臺灣高等法院民事-TPHV,104,上易,246,20151103,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第246號
上 訴 人
即被上訴人 林志和
林素真
共 同
訴訟代理人 林亦書律師
蔡文玉律師
被上訴人即
上 訴 人 陸三元
訴訟代理人 何家怡律師
上列當事人間請求回復原狀等事件，兩造對於中華民國103年12月29日臺灣新北地方法院102年度建字第62號第一審判決各自提起上訴，本院於104年10月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回林志和、林素真後開第二項之訴部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

陸三元應再給付林志和新台幣壹拾壹萬陸仟柒佰叁拾柒元、應再給付林素真新台幣陸萬貳仟伍佰壹拾壹元，及均自民國一百零一年十二月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

陸三元上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由陸三元負擔。

事實與理由

一、上訴人即被上訴人林志和、林素真(下稱上訴人）主張：

（一）上訴人分別為坐落新北市○○區○○段000地號土地上之同段418、419、420建號，即門牌號碼新北市○○區○○路000巷0號1、2、3樓房屋（下稱系爭1、2、3樓房屋）之所有權人，被上訴人即上訴人陸三元(下稱被上訴人)則為同段421建號，即同棟公寓4樓建物（下稱系爭4樓房屋）之所有權人。

被上訴人自民國（下同）100年8月16日買受系爭4樓房屋後，為圖於系爭4樓房屋及頂樓之屋頂平台（下稱系爭屋頂平台）上建置4間及3間套房出租他人牟利，除於系爭4樓房屋內及系爭屋頂平台上建置磚牆隔間外，另為覆蓋地板上重新配置各套房獨立之衛浴設備管路，以水泥及磚塊堆疊方式，將地板墊高20公分，其隔間及墊高地板之建置所增加之垂直載重，已超過系爭1、2、3樓房屋原有結構設計之載重負荷量，致上訴人所有系爭1、2、3樓房屋之結構樑柱及牆面、頂版迅速發生龜裂之損害。

被上訴人又為重新配置4間套房管路，全面刨除系爭4樓房屋舊有地板磁磚，復因施工致系爭4樓房屋積水，導致上訴人已受損之系爭3樓房屋頂版嚴重漏水，到處可見水漬斑痕，內部之鋼筋應已銹蝕等損害。

（二）系爭屋頂平台係兩造共有，上訴人未曾同意系爭屋頂平台由系爭4樓房屋所有權人分管使用，被上訴人未經上訴人同意，擅自占用系爭屋頂平台施工建置3間套房，侵害上訴人就系爭屋頂平台之共有權，且台灣省土木技師公會102年11月29日(102)省土技字第5624號鑑定報告（下稱102年鑑定報告）已認定系爭屋頂增建所增加之載重，同屬影響上訴人1、2、3樓房屋結構安全之因素，縱被上訴人於原法院三重簡易庭101年度重簡調字第262號拆屋還地事件調解期間，經新北市工務局列為A級現行違建而自行拆除系爭屋頂平台上建置之磚牆隔間等物（惟墊高地板、電錶、磚牆仍未清除），仍無從免除應將系爭樓頂平臺之全部增建物拆除回復原狀之義務，上訴人自得依民法第767條第1項前段、中段及同法第821條規定，請求被上訴人將系爭屋頂平台上之所有違建物或增設物全部拆除，回復至系爭屋頂平台之原設計圖說之原狀，將系爭屋頂平台返還與全體共有人。

（三）上訴人曾於101年8月27日委請台灣省結構工程技師公會就系爭2、3樓房屋進行現場勘查及損害安全鑑定結果，認上訴人上開屋損肇因於被上訴人在系爭屋頂平台及4樓房屋建置7間套房之作為。

系爭1樓房屋當時雖未併請鑑定，惟事後發現與系爭2、3樓房屋相同之屋損現象與日俱增，亦應認係肇因於同上之原因事實。

台灣省土木技師公會102年鑑定報告亦認系爭4樓房屋增建之磚牆隔間及墊高之地板所增加之載重，已超出住宅設計活載重200kg/m2甚多，雖頂樓平台增建物因已拆除而無法量測計算其載重，但依拆除痕跡研判，其室內磚造隔間會加劇影響該棟建築物之載重等情明確。

