臺灣高等法院民事-TPHV,104,上,838,20151215,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上字第838號
上 訴 人 張國祐
張國輝
張維仁
共 同
訴訟代理人 楊逸民律師
張毅超律師
被 上訴人 張秀春
張秀鳳
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國104年4月24日臺灣桃園地方法院103年度訴字第1982號第一審判決提起上訴，本院於104年11月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序部分：

一、按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加」，民事訴訟法第256條定有明文。

本件上訴人於原審聲明原為：被上訴人應將坐落桃園縣平鎮市（已改制為桃園市平鎮區，下仍稱舊名）平德段（下稱平德段）第157地號土地（重測前為平鎮段603-12地號，下稱157號土地），於民國89年以桃園縣平鎮市地政事務所（下稱平鎮地政所）平資字第013820號收件，登記日期89年1月24日、設定債權額比例各9分之1、擔保債權總金額最高限額新臺幣（下同）900萬元，存續期間不定期限，權利範圍應有部分全部之抵押權（下稱系爭抵押權）登記塗銷（原審卷第4頁）。

嗣於本院更正為：「被上訴人應將157號土地，於89年以平鎮地政所平資字第013820號收件，登記日期89年1月24日、設定債權額比例各9分之1、嗣後於90年5月13日約定變更，並於90年6月12日收件，變更登記擔保債權總金額最高限額900萬元，存續期間不定期限，權利範圍應有部分全部之抵押權登記塗銷」（本院卷第126頁）。

上述聲明變更，核屬補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，合先敘明。

二、次按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。

兩造於本院提出相關資料（本院卷第62之1-71、75-89、99-100頁）、上訴人於本院聲請函查相關資料（本院卷第102-107頁），核屬於對於第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，兩造復均釋明合於民事訴訟法第447條第1項但書第3款之規定（本院卷第116頁背面），揆諸上開規定，應准其等提出。

乙、得心證之理由：

一、上訴人起訴主張：157號土地為伊3人共有(應有部分各13/30、1/3及7/30)；

157號土地於100年7月1日分割出平德段157-1地號土地（下稱157-1號土地），訴外人帥珍珠於同年月9日向伊購買157-1號土地，並於同年8月3日移轉登記完竣。

157號土地原所有權人為訴外人張義明，於89年設定系爭抵押權予被上訴人。

帥珍珠於102年間對被上訴人就157-1號土地設定之抵押權提起確認抵押債權不存在等訴訟，經成立和解，由帥珍珠給付被上訴人各100萬元，被上訴人於同年2月25日就157-1號土地部分塗銷抵押權。

157、157-1號土地既係共同擔保被上訴人對張義明之系爭抵押債權，帥珍珠以利害關係人地位清償系爭抵押權之金額，且未再給付伊157-1號土地買賣價金中200萬元尾款，上開清償等同伊之清償，157號土地所擔保之抵押債權因清償而消滅。

系爭抵押權縱有未足額清償之情形，應由被上訴人對張義明請求，現徒留系爭抵押權於伊所有之土地上，足生妨害伊所有權之利用及行使。

爰依民法第767條第1項中段規定，求為命被上訴人將157號土地上之系爭抵押權登記塗銷之判決。

被上訴人則以：重測前桃園縣平鎮市平鎮段（下稱平鎮段○000000地號土地（下稱603-12號土地）係訴外人張阿城、張王谷妹夫婦及王宋香妹於68年2月15日合資購買，登記於張義明名下。

嗣張阿城與其子女及上訴人張國輝於88年6月6日召開家庭會議，約定扶養照護父母等事宜，並作成家庭會議紀錄（下稱系爭紀錄），因訴外人張秀蓮不願出資與照護父母，由其他9名子女張義雄、張國輝（代理張義明）、張鴻喜、張秀榮妹、張文華、張秀琴、張逢祥及伊2人（下稱張義雄等9人）出資照護父母，迄88年12月14日張王谷妹死亡。

張義雄等9人依約履行照護與扶養父母，應平均取得603-12號土地所有權，遂與張國輝於88年12月15日簽定契約書（下稱系爭契約書），約定設定抵押權作為擔保，再於89年1月15日設定擔保最高限額1,500萬元抵押權。

嗣張阿城與王宋香妹於90年3月16日簽署分割協定書，由王宋香妹取得其中重測前平鎮段603-17地號土地，張義明仍登記為603-12號土地名義所有權人，張義雄等9人及張國輝再於90年5月13日就603-12號土地變更設定系爭抵押權之內容。

