臺灣高等法院民事-TPHV,104,上,841,20151222,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上字第841號
上 訴 人 邱慶瑜
訴訟代理人 李佳翰律師
複 代 理人 陳俊瑋律師
被 上 訴人 黃耕一
黃河汕
黃浩洋
黃奕深
黃奕鈞
共 同
訴訟代理人 呂思家律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國104年5月20日臺灣臺北地方法院103年度續字第3號第一審判決提起上訴，本院於104年12月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：伊等為坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土地（下稱系爭土地）之共有人，民國78年3月28日經法院判決共有物分割，於78年9月20日登記完畢，伊等應有部分比例各為4132/36000。

訴外人黃葉於買受坐落系爭土地上之臺北市○○區○○段○○段000○號、門牌號碼臺北市○○區○○○路0段000巷0弄0號房屋（下稱系爭房屋）後，於系爭房屋後方即系爭土地上如附圖所示Ａ部分、面積15平方公尺之土地（下稱Ａ土地），擅自搭建鐵皮屋頂磚造結構物，作為餐廳廚房使用（下稱系爭廚房），妨害Ａ土地原應有之防火巷功能，侵害被上訴人及其他共有人之權利，嗣上訴人於102年4月26日向黃葉購得系爭房屋全部及系爭土地所有權應有部分630/36000，並取得對系爭廚房之事實上處分權，爰依民法第767條第1項、第821條規定請求上訴人拆除系爭廚房，並返還Ａ土地予被上訴人及其他共有人。

又上訴人將Ａ土地作為系爭廚房使用，逾越其應有部分之範圍使用收益，上訴人受有相當於租金之不當得利，且系爭土地位於臺北市大安區，四周交通便利，生活機能良好，上訴人所受相當於租金之不當得利應以系爭土地公告現值年息10%及被上訴人應有部分比例各4132/36000計算，依此計算被上訴人每人每月得請求之金額各為新臺幣（下同）4,634元，爰依民法第179條規定，請求上訴人自103年6月4日起至返還Ａ土地之日止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利各727元（被上訴人於原審係聲明請求：上訴人應將坐落Ａ土地上之系爭廚房拆除，並將Ａ土地返還被上訴人及其他共有人；

上訴人應自103年6月4日起至返還Ａ土地之日止，按月各給付被上訴人4,634元（原審判決誤載為4,640元）。

原審為被上訴人一部勝訴判決，即判命上訴人應將Ａ土地上之系爭廚房拆除，並將該部分土地返還予被上訴人及其他全體共有人；

及上訴人應自103年4月6日起至返還Ａ土地之日止，按月給付被上訴人每人各727元；

以及附條件為准免假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘請求及假執行之聲請。

上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人則未聲明不服，是被上訴人就其敗訴部分即請求上訴人按月給付不當得利逾727元即3,907元部分，業已確定，非本院審理範圍）。

並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：黃葉之前前手即訴外人楊丙申於57年間與系爭土地（重測前為臺北市○○區○○○段000地號土地）之共有人即訴外人黃江海、黃坤炎、黃則錂等簽訂不動產預售契約（下稱系爭房地買賣契約），購買建商即訴外人呂圳與黃江海、黃坤炎、黃則錂合建之系爭房屋及其坐落之土地，系爭房屋建築完成日期為58年6月23日，於60年8月18日為所有權第一次登記，而被上訴人為黃江海之繼承人。

依系爭房地買賣契約第12條約定，系爭房屋所屬公寓大廈（下稱系爭大廈）樓下基地歸1樓即楊丙申使用，則系爭房屋於57年5月間買賣當時，呂圳及合建之地主黃江海、黃坤炎、黃則錂與各承購戶約定，系爭大廈樓下基地歸1樓即系爭房屋使用，而有分管契約存在，況自58年間系爭土地共有人即系爭大廈之區分所有權人，關於Ａ土地由系爭房屋所有權人即楊丙申、其後手即訴外人江素月與葉劉玲伶、再後手黃葉使用管理，歷時50餘年，共有人間既事先同意，其後亦無表示反對干涉之意，互相容忍，歷有年所，共有人間亦有默示分管契約存在，至於Ａ土地雖為防火巷，作為系爭廚房使用，僅是違反建築法規及公寓大廈管理條例之取締規定，並不影響分管契約之私權上效力。

