臺灣高等法院民事-TPHV,104,上,859,20151223,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上字第859號
上 訴 人 臺灣石門農田水利會
法定代理人 呂芳堅
訴訟代理人 彭成青律師
視同上訴人 祭祀公業法人桃園縣吳永岐
法定代理人 吳上淵
視同上訴人 祭祀公業張叔伯
祭祀公業張德其
上二人共同
特別代理人 翁偉傑律師
視同上訴人 祭祀公業謝福廣
法定代理人 謝新平
視同上訴人 謝新熾
鄭俊邦
鄭俊成
郭芳蘭（原名郭玉貴）
謝新祥
謝美玲
陳琳滿
陳道宏
陳兪樺
黃永光
羅黃小玲
彭松 原住桃園市○○區○○路000巷000號
彭魁雲
湯進春
湯進三
謝湯玉蘭 原住新竹縣芎林鄉○○村0鄰○○000號
余吉妹
鄭俊英
王紹帆
王雅儀
謝新弘（即謝清均之承受訴訟人）
謝新芳
謝新浥
謝新彥
謝新叢
謝曾安
謝新堤
謝新義
謝新馨
謝新鉅
謝新煜
謝新宗
謝新治
謝新銅
謝新謠
謝新烘
謝新銘
謝新熾
謝瑞銀
謝瑞真
謝新憲
簡正隆
上一人
訴訟代理人 簡瑞賢
視同上訴人 祭祀公業法人桃園縣何思宗
上一人
法定代理人 何明光
視同上訴人 黃小菁
梁意萍
謝禎達
鍾瑞珠
鍾瑞琴
鍾進昌
鍾瑞蓉
陳馨青
陳春年
范綱益
兼上一人
法定代理人 范振盛
視同上訴人 范容婌
謝真豊
謝真男
謝淑珍 原住桃園縣八德鄉○○村0鄰○路○0號
謝毓貞 原住同上（已遷出巴西，應送達處所不
謝素貞 原住同上（已遷出巴西，應送達處所不
謝玲貞 原住同上（已遷出巴西，應送達處所不
謝金妹 原住桃園縣龍潭鄉高原村6鄰橫岡下54
謝黃玉琴
謝祥嘉
謝祥裕
謝旻潔
謝黃合妹
謝真城
謝真仁
謝真隆
謝秋月
謝蔡桃妹
謝真德
謝真順
謝禎正
謝禎言
謝彩鳳
謝美鳳
謝新榆
謝新榮
徐双新
徐双福
徐玉香
徐貴美
郭謝瑞雲
王傳瑚
王天佑
王筱芸
王人佑
魏謝瑞珠
鄭智珉
鄭達春
謝文妹
劉謝粉妹
謝桂妹
謝淑貞
謝淑惠
謝新瑞
謝正良
謝新藤
王招明
王守慶
王順隆
王玉梅
湯勝民
廖玆斌
廖玆祥
廖碧鈴
被上訴人 林珊宇
上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國104年3月27日臺灣桃園地方法院103年度訴字第444號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院。

事實及理由

一、本件原法院於民國（下同）104年3月27日判決（下稱原判決）後，已分別於104年5月4日、同年5月18日、同年7月31日以裁定將原判決所列之共同被告「徐双妹」更正為「徐双新」；

共同被告「魏謝瑞妹」更正為「魏謝瑞珠」；

共同被告臺灣石門農田水利會之法定代理人「莊玉光」更正為「呂芳堅」（依序原審卷㈡第199-202、232-234頁、本院卷第267頁）；

又本件被上訴人起訴後，原審被告謝清均（原審委任訴訟代理人謝新弘，見原審卷㈡第85頁）已於104年3月15日死亡（見本院卷第47頁），而本件訴訟標的之法律關係已由繼承人謝新弘繼承，並由謝新弘具狀聲明承受訴訟，此有戶籍謄本、土地所有權狀在卷可參（見本院卷第258、259頁），核與民事訴訟法第168條、第175條規定相符，均合先敘明。

二、被上訴人主張：系爭土地為兩造所共有，且兩造就系爭土地並無不分割之約定，依系爭土地之使用目的，亦無不能分割之情事，而無法成立分割協議，爰請求以變價分割之方法，准予裁判分割，並將所得價金依兩造應有部分比例分配等語。

