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臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第1101號
上 訴 人 徐紅英
訴訟代理人 林清漢律師
侯銘欽律師
被上訴人 廖俊能
訴訟代理人 歐龍山律師
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國104年7月3日臺灣桃園地方法院102年度訴字第978號第一審判決提起上訴，本院於105年9月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人對上訴人就如附表所示之本票債權不存在。
臺灣桃園地方法院一０二年度司執字第三七０四八號強制執行程序應予撤銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人就如附表所示之本票債權不存在。
㈢臺灣桃園地方法院102年度司執字第37048號強制執行程序應予撤銷。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人主張：被上訴人持有伊與訴外人陳在珷所簽發如附表所示之本票2紙（下稱系爭本票）聲請臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）102年度司票字第4171號民事裁定准予強制執行後，以伊為債務人而執該裁定聲請桃園地院准以102年度司執字第37048號給付票款強制執行事件（下稱系爭執行事件），對伊之財產執行。
惟兩造間並無借貸關係，被上訴人提出之借據及系爭本票，係因民國（下同）100年10月間默克光電科技股份有限公司（下稱默克光電公司）有結構加建工程，任職在默克光電公司之被上訴人以媒介工程為由要求回扣，而由伊與陳在珷簽立該借據及系爭本票交付被上訴人。
嗣該加建工程因提高金額非伊及陳在珷所經營之健元興業有限公司（下稱健元公司）所能承接，而未得標，被上訴人自應將該借據及系爭本票返還予伊。
伊與被上訴人既無借貸關係，該系爭本票債權應不存在，被上訴人竟持之聲請本票裁定及系爭執行事件，爰求為確認被上訴人就系爭本票債權不存在，並依強制執行法第14條第2項規定，提起債務人異議之訴，求為撤銷系爭執行事件強制執行程序等語（原審法院為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴）。
四、被上訴人則以：上訴人與陳在珷共同經營健元公司，該公司之代表人原為上訴人，嗣於100年4月間變更為陳在珷。
伊任職默克光電公司，因健元公司承攬默克光電公司在觀音工業區之營建工程而認識上訴人及陳在珷。
陳在珷嗣以週轉為由向伊借得新臺幣（下同）58萬元，其中37萬元係以現金交付予陳在珷，其餘21萬元係分別於99年8月30日、99年10月12日、100年1月13日各匯款5萬元、5萬元、5萬元、3萬元（共計18萬元）至健元公司在渣打銀行開設之帳戶；
於100年5月24日、100年6月1日各匯款1萬元、2萬元至上訴人在渣打銀行之帳戶。
上訴人因與陳在珷共同經營健元公司，乃於100年12月12日在陳在珷所簽立之借據擔任共同債務人，並與陳在珷共同簽發系爭本票，上開借據之借貸關係及系爭本票債權確屬存在，上訴人提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件強制執行程序，於法不合等語，資為辯解。
五、兩造經協議後將下列事實列為不爭執事項（見本院卷第34頁反面-35頁、第43頁、第157頁反面），爰採為本判決之基礎事實：㈠上訴人與陳在珷為附表所示系爭本票2紙之發票人，被上訴人曾執系爭本票聲請桃園地院102年度司票字第4171號民事裁定准予強制執行，被上訴人復執該裁定向桃園地院聲請准以102年度司執字第37048號強制執行事件（即系爭執行事件），執行上訴人之財產。
㈡上訴人與陳在珷曾共同經營健元公司，而健元公司之代表人原為上訴人嗣於100年4月間變更為陳在珷。
㈢被上訴人在渣打銀行開設之00000000000000活期存款帳戶分別於99年8月30日、99年10月12日、100年1月13日各匯款5萬元、5萬元、5萬元、3萬元（共計18萬元）至健元公司在渣打銀行開設之0000000000000000存款帳戶。
㈣被上訴人在渣打銀行開設之活期存款帳戶分別於100年5月24日、100年6月1日各匯款1萬元、2萬元，共計3萬元至上訴人在渣打銀行開設之0000000000000000存款帳戶。