又被上訴人之被繼承人黃江海既依系爭房地買賣契約約定將系爭土地按分管契約由當時1樓即系爭房屋所有權人楊丙申占有使用，被上訴人有繼承其父黃江海系爭房屋買賣契約之義務，基於「占有連鎖」，上訴人亦屬有權占有，不因楊丙申是否尚有5萬元未給付予黃江海而有不同。

況，被上訴人自67年10月10日取得系爭土地應有部分各4132/36000後，至提起本件訴訟止，長達43年，被上訴人均未表示系爭廚房無權占有系爭土地，足以引起上訴人之正當信任，以為被上訴人已不欲行使權利，上訴人於102年4月間購買系爭房屋後陸續耗費鉅資修繕房屋後，被上訴人始提起本件訴訟，令上訴人陷入窘境，依一般社會通念，可認其權利之行使有違誠信原則，應構成權利失效等語，資為抗辯。

並上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。

（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執事項為：㈠被上訴人之被繼承人黃江海原為系爭土地之共有人，被上訴人嗣因繼承等原因成為系爭土地之共有人，並於78年3月28日經法院判決共有物分割後，於78年9月20日登記完畢，應有部分比例各為4132/36000分之情，此有系爭土地謄本在卷可參（見原審卷第48至49頁）。

㈡坐落在系爭土地、臺北市○○區○○段○○段0000地號及同小段13地號土地上之同小段214建號、門牌號碼臺北市○○區○○○路0段000巷0弄0號之建物即系爭房屋，係於58年6月23日建築完成，60年8月18日辦理第一次所有權登記為楊丙申所有，楊丙申至73年2月29日分別自呂圳、黃則錂、黃坤炎移轉登記系爭土地應有部分630/36000，楊炳申於77年12月22日以買賣為原因將系爭房屋及前開土地各一半，移轉所有權登記予葉劉玲伶及江素月，嗣葉劉玲伶及江素月再將系爭房屋全部及前開土地於78年2月9日出賣並移轉所有權登記予黃葉，黃葉於80年間在Ａ土地上搭建系爭廚房，上訴人則於102年6月4日向黃葉購買系爭房屋全部含系爭廚房及前開土地，並於102年6月4日登記為系爭房屋所有權人及系爭土地應有部分630/36000之共有人，此有系爭房屋登記謄本、系爭土地登記簿謄本及系爭土地登記謄本在卷可參（見原審卷第19、20、30、49頁）。

㈢系爭土地於60年8月18日當時之所有權人為訴外人黃金鳳應有部分3/60、黃金福應有部分3/60、黃坤炎應有部分5/60、黃則錂應有部分5/60、黃江海應有部分5/60、呂秋應有部分12/60、呂幼英應有部分12/60、呂勝應有部分12/60、黃新德應有部分1/60、黃萬生應有部分1/60、黃蕭秋鴻應有部分1/60，而坐落系爭土地、同小段12-1及13地號上之雙棟4層樓公寓，於60年8月18日辦理第一次所有權登記時之所有權人為楊丙申（同小段214建號）、訴外人林松茂（同小段215建號）、呂圳（同小段216、217、220、221建號）、訴外人王美（同小段218建號）及林奕甫（同小段219建號），此分別有系爭土地登記簿影本（見原審卷第34至35頁、第99至102頁）及建物登記簿謄本（見原審卷第19至29頁）在卷可參。

