與本件法定租賃關係之面積範圍未必一致，況上開函文內容並未審酌上揭事證，即難憑採。

是以上訴人主張B、C建物非鍾賢棟所建，而係傾倒後重建，而無民法第425條之1規定之適用云云，尚無可取。

④按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基。

故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院48年台上字第1457號判例參照）。

然該使用借貸之擬制，其期間係以房屋得使用之期限為限。

此觀諸89年5月5日施行之民法第425條之1，已將擬制之租賃期間推定在房屋得使用期限內之規定自明。

是民法第425條之1規定之法定租賃關係期限自不受民法第425條第2項規定之限制。

查鍾德土等3人與陳錦雄雖於101年9月21日，簽訂系爭土地買賣契約書，並於102年10月7日將系爭土地移轉登記予指定之上訴人，為兩造所不爭執，且有土地登記謄本在卷足按（見原審卷第5至6頁），然B、C建物與系爭土地之所有人間既存有法定租賃關係存在，則依上開說明，在B、C建物得使用期限內，該法定租賃關係對於系爭土地之受讓人即上訴人仍繼續存在，是B、C建物之事實上處分權人鍾雲豐即非無權占用系爭土地。

⑤按因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響，民法第759條之1第2項定有明文。

又土地法第43條所謂依本法所為之登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，即第三人信賴登記而為新登記而言（最高法院33年上字第4983號、40年台上字第1892號、42年台上字第1196號判例意旨參照）。

簡言之，土地法第43條係為保護善意信賴土地登記之第三人所取得新登記之土地權利而設。

至該土地上是否存有其他權利？第三人能否對抗？則屬另一問題，核與土地法第43條之規定無涉。

查上訴人雖善意信賴土地登記而取得系爭土地所有權，惟在B、C建物得使用期限內，對於系爭土地仍存有法定租賃關係，不因系爭土地已移轉登記至上訴人名下而有異，已如上述，則上訴人主張伊為善意第三人，應受土地法第43條之保護，而得對抗被上訴人云云，委無足取。

又鍾德雄證稱：出售系爭土地給上訴人時，雙方有去現場看過（見原審卷第192頁）等語、張家蓁證稱：買房子一般都會去現場看，陳錦雄應該有至現場看過；

伊於簽約後開始處理土造之房屋，與鍾賢棟養女黃古桃妹（更名鍾古桃妹）之第三代4個繼承人溝通，因其等獅子大開口，要50萬元才願意放棄土造房屋繼承權，後來大家達成共識都不要辦理繼承，就此擱置下來，所以才有系爭土地買賣契約書之附註手寫文字（見本院卷第56頁）等語，足見上訴人或陳錦雄於買受系爭土地前曾至現場勘查，而得悉系爭土地上有系爭房屋存在，並因土造房屋部分有其他繼承人主張權利，始有系爭土地買賣契約書第4條、附註事項及附註之約定內容（詳見不爭執事項㈡），並約定依現況點交。

是本件陳錦雄向鍾德土等3人買受系爭土地時，陳錦雄或上訴人應知系爭土地上存有他人所有或使用之房屋，卻仍出價購買，亦難認其係善意且無過失。

至鍾德土等3人雖保證B、C建物為其姪子鍾雲豐無權占有乙節，核屬其等應否負權利瑕疵擔保責任之問題，併予敘明。

⑥綜此，鍾雲豐取得B、C建物之事實上處分權對於系爭土地既存有法定租賃關係，在B、C建物得使用期限內，該法定租賃關係對於系爭土地之受讓人即上訴人仍繼續存在。

從而，上訴人以鍾雲豐無權占用系爭土地為由，請求鍾雲豐拆除BC建物並返還所占用之系爭土地云云，即屬無據。

⒉徐文輝係基於擬制租賃關係而占用系爭土地：⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，此即舉證責任之分配原則。

但除法律別有規定外，如遇有特殊情形，仍貫澈此一原則，對於該當事人顯失公平時，即不受此原則規定之限制，此為該條但書「法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」之立法意旨。

是以，倘有該條但書所定，依其情形顯失公平之情事，僅不受上述舉證責任分配原則之限制而已。

亦即於斯時該當事人之舉證責任，究應減輕或予以免除？或轉換由他方當事人為之？法院應本於誠實信用原則，斟酌各種具體客觀情事後，以為認定。

非謂因此得將舉任責任一概轉換予否認其事實之他方當事人負擔，始符公平正義之本旨（最高法院99年度台上字第575號判決意旨參照）。

查上訴人雖否認徐文輝所提「家屋賣渡證書」之形式上真正，惟經徐文輝聲請將正本送請內政部刑事警察局、法務部鑑定，均經函覆無法鑑定，有內政部刑事警察局104年9月18日刑鑑字第0000000000號函、法務部104年10月28日法檢決字第00000000000號函附卷可憑（見本院卷第61頁、第112頁），而賣渡人（即出賣人）鍾鑫超早於66年8月13日死亡，實難苛求徐文輝能提出其上所捺鍾鑫超印文之印章或筆跡以供比對，而因徐文輝之父徐元雲係43年12月31日購屋，迄今已歷約61年，出賣人鍾鑫超、買受人徐元雲均早已亡故，人事全非，致有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題，依上開說明，應減輕徐文輝之舉證責任。

而經觀之「家屋賣渡證書」正本，係以傳統十行紙直式毛筆書寫而成，紙質泛黃，並捺蓋賣渡人鍾鑫超、立會人鍾享運之印文，業經本院勘驗無誤（見本院卷第129頁），其簽立時間為42年12月31日，斯時正逢臺灣光復初期，漢字用語仍深受日本統治之影響，故有「賣渡人」、「立會人」、「買主」之用語，且符合當時民間一般多以十行紙毛筆直式書寫之習慣，復因年代久遠致紙張泛黃，顯非徐文輝臨訟所偽造，堪認其形式上真正。