㈤上訴人與陳在珷於100年12月12日簽發系爭本票同時，並簽立以陳在珷為債務人、上訴人為連帶債務人，金額分別為46萬元、12萬元之借據2紙。
㈥被上訴人於93年12月15日起至101年5月31日間，在默克光電公司擔任工程部工程師。
六、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造在本院104年11月18日準備程序期日，同意協議簡化之爭點即㈠被上訴人有無交付100年12月12日借據之借款46萬、12萬元給該借據之借款人？㈡被上訴人對上訴人之系爭本票債權是否存在？㈢上訴人依強制執行法第14條第2項規定，求為撤銷系爭執行事件之強制執行程序，是否有據？為辯論範圍（見本院卷第35頁）。
茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下。
七、被上訴人有無交付100年12月12日借據之借款46萬、12萬元給該借據之借款人？㈠按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。
是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。
倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。
復按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。
㈡上訴人與陳在珷曾於100年12月12日共同簽發系爭本票，並同時簽立以陳在珷為債務人、上訴人為連帶債務人，金額分別為46萬元、12萬元之借據2紙，嗣被上訴人則執系爭本票聲請桃園地院102年度司票字第4171號民事裁定准予強制執行後，被上訴人復執該裁定向桃園地院聲請准以系爭執行事件執行上訴人之財產等情為兩造所不爭（見不爭執事項㈤、㈠），並有系爭本票及該借據附卷可參（依序見原審卷第27-28、21-24頁），復據本院調閱桃園地院102年度司票字第4171號、102年度司執字第37048號卷宗查明屬實。
㈢被上訴人提出之前揭借據雖載有「當場以現金交乙方（即上訴人與陳在珷）親自收訖」等語，惟被上訴人業已自認，當日並沒有將現金46萬元、12萬元交給上訴人、陳在珷，且向其借款者為陳在珷等語（見本院卷第56、57頁），是被上訴人仍應就陳在珷有向其借得58萬元乙節負舉證之責。
㈣被上訴人雖辯稱，上開46萬元借款部分，其於99年1月至8月間，在桃園市觀音工業區民族路台玻宿舍，分別將12萬元、10萬元現金交付給陳在珷；
復於該期間內分別在桃園市觀音工業區經建一路默克光電公司外面、桃園市○○○○區○○街000○號的路邊，依序將6萬元、8萬元現金交付給陳在珷；
另於99年8月30日、99年10月12日各匯款5萬元至健元公司之帳戶，合計為46萬元（12萬元＋10萬元＋6萬元＋8萬元＋5萬元＋5萬元＝46萬元）。
至於前揭12萬元借款部分，係於100年1月13日各匯款5萬元、3萬元至健元公司之帳戶；
100年5月24日、100年6月1日依序匯款1萬元、2萬元至徐紅英之帳戶；
另於100年間在新竹市經國路一家卡拉ＯＫ廁所內，將1萬元現金交付給陳在珷，合計12萬元（計算式5萬元＋3萬元＋1萬元＋2萬元＋1萬元＝12萬元）云云（見本院卷第56頁）。
上訴人雖陳明向其借款者為陳在珷，有如前述，惟業經陳在珷證述，伊並非上開款項借款人，被上訴人並無現金交付等語在卷（見本院卷第58頁倒數第4行）。
再者，被上訴人上開有關現金交付（即46萬元中之12萬元、10萬元、6萬元、8萬元，及12萬元中之1萬元）給陳在珷之辯解，被上訴人並未能提出確有交付之極積證據，是被上訴人此部分所辯，並不足取。
其次，被上訴人雖於99年8月30日、99年10月12日各匯款5萬元至健元公司之帳戶（即46萬元中之5萬元、5萬元），及於100年1月13日各匯款5萬元、3萬元至該公司之帳戶（即12萬元中之5萬元、3萬元），為兩造所不爭（見不爭執事項㈢）。
惟上訴人與陳在珷共同經營健元公司，而陳在珷係於100年4月間始成為健元公司之代表人等情，復為兩造所自承（見不爭執事項㈡），並有健元公司基本資料查詢表附卷可查（見原審卷第37頁），可見被上訴人前揭匯款時，陳在珷並非擔任健元公司之代表人，是被上訴人辯稱上開匯款為陳在珷向伊所借得云云，已不足取。
況健元公司與陳在珷為不同之人格，被上訴人將上開款項匯至健元公司，充其量僅能證明健元公司受有該匯款之利益，要不能遽此證明為陳在珷向被上訴人借得之款項，可見被上訴人辯稱上開匯款為陳在珷所借得，確無可取。
另被上訴人雖於100年5月24日、100年6月1日依序匯款1萬元、2萬元至上訴人之帳戶（即12萬元之1萬元及2萬元），為兩造所不爭（見不爭執事項㈣）。