㈣原臺北市○○區○○○段000地號土地於67年10月20日實施地籍圖重測，重測後變為臺北市○○區○○段○○段00地號土地及同小段12地號土地即系爭土地，又同小段12地號土地即系爭土地於103年5月7日逕為分割，增加臺北市○○區○○段○○段0000地號土地；

另原臺北市○○區○○○段000000地號土地於67年10月20日經重測後變為臺北市○○區○○段○○段00地號土地，此有上開土地登記簿及土地登記謄本影本在卷可參（見原審卷第98至131頁）。

㈤系爭廚房係磚造結構，前門為鐵捲門，門前有水泥台階，鐵皮屋頂，占有系爭土地如附圖所示Ａ部分即Ａ土地、面積為15平方公尺，目前為上訴人作為系爭廚房占有使用中，內有冷凍櫃、熱水器、廚具餐板桌椅等物，而Ａ土地係屬防火巷之情，有原審103年12月30日勘驗測量筆錄、臺北市大安地政事務所104年1月16日北市大地測字第00000000000號函及其檢附土地複丈成果圖即本判決附圖在卷可稽（見原審卷第69頁、第84至85頁）。

四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定請求上訴人將系爭廚房拆除，並將Ａ土地返還被上訴人及其他全體共有人，是否有據？1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；

又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；

另各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，民法第767條第1項、821條、第818條分別定有明文。

次按，各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例參照）。

再按，以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決要旨參照）。

查兩造均為系爭土地之共有人之一，被上訴人應有部分各為4132/36000，上訴人應有部分630/36000之事實，為兩造所是認，詳如前述，揆諸前揭說明，上訴人占有兩造與其他共有人共有之系爭土地特定部分即Ａ土地為使用收益，占有Ａ土地之人即上訴人應就其占有Ａ土地之正當權源，負舉證責任，若未能舉證證明其有占有權源，仍屬無權占有。

2.按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依98年1月23日修正公布前民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之（最高法院99年度台上字第1553號裁判參照），是如未經他共有人全體之同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院91年度台上字第1902號裁判參照）。

次按，所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，最高法院著有29年度上字第762號判例，可資參照。

本件上訴人辯稱楊丙申於57年5月間買受系爭房屋時，呂圳及合建之地主黃江海、黃坤炎、黃則錂與各承購戶約定，系爭大廈樓下基地歸1樓即系爭房屋使用，而有分管契約存在，其經楊丙申輾轉取得系爭房屋及土地，自得繼受該分管契約等情，並提出系爭房地買賣契約影本為證（見原審卷第64至67頁），查依系爭房地買賣契約記載，楊丙申於57年5月29日與系爭土地之共有人即黃江海、黃坤炎、黃則錂簽訂系爭房地買賣契約，購買建商呂圳與黃江海、黃坤炎、黃則錂合建之系爭房屋及其坐落之土地，該契約第1條約定：「土地係分割後面積之持分之4分之1產權」、第12條約定：「公寓防空（避難）室及屋頂面歸8戶共有使用，但樓下基地歸1樓使用權」，亦即依系爭房地買賣契約第12條約定，呂圳與黃江海、黃坤炎、黃則錂同意系爭大廈樓下基地即Ａ土地歸1樓即楊丙申使用。