三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。

但以因維持審級制度認為必要時為限。

前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。

民事訴訟法第451條第1項、第2項定有明文。

又同法第451條第1項判決並得不經言詞辯論為之，此觀同法第453條規定亦明。

至所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言（最高法院92年度台上字第423號判決參照）。

四、又按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，但於有訴訟代理人時不適用之，民事訴訟法第168條、第173條固有明文。

另訴訟程序當然停止或裁定停止間，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為，同法第188條第1項前段亦有明文。

再按分割共有物之訴為固有必要共同訴訟，訴訟標的對共同訴訟之各人必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第3款規定：共同訴訟人中之一人生有訴訟當然停止或裁定停止之原因者，其當然停止或裁定停止之效力及於全體。

經查被上訴人於103年1月24日提起本件訴訟，惟原審被告謝湯玉蘭已於103年11月25日死亡，有謝湯玉蘭戶籍資料附卷可稽（見本院卷第42、252頁），且謝湯玉蘭於原審並未委任訴訟代理人，依民事訴訟法第168條、第173條之規定，其訴訟程序於有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。

詎原審未依民事訴訟法第168條、第188條第1項規定停止訴訟，仍逕於104年3月18日辯論終結，於同年月27日為實體判決（見本院卷第3-13頁），其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。

再者，分割共有物屬於處分行為，繼承人如欲分割因繼承而取得之土地應有部分，自須先辦理繼承登記，否則不得為之，如附表所示視同上訴人就系爭土地之應有部分因繼承而公同共有，原判決命辦理繼承登記部分（即如原判決主文第1項至第4項），核與被上訴人請求分割系爭土地之訴訟標的有合一確定之必要。

本件原審法院既有上開訴訟程序之重大瑕疵，本院曾通知兩造就是否同意由本院自為裁判表示意見（見本院卷第135頁），惟僅有上訴人（見本院卷第255之5頁）、視同上訴人王玉梅、祭祀公業張德其、祭祀公業張叔伯（依序見本院卷第253、254頁）及被上訴人（見本院卷第255頁）表示同意而已，是兩造全體並未合意由本院就本件自為裁判，為維持當事人審級制度之利益，自有將本事件全部發回原審法院更為裁判之必要。

爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。

又原審被告彭松於原判決104年4月10日送達（見原審回證卷㈣第32頁）後，已於104年4月14日死亡，有本院依職權調閱之戶役政連結作業系統資料附卷可稽（見本院卷第38頁），本件既經發回原法院，此部分應由原審法院依民事訴訟法第177條第3項規定併予裁定承受訴訟，附此敘明。

另原判決將視同上訴人「謝真豊」誤載為「謝真豐」（見本院卷第81頁、原審卷㈠第157頁），且漏未將視同上訴人范綱益之法定代理人范振盛予以臚列在當事人欄（見原審卷㈠第140頁），並予指明。

五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 林俊廷
法 官 王漢章
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
書記官 鄭信昱
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
一、視同上訴人鍾瑞珠、鍾瑞琴、鍾進昌、鍾瑞蓉、陳馨青、陳春年、范振盛、范容婌、范綱益就被繼承人謝清森所有系爭土地所有權應有部分123分之1辦理繼承登記。
二、視同上訴人謝真豊、謝真男、謝淑珍、謝毓貞、謝素貞、謝玲貞、謝金妹、謝黃合妹、謝黃玉琴、謝祥裕、謝旻潔、謝真城、謝真隆、謝真仁、謝秋月、謝蔡桃妹、謝真德、謝禎言、謝真順、謝禎正、謝彩鳳、謝美鳳、謝新榆、謝新榮、徐双新、徐双福、徐玉香、徐貴美、郭謝瑞雲、王傳瑚、王天佑、王筱芸、王人佑、魏謝瑞珠就被繼承人謝清煥所有系爭土地所有權應有部分123分之1辦理繼承登記。
三、視同上訴人謝文妹、劉謝粉妹、謝桂妹、謝淑貞、謝淑惠、謝新瑞、謝正良、謝新藤、王招明、王守慶、王順隆、王玉梅應就被繼承人謝清露所有系爭土地所有權應有部分287分之1辦理繼承登記。
四、視同上訴人廖玆斌、廖玆祥、廖碧鈴就被繼承人湯玉香所有系爭土地所有權應有部分2,214分之1辦理繼承登記。