惟依上開說明，此部分匯款亦僅能證明上訴人受有該等匯款之利益而已，尚不足證明確為陳在珷向被上訴人借得之款項，被上訴人此部分辯解，亦不足取。
㈤系爭本票及前揭100年12月12日之借據均載有「非惡意不支付可通融協商」等語（見原審卷第22、24、27、28頁）。
被上訴人到庭辯稱，該等文字係表示「第一次借據本票已經有註明5期分期的時間，後來因為陳在珷再簽立新的借據本票才註明，但我認為如果陳在珷時間到了沒有辦法還我，希望時間上可以再延後。」
等語（見本院卷第58頁反面）。
陳在珷則證述，「46萬元、12萬元因為我們有事先約定被上訴人在職默克光電公司發包5樓頂的增建工程，如果我拿到我必須給他這些錢，所以在商業本票上面另外有兌現的附註，一為如果拿到工程單價有降，可以再協商金額，二為工程如果沒有拿到，就不必給這筆錢。」
、「有暗語，就是一、『非惡意不支付』，就是沒有拿到工程不用給上述金額，二、『可通融協商』，就是議價金額降到很多金額可以再協調。」
等語（見本院卷第58頁反面）。
參之系爭本票及前揭借據所記載之「非惡意不支付可通融協商」等語，依其文義，一般人顯難知悉其底蘊為何。
揆之常情，上開借款如為一般常態借款，且陳在珷均已借得該等款項，其彼此權利義務應可以用明確之文字內容表述，殊無以前揭隱晦不明之文字而為附記，可見陳在珷證述，該等文字為暗語等語（見本院卷第58頁反頁），應屬可信。
被上訴人以系爭本票及前揭借據作為陳在珷已借得該款項之憑據云云（見本院卷第176頁），並不可取。
㈥被上訴人復提出陳在珷於100年1月15日所簽具46萬元、8萬元之借據及同額之本票，作為其有利之證明（見本院卷第62-67頁）。
而該等借據雖有記載「『當場』以現金交乙方（指陳在珷及健元公司）親自收訖」，並約定有還款期日，惟依前揭說明，該等借據、本票亦不足以證明，被上訴人確有所辯稱於前揭時、地之現金交付及陳在珷受領借款之事實。
是被上訴人以此作為其有利之辯解（見本院卷第175-176頁），要無可取。
被上訴人雖再提出簡訊作為其有利之證明（見本院卷第68-69頁），惟該簡訊內容為被上訴人向陳在珷表示：「請問我現在要用到錢，該怎麼辦，你跟我借款那麼久都在拖，是不是在乎弄我，請回覆我你要怎麼還錢，我不想再拖下去，你從頭到尾都在騙」等語，陳在珷則回覆：「呈泰出款五號，領四萬對分，本工程因鐵板下灌epoxy用鐵縋敲不能空心及敲二十公分深垃圾及工和廢棄物為此呈泰本案虧損達二十五萬以上，驗收非常嚴，無法配合你的行事作風，到處說我倒閉，路更死，去瑞健號稱介紹人，讓呈泰已為廖副理拿錢又刁難，你無意確會害死人，即然有可以配合你的人，不阻礙你賺錢，我只能另想它法。」
、「小廖!二萬元要匯款帳戶給我」，被上訴人則表示，「等等傳給你」。
可見陳在珷在該簡訊，係對被上訴人表示呈泰5號出款，領4萬「對分」，並指摘呈泰工程虧損25萬元以上，驗收嚴格，無法配合被上訴人行事作風，且表示有既然有配合被上訴人之人，不會阻礙被上訴人賺錢等語，是依上開簡訊之陳在珷回覆內容旨趣，可見其並未承認向被上訴人借款，被上訴人以此作為其有利之辯解（見本院卷第176頁反面），亦無可取。
㈦本件被上訴人未能證明前揭100年12月12日之借據所示之46萬、12萬元借款，業已交付給借款人陳在珷，揆之首揭說明，該借據所示之消費借貸法律關係尚未成立。
上訴人雖主張上開借據及系爭支票係被上訴人以媒合工程為由要求回扣始簽立云云（見本院卷第182頁反面、第185頁），惟上訴人就被上訴人要求回扣乙節，除有利害關係之證人陳在珷證述外，並無其他積極證據可證明，且被上訴人於100年及101年任職默克光電公司期間，對於默克光電公司委外承包之締約營造廠商並無建議及參與權限等情，亦據該公司陳明在卷（見本院卷第162-163頁），是上訴人此部分主張，尚不足採。
再者，上訴人又主張，被上訴人前述匯款後，上訴人另匯款至劉永淇（更名前為劉奇皆，見本院卷第100頁）之帳戶，劉永淇則於同日或隔日，隨即轉帳同額金錢至被上訴人帳戶內，以製造金流云云（見本院卷第191-192頁），惟該等情節，業經劉永淇到庭證述予以否認（見本院卷第162頁反面-164頁），且依上訴人不爭執真正之匯款紀錄一覽表（見本院卷第140-141頁、第162頁反面第1行），亦無從佐證其前揭辯解為真正。
揆之首揭說明，本件被上訴人既未能證明有前揭借款之交付，仍應認其辯稱有前揭借貸關係之成立云云，並不可採。
八、被上訴人對上訴人之系爭本票債權是否存在？㈠按票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票人如主張票據係發票人向其借款而簽發交付，而發票人抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任（最高法院73年度第1次民事庭會議決議㈡、89年度台上字第85號判決意旨參照）。