是依上訴人所辯，前述分管契約成立於57年間，則應依前揭修正前民法第820條第1項規定，分管契約應由共有人全體共同協議訂定之。

惟查，系爭土地當時之共有人除黃江海、黃坤炎、黃則錂外，尚有黃金鳳、黃金福、呂秋、呂幼英、呂勝、黃新德、黃萬生及黃蕭秋鴻之被繼承人，此有系爭土地登記簿影本在卷可參（見原審卷第99至102頁），又呂圳當時於系爭土地及同小段11、12-1及13地號土地上興建系爭大廈及另一並排之大廈，此2棟大廈於60年8月18日辦理地一次所有登記時之所有權人為楊丙申、林松茂、呂圳、王美及林奕甫，故此2棟大廈之房屋所有人與系爭土地之所有權人自始迄今均不盡相同，楊丙申於73年間始取得系爭土地應有部分630/36000之情，亦為兩造所不爭執，詳如前述，且有建物登記謄本及土地登記謄本可稽（見原審卷第19至51頁），因此，自無從由建商呂圳或前述地主三人經買賣房屋契約與系爭土地全體共有人達成分管協議，至多僅能經由呂圳及前述地主三人經買賣房地契約與前揭2棟大廈房屋所有權人達成協議，上訴人復未能舉證證明前述Ａ土地歸楊丙申使用收益之分管協議獲得系爭土地當時全體共有人同意，則前述分管契約僅有部分共有人黃江海、黃坤炎、黃則錂同意，揆諸前揭規定，即難謂係有效之分管契約。

再者，上訴人辯稱：自58年間系爭土地共有人即系爭大廈之區分所有權人，關於Ａ土地由系爭房屋所有權人即楊丙申、其後手江素月與葉劉玲伶、再後手黃葉使用、管理，歷時50餘年，共有人間既事先同意，其後亦無表示反對干涉之意，互相容忍，歷有年所，共有人間亦有默示分管契約存在云云，然上訴人並未舉證證明當時系爭土地之全體共有人有同意Ａ土地歸系爭房屋之所有權人使用之事實，至於系爭土地其他共有人單純之沈默，揆諸前揭判例要旨，不得謂為默示之意思表示，上訴人復未舉證證明其他全體共有人有何舉動或其他情事，足以間接推知有默示同意Ａ土地由系爭房屋所有權人管理使用之效果意思存在，其僅以系爭土地其他共有人互相容忍，歷有年所，即謂有前述默示之分管契約存在，洵屬無據，無可採信。

3.按「土地使用權證明書」僅有債之效力，基於債之相對性，存在於出具者與被證明者之間，且土地使用權同意書僅為申請建造執照之行政上措施，不得逕憑為永久有權占有之依據（最高法院93年度台上字第577號、99年度台上字第1759號、93年度台上字第1572號、102年度台上805號及86年度台上字第94號判決參照），又地主提供土地與建商合建房屋，除有特別情事外，無不以取得對價或利益為目的，地主因合建契約而出具土地使用權同意書，使建商於取得土地所有權之前，享有無償使用土地以興建房屋之權利，應為地主履行合建契約之當然解釋；

且因房屋不能脫離土地而單獨存在，地主於合建關係合法解消前，雖不得任指合建房屋係無權使用土地，惟建商或取得合建房屋使用權之人於房屋完成後，是否仍得「無償使用」土地，則應以合建契約之約定為斷。

倘地主預期將於合建房屋「出售或處分」後獲得土地之對價或利益，應認其原出具交予建商之土地使用權同意書，至合建房屋建造完成將所有權移轉登記或交付取得人時，已失其同意之效力（最高法院93年度台上字第577號判決參照）。

本件上訴人辯稱系爭土地興建含系爭房屋在內之系爭大廈時，已得當時系爭土地共有人全體同意，被上訴人不得請求其拆屋還地等語，並提出興建系爭大廈時，系爭土地共有人於56年12月20日出具予建築管理主管機關之「土地使用權證明書」為憑（見本院卷第135至137頁），查該「土地使用權證明書」載明係供申請營造執照之使用，故堪認為申請建造執照之行政上措施，揆諸前揭規定，應不得逕憑為永久無償、有權占有之依據，且於合建之情形，原則上於合建房屋建造完成將所有權移轉登記或交付取得人時，已失其同意之效力，因此，系爭房屋已建造完成並移轉所有權及交付予楊丙申，則前開「土地使用權證明書」，已失其同意之效力。