是上訴人主張該「家屋賣渡證書」不具證據能力云云，尚無可取。

⑵觀諸「家屋賣渡證書」記載之讓售範圍為：「房屋座落中壢鎮龍潭鄉大坪地番壹四五號鐘貢良之名義大小計共四間南至豬欄內壁為界東至古登樓屋背溝為界西至中廳左片落廒墻壁直線透屋背東北片竹圳溝為界連地跟約有四拾餘坪方及門窗戶扇柵板風圍竹木一切…」等語（見原審卷第23至24頁），由此可知鍾鑫超當時出售之房屋係坐落於中壢鎮龍潭鄉大坪地番145號，核與重測前桃園市○○區○○段○○○段000地號、重測後561地號相符，堪認當時鍾鑫超所出售予徐元雲之房屋即位於如附圖D所示之處。

另D建物既係徐元雲向鍾鑫超購得，則張鍾阿菊所證：目前徐文輝所居房屋係其祖母所建（見原審卷第190頁反面）等語，僅能證明徐文輝之祖母有出資改建D建物之事實，尚難據以推論D建物非徐元雲向鍾鑫超購得。

至當時房屋何以為鐘貢良名義而由鍾鑫超處分，固不得而知，惟鍾鑫超將D建物點交徐元雲使用，迄今逾60年，均未見鐘貢良或其繼承人主張鍾鑫超無權處分，徵以當時鍾鑫超為該屋所坐落土地之共有人之一，應可推認鐘貢良已將D建物之事實上處分權授予鍾鑫超。

是斯時561地號土地為鍾接、鍾鑫超公同共有，鍾鑫超逕行處分該屋連同坐落土地（地跟），依民法第828條第3項規定，關於處分如附圖D部分之土地，雖因無證據證明鍾接（或其繼承人）同意，而不生效力，然仍足證徐元雲已取得D建物之事實上處分權。

又D建物於43年間售予徐元雲，徐文輝於徐元雲死亡後繼承該屋之事實上處分權而居住，多年來未見鍾接及其繼承人或鍾鑫超之繼承人有何異議，益徵其等已默示同意徐元雲或徐文輝使用如附圖D部分之土地，並無特別約定不許D建物之事實上處分權人繼續使用561地號土地，嗣561地號土地雖由鍾德土等3人繼承取得所有權，自得類推適用民法第425條之1第1項規定，推定在D建物得使用期限內，與鍾德土等3人間有租賃關係存在。

至張家蓁雖另證稱：徐文輝蓋的房子不在買賣標的範圍，嗣辦理系爭土地過戶事宜，稅務局承辦人員從google網站上得悉徐文輝所有房屋似有占用到系爭土地，經鑑界後發現確實如此，才於系爭土地買賣契約書加註「…另有徐姓佔用並興建房屋，經雙方協議後，賣方同意總價中扣除新台幣肆拾伍萬元，作為補償買方買方自行處理，日後買方不得要求賣方任何補償。」

（見本院卷第56頁）等語，惟D建物所占用561地號土地，既於鍾接、鍾鑫超共有時，即同意由徐元雲占有使用，斯時即已成立法定租賃契約，依上開說明，縱認鍾德土等3人未曾瞭解系爭土地實際使用情況，然其等嗣於83年間因繼承取得561地號土地所有權，亦應受租賃契約之拘束。

⑶查D建物係未辦理所有權第一次登記之建物，目前由徐文輝繼承取得該建物之事實上處分權，為兩造所不爭執（見本院卷第150頁反面）。

D建物所坐落之561地號土地雖經鍾德土等3人移轉登記予上訴人，業如前述，惟D建物事實上處分權人與561地號土地所有人間既存有法定租賃關係存在，則依前揭說明意旨，在D建物得使用期限內，該法定租賃關係對於561地號土地之受讓人即上訴人仍繼續存在。

又徐文輝否認對於E建物擁有事實上處分權，辯稱E建物係鍾雲豐母親在使用，上訴人就徐文輝有何無權占用如附圖E部分之土地乙節，復未舉證以實其說，自難憑採。

是以上訴人主張徐文輝之D、E建物無權占用561地號土地云云，自無可採。

從而，上訴人請求徐文輝拆除D、E建物並返還所占用之561地號土地云云，亦乏所據。

㈡上訴人不得請求被上訴人返還相當於租金之不當得利：⒈查被上訴人對於系爭土地之使用權利，未因系爭土地所有權嗣後變動而受影響，縱上訴人買受取得系爭土地所有權，在BC建物、DE建物得使用期限內，仍應受買賣不破租賃原則之拘束，被上訴人基於法定租賃關係自屬有權占有使用系爭土地，即非無法律上之原因，自無不當得利可言。

是以上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地，應分別返還自103年5月14日起至拆屋還地之日止，按月給付相當於租金之不當得利1,539元、2,182元云云，洵屬無據。

⒉至兩造間就租金數額不能協議時，上訴人得否依民法第425條之1第2項之規定，請求法院定之，則屬另一問題，附此敘明。

六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第179條之規定，請求被上訴人鍾雲豐、徐文輝分別拆除BC建物、DE建物，返還所占用之系爭土地，以及自103年5月14日起至拆屋還地之日止，按月分別給付1,539元、2,182元，非屬正當，不應准許。

其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。

原審所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，所持理由雖與本院略有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
民事第二十三庭
審判長法 官 林麗玲
法 官 朱漢寶
法 官 李昆霖
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
書記官 張郁琳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。