㈡被上訴人業已自認系爭本票，係因100年12月12日借據所示46萬元、12萬元之借款而簽發等語（見本院卷第34頁反面），是系爭本票之原因關係為該消費借貸關係，依前揭說明，本件應由執票人即被上訴人就借款已交付之事實，負舉證責任。
其次，被上訴人並不能證明有前揭消費借貸關係之成立，有如前述，則系爭本票之原因關係既不成立，是上訴人主張，被上訴人對上訴人就系爭本票之本票債權不存在，應屬有據。
㈢系爭本票之票據債務人尚有共同發票人陳在珷，上訴人聲明求為「確認被上訴人就如附表所示之本票（即系爭本票）債權不存在」，就被上訴人對上訴人部分，固屬有據，有如上述，惟就被上訴人對陳在珷本票債權部分，上訴人並無即受確認判決之法律上利益，是此部分之請求，於法不符。
至於被上訴人雖援用最高法院97年度台簡上字第17號、103年台簡上字第19號判決意旨作為其有利之主張（見本院卷第151-155頁），惟前揭判決之事實與本件尚有未符，並不能比附援引，附此說明。
九、上訴人依強制執行法第14條第2項規定，求為撤銷系爭執行事件之強制執行程序，是否有據？按強制執行法第14條第2項規定，執行名義無確定判決同一效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事實發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。
本件被上訴人係持系爭本票聲請桃園地院102年度司票字第4171號民事裁定准予強制執行，被上訴人復執該裁定向桃園地院聲請准以系爭執行事件，執行上訴人之財產等情，有如前述。
惟被上訴人對上訴人既無系爭本票債權存在，是自不得以前揭本票裁定為執行名義，強制執行上訴人所有之財產。
因此，上訴人主張系爭本票債權不存在，被上訴人以系爭本票取得准予強制執行之裁定，執行上訴人所有之財產，自失依據。
又系爭執行程序業經上訴人依桃園地院102年度聲字第83號裁定供擔保，暫予停止中等情，業據本院調閱該卷宗及系爭執行事件卷宗查明無訛，是系爭執行事件之強制執行程序尚未終結。
從而，上訴人依前揭規定，提起債務人異議之訴，求為撤銷系爭執行事件之強制執行程序，依上說明，自屬有據。
被上訴人猶辯稱，系爭本票債權確有存在，上訴人此部分請求非屬有據云云（見本院卷第181頁反面），要無可取。
十、綜上所述，上訴人主張，被上訴人對其就如附表所示之本票（即系爭本票）債權不存在，並求為確認之，復依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事件即桃園地院102年度司執字第37048號強制執行程序部分，為有理由，應予准許；
逾此部分之請求（即確認被上訴人對陳在珷就系爭本票債權不存在部分），為無理由，不應准許。
從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。
至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 22 日
民事第二十庭
審判長法 官 吳燁山
法 官 林俊廷
法 官 王漢章
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│附表： 104年度上易字第1101號 │
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│編│發 票 人│票 面 金 額│發 票 日│到 期 日│受 款 人│備 註│
│號│ │ （新臺幣) │ │ │ │ │
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│1 │陳在珷、徐紅英│46萬元 │100 年12月12日│101 年12月12日│廖俊能 │ │
├─┼───────┼──────┼───────┼───────┼────┼────┤
│2 │陳在珷、徐紅英│12萬元 │100 年12月12日│101 年12月12日│廖俊能 │ │
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正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 9 月 22 日
書記官 鄭信昱
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