又縱使基於房屋不能脫離土地而單獨存在，而認基於「土地使用權證明書」得有權占有系爭土地（僅係假設），亦僅限於系爭房屋所實際占有系爭土地之範圍，而不應包括供防火巷使用之系爭大廈之法定空地即Ａ土地部分，是就法定空地之Ａ土地部分，係作防火巷使用，非系爭房屋或系爭大廈所坐落之基地，無論如何，非當時系爭土地共有人出具前開「土地使用權證明書」以同意呂圳等人興建系爭大廈之範圍。

因此，上訴人以前開「土地使用權證明書」為其占有Ａ土地之正當權源，亦屬無據。

4.上訴人辯稱被上訴人之被繼承人黃江海本於系爭房地買賣契約約定交付系爭土地予楊丙申，在系爭房地買賣契約未經解除前，楊丙申占有系爭土地即有正當權源，楊丙申將系爭土地輾轉出賣予上訴人，其基於「占有連鎖」，自得對被上訴人主張有權占有等情，查被上訴人否認被繼承人黃江海當時有依系爭房地買賣契約將系爭土地含Ａ土地在內點交予楊丙申，而上訴人就此點交之事實，並未能舉證以實其說，即難採信，何況被上訴人主張楊丙申當時未付清系爭房地買賣契約價金，尚有5萬元未給付，因此，黃江海未將其出售系爭土地之應有部分移轉登記予楊丙申之情，有系爭房地買賣契約末頁之收款明細可證（見原審卷第67頁），足徵為真實，則衡情黃江海在未收到價金之情形下，亦不會依系爭房地買賣契約將其占有之系爭土地含Ａ土地在內點交予楊丙申。

是上訴人依前述「占有連鎖」之法律關係而辯稱有權占有Ａ土地，亦無可取。

5.綜此，上訴人既不能舉證證明有經系爭土地全體共有人同意之有效之分管契約存在，亦不能依據前開「土地使用權證明書」而有權占有Ａ土地，且未經被上訴人之被繼承人點交Ａ土地而無「占有連鎖」之法律關係存在，則其所有之系爭廚房即無占有Ａ土地之正當權源，因此，被上訴人依民法第767條第1項及第821條之規定，請求上訴人將系爭廚房拆除，並返還Ａ土地予被上訴人及其他共有人全體，為有理由，應予准許。

㈡被上訴人依民法第179條前段規定請求上訴人給付相當於租金之不當得利，有無理由？若有，金額為何？1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書分別定有明文，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。

查上訴人占有如附圖所示Ａ部分即Ａ土地面積15平方公尺土地，既無合法正當權源，即非善意占有人，故上訴人無權占用Ａ土地，其因此受有使用該土地之利益，並致被上訴人受有損害，該等利益依性質不能返還，被上訴人自得請求上訴人償還相當於租金之價額。

又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，且此項規定，於租用基地建築房屋者準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文，所謂土地之總價額，係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。

另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。

經查：Ａ土地屬於城市地方，有土地法等前開規定之適用，其坐落地點鄰近科技大樓、國家科學委員會，附近有中國文化大學推廣教育部建國本部、國立臺北教大實小、龍門國中，臨近臺北捷運科技大樓站，並有多線公車，交通便利，生活機能及教育機能尚佳，商業活動發達等節，為兩造所不爭執，並經原審現場勘驗屬實，有原審勘驗筆錄、現場照片及地圖可稽（見原審卷第69至70、72至75頁）。

本院審酌上情及Ａ土地之坐落位置、繁榮程度、經濟用途等因素，認以Ａ土地申報地價8%計算之不當得利為適當。

2.經查，Ａ土地於102年1月迄今之申報地價，為每平方公尺為63,360元，有系爭土地之土地登記謄本可佐（見原審卷第120至124頁），而上訴人所有之系爭廚房無權占有Ａ土地面積為15平方公尺，因此，被上訴人依據民法第179條規定，請求上訴人給付自103年6月4日起至返還Ａ土地之日止，按月各給付被上訴人727元（計算式：申報地價63,360元/平方公尺×上訴人無權占用之Ａ土地面積15平方公尺×年息0.08×應有部分4132/36000×1/12＝727元，元以下四捨五入），自屬有據，應予准許。