系爭抵押權係擔保張義雄等9人對603-12號土地1/9之權利，張義雄等9人若依系爭記錄履行，即可取得1/9之權利，或將來土地出售時價金1/9權利。

伊2人均依約盡義務，可取得該地1/9之權利。

603-12號土地於99年地籍重測後編為157號土地，於100年7月1日分割出157-1號土地，後者已由上訴人以1,445萬元出售予帥珍珠，僅200萬元尾款未付，伊與帥珍珠成立和解並塗銷157-1號土地上之抵押權，惟就157號土地仍享有將來出售1/9價金之權利，上訴人於原法院100年度訴字第1486號事件中亦自認係無償取得157號土地，即157號土地尚未出售，伊對於157號土地1/9抵押債權仍然存在，上訴人訴請塗銷系爭抵押權，自屬無據等語，資為抗辯。

二、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應將157號土地，於89年以平鎮地政所平資字第013820號收件，登記日期89年1月24日、設定債權額比例各9分之1、嗣後於90年5月13日約定變更，並於90年6月12日收件，變更登記擔保債權總金額最高限額900萬元，存續期間不定期限，權利範圍應有部分全部之抵押權登記塗銷。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人主張603-12號土地於68年4月9日登記於張義明（張國輝之父）名下，於90年3月16日分割出重測前平鎮段603-17號土地，由王宋香妹取得所有權，張義明仍登記為603-12號土地所有權人。

603-12號土地於99年10月23日因地籍圖重測變更為157號土地，現為張國祐、張國輝、張維仁共有（應有部分各13/30、1/3及7/30）。

張義雄、張國輝（代理張義明）、張鴻喜（張國祐之父）、張逢祥（張維仁之父）、張秀春、張秀鳳、張秀榮妹、張文華、張秀琴及張秀蓮於88年6月6日，就父母張阿城、張王谷妹之照養事宜簽定系爭紀錄。

張秀蓮退出後，張義雄等9人與張義明於88年12月15日續就父母看護照養事宜訂定系爭契約書，並於89年1月15日以張義明為義務人兼債務人，就603-12號土地設定最高限額1500萬元抵押權予債權人即張義雄等9人，每人債權比例1/9，嗣因603-12號土地分割出603-17號土地予王宋香妹，張義雄等9人與張義明於90年5月12日就系爭抵押權內容約定變更為權利價值最高限額900萬元，157地號土地迄今僅存被上訴人之抵押權尚未塗銷（本院卷第106頁，原審卷第11頁）。

157號土地於100年7月1日分割出157-1號土地後，由帥珍珠取得所有權，帥珍珠對被上訴人就157-1號土地設定之抵押權，提起原法院102年度訴字第1958號確認抵押債權等訴訟，於103年1月28日成立和解（下稱系爭和解），和解內容為被上訴人同意於帥珍珠各給付100萬元之同時，塗銷157-1號土地上之抵押權，被上訴人並於103年2月25日塗銷上開抵押權之事實；

有土地登記謄本、系爭紀錄、系爭契約書為證（原審卷第10-17、29、30-33頁），並經本院調取系爭抵押權登記卷及原法院100年度訴字1486號塗銷抵押權登記事件卷宗核閱屬實，兩造對此亦不爭執，堪信為真。

至上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權已清償而消滅，上訴人得依民法第767條第1項中段之規定，訴請抵押權人即被上訴人塗銷系爭抵押權登記等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

㈠按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人間就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則，此即學理上所稱之爭點效理論，係基於誠實信用原則所生之判決效力，具有禁止裁判矛盾之積極作用，有利於紛爭之統一解決，並有避免訴訟不經濟之可能。

㈡查上訴人曾訴請被上訴人塗銷系爭抵押權，經原法院100年度訴字第1486號民事判決駁回其訴，上訴人提起上訴後，經本院101年度上字第811號駁回其上訴，上訴人復提起上訴，經最高法院102年度台上字第923號裁定駁回而告確定（下稱前案）。

核前案與本案之當事人同一，且在前案中，兩造就系爭抵押權所擔保之債權是否存在始終為最主要爭執事項，一再作為攻擊防禦方法，並先後經法院就斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認定：系爭抵押權係為擔保張阿城之9名子女對157、157-1地號土地1/9之權利，或將來土地出售時各子女得請求土地賣得1/9之權利；

被上訴人已依系爭契約書約定履行扶養父母之義務，迨張阿城於101年1月1日死亡，解釋上，被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權（於157、157-1號土地分割或出售時，每人享有1/9之權利），於此時確定存在；

上訴人迄未給付出售157-1號土地1/9之價金予被上訴人，及157地號土地尚未出售，被上訴人對157地號土地之1/9抵押債權依然存在，上訴人訴請塗銷系爭抵押權登記為無理由等情，有判決書及裁定書可稽（原審卷第34-50頁）。

則上訴人於本件既未能舉證前案判決關於系爭抵押權擔保債權關係之判斷有何違背法令情事，前案判決該判斷結果已生爭點效，兩造自應受該判斷結果之拘束，本院不得就前案已經認定爭執事項之判斷再作相反之判斷。

㈢又稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，96年3月28日增訂公布（並於公布後6個月施行）之民法第881條之1第1項定有明文。

依同條第2項規定，最高限額抵押權所擔保之債權，固以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。

惟所謂一定法律關係所生之債權，考諸其立法理由，當然包括現有及將來可發生之債權，及因繼續性擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。

且該抵押契約如定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權（最高法院99年度台上863判決要旨參照）。

再按「最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，於實際債權額超過最高限額時，為債務人設定抵押權之第三人，或其他對該抵押權之存在有法律上利害關係之人，於清償最高限額為度之金額後，得請求塗銷其抵押權」，民法第881之16條固有明文。

其立法理由載明：「最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，如第三人願代債務人清償債務，既無害於債務人，亦無損於債權人，應無不許之理。

為債務人設定抵押權之第三人，例如物上保證人，或其他對該抵押權之存在有法律上利害關係之人，例如後次序抵押權人，於實際債權額超過最高限額時，均僅須清償最高限額為度之金額後，即得請求塗銷抵押權，爰仿日本民法第三百九十八條之二十二，規定本條」等語。

即此係針對為債務人設定抵押權之第三人，或其他對該抵押權之存在有法律上利害關係之人於清償最高限額為度之金額後，請求塗銷其抵押權所設之規定。

且最高限額抵押權設定金額低於債權金額之情形並非不能存在，並不因此影響最高限額抵押權之擔保範圍及效力，僅係於債權確定時，若超過登記之最高限額金額，超過之部分不在擔保範圍內而已，最高限額抵押權擔保之債權仍應先受清償始得謂其登記之原因消滅。

㈣上訴人主張系爭抵押權所設定之最高限額900萬元債權額，比例為1/9，被上訴人等各只有100萬元之債權額，帥珍珠於100年7月9日以總價1,445萬元，向上訴人購買第157-1號土地，並與被上訴人於103年1月28日就原法院102年度訴字第1958號確認抵押債權等事件達成和解，被上訴人並據此受領帥珍珠給付各100萬元，且於103年2月25日塗銷設定於157-1地號土地上之抵押權，帥珍珠亦未再給付上訴人購買第157-1號土地之尾款，是帥珍珠之給付等同上訴人之清償，此屬前案判決於102年1月17日事實審言詞辯論終結後發生之新訴訟資料，依民法第875條、第881之2條、第881之16條、第881之17條等規定，系爭抵押權供擔保之債權，已因清償塗銷而消滅等情，為被上訴人所否認。

查系爭抵押權所擔保之債權為157、157-1號土地分割或出售時各享有1/9之權利，已如前述，上訴人主張被上訴人就系爭抵押權擔保之債權額各僅有100萬元之權利云云，並不足採。

則帥珍珠雖以利害關係人身分，給付被上訴人各100萬元，惟系爭抵押權擔保債權之債務人張義明迄未給付出售157號、157-1號土地之價金各9分之1予被上訴人（單以上訴人主張157-1號土地出售之價金1,445萬元計算，至少各為160萬餘元），為上訴人所不爭執，足認上訴人就系爭抵押權擔保之債權仍未受清償，上訴人自不得以其所有權受有妨害為由，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記。

上訴人以系爭抵押權所擔保之債權已因帥珍珠清償200萬元而消滅，系爭抵押債權縱有未足額清償情形，應由被上訴人對張義明請求，與上訴人無涉云云，亦無足採。

四、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請求被上訴人應將157號土地，於89年以平鎮地政所平資字第013820號收件，登記日期89年1月24日、設定債權額比例各9分之1、嗣後於90年5月13日約定變更，並於90年6月12日收件，變更登記擔保債權總金額最高限額900萬元，存續期間不定期限，權利範圍應有部分全部之抵押權登記塗銷，洵屬無據，應予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 謝永昌
法 官 李慈惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
書記官 王敬端
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。