㈢被上訴人提起本件訴訟，有無濫用權利或違反誠信原則或權利失效原則之適用？1.按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；

行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條固定有明文。

若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例意旨參照）。

而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之；

倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例意旨參照）。

又權利固得自由行使，義務本應隨時履行，惟權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲義務人履行其義務，於此情形，經盱衡該權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此源於「誠信原則」，實為禁止權利濫用，以軟化權利效能而為特殊救濟形態之「權利失效原則」（最高法院97年度台上字第950號判決要旨參照）。

2.上訴人主張被上訴人之被繼承人黃江海未依約將其與呂圳合建後應移轉之系爭土地應有部分移轉登記予楊丙申，竟在50年間均不行使權利，在上訴人102年6月4日向黃葉購買系爭房屋斥費整修後始主張權利，令上訴人陷入窘竟，且在無房屋只有土地之情形下，圖謀與建商辦理都市更新，始提起本件訴訟，有違誠信原則，且屬權利濫用，應適用「權利失效原則」等語。

查，被上訴人之被繼承人黃江海固與上訴人之輾轉前手楊丙申簽訂系爭房地買賣契約，出售部分系爭土地應有部分予楊丙申，詳如前述，然黃江海與楊丙申嗣後均未完全履行系爭房地買賣契約，楊丙申未依約交付剩餘之買賣價金予黃江海，黃江海亦未依約將應移轉之系爭土地應有部分移轉登記予楊丙申，雙方亦未提起訴訟主張權利，此亦為兩造所不爭執，因此，黃江海與楊丙申既均未依約履行義務，且迄今已逾50餘年，本得依法拒絕履行，被上訴人及其被繼承人黃江海未占有系爭土地亦需負擔系爭土地之稅捐，則被上訴人依法行使系爭土地所有權人權利，難認係以損害上訴人為主要目的。

又Ａ土地係供防火巷使用，影響附近住戶之生命、身體及財產之安全甚劇，上訴人卻在102年6月4日向黃葉購買系爭房屋含於Ａ土地上所興建之鐵皮屋頂磚造結構物即系爭廚房部分，並加以整修，無權占有Ａ土地使用，且將整個防火巷占用，並加裝鐵皮屋頂及於出入口加裝鐵捲門，致該防火巷無法出入使用之情，有現場照片可證（見原審卷第72、73頁）。

衡諸建築基地應保留一定比例之空地，其目的在於使建築物有適當之空間，以隔絕火災，提供逃生、急救難使用，並有供採光、通風、維護生活起居環境品質之用途，上訴人竟無權占有Ａ土地，供做系爭廚房使用，並因此堵塞防火巷，違反土地及建物之存在目的，並有礙防火間隔，則被上訴人基於系爭土地共有人之地位，請求上訴人拆除系爭廚房，將占用Ａ土地部分返還全體共有人，縱使被上訴人非系爭大廈之住戶，亦係為自己及其他共有人利益行使權利，乃行使所有權之正當行為，且其權利之行使所得利益顯非極少，亦未致他人及國家社會受有損失，故被上訴人提起本件訴訟，不得認係以損害他人為主要目的，無違反誠信原則或權利濫用，自亦無應受權利失效之限制可言。

五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第821條及第179條之規定，請求上訴人應將Ａ土地上之系爭廚房拆除，並將該部分土地返還予被上訴人及其他全體共有人；

及上訴人應自103年4月6日起至返還Ａ土地之日止，按月給付被上訴人每人各727元，自屬正當，應予准許。

從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 洪文慧
法 官 賴秀蘭
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
書記官 林淑貞
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。