而依被上訴人於系爭屋頂平台所拆除尚未清理之新砌磚牆等廢棄物占滿整個平台之狀況估算，其載重絕不亞於系爭4樓房屋整修增加物之載重，上訴人於系爭4樓及屋頂平台增建所增加之載重逾原設計活載重之3倍甚或4倍以上，足認系爭1至3樓之屋損及裂隙皆係肇因於此。

又依系爭2、3樓屋內及外牆窗緣上方橫向裂紋之屋損照片所示，所有屋內外之裂紋，皆無遭灰塵填滿之情狀，顯非產生已久之舊裂痕，更非被上訴人以黑白影印鑑定報告卷內照片所捏稱之「黑裂縫」。

台灣省土木技師公會鑑定意見亦認系爭屋損裂紋因未遭灰塵填滿，無從判定為舊裂紋並認「施工造成之新裂紋如寬度大於3㎜，屬結構性裂縫，將會影響結構安全」、「101年10月以後發生的地震可能產生新裂紋或使舊裂紋擴大，且因4F及頂樓增加載重，造成地震發生時，整棟建築物產生之橫向力增加，更可能產生新裂紋或使舊裂紋擴大」等語，台灣省土木技師公會於103年補充鑑定報告及104年7月3日函亦重申（85）台北市土木技師公會北土字第86120、86120-1號鑑定報告書並未記載有室外窗緣損害情形，依台灣省土木技師公會鑑定手冊第七章及台北縣建築物工程施工損壞鄰房鑑定手冊第七章7.1二規定，應認受損戶於系爭4樓房屋施工前屬完好，判定損壞皆由系爭4樓房屋施工所造成，足認上訴人上開2、3樓窗緣之結構性裂縫及其他屋損裂痕，皆係肇因於被上訴人於4樓及屋頂平台施作7間磚造套房所致，而非因系爭建物本身之老化現象所致。

被上訴人於系爭4樓房屋及屋頂平台建置7間套房所增加之載重已超出全棟房屋原設計活載重逾3倍以上，違反「新北市政府辦理建築物裝修為多間套房審查原則」四之（三）、（五）項之安全規範，更危及上訴人所有系爭1至3樓房屋之結構安全，殊不因新北市政府工務局依被上訴人委託之建築師單方簽證核發「室內裝修施工許可證」之行政處分，而得為不同之認定。

況被上訴人三次申請施工許可證皆經新北市政府工務局函知繳回許可證、暫緩施工或失效，被上訴人辯稱101年7月施工後經上訴人異議即停工，系爭4樓房屋之施工曾經新北市政府工務局核發許可，且由建築師出具建築物結構安全證明書，指謫臺灣省土木技師公會就4樓房屋施工所增加之載重鑑定報告有重大錯誤，顯不可取。

系爭1至3樓房屋之屋損現象於被上訴人於系爭4樓及頂樓建置7間套房前，並未發生，上訴人就此屋損未發生之消極事實，原無舉證之責。

且依被上訴人所提原4樓室內照片所示，除廁所（僅1間為原設計即存在）及廚房外，其他隔間皆為輕質之三合板，地板亦未墊高，其增加之載重有限，顯不致超出系爭公寓原設計活載重因數達1.6以上，而有壓壞上訴人系爭1至3樓房屋之虞。

是被上訴人辯稱系爭4樓房屋內原即建置4間房間，上訴人1至3樓房屋因此增加之載重而已有裂痕，顯不足採。

被上訴人之增建物既已損及上訴人1至3樓房屋之結構安全，上訴人自得行使民法第767條第1項中段有關所有物妨害除去請求權，請求被上訴人拆除系爭屋頂平台及4樓房屋內之增建物。

（四）上訴人所有系爭1、2、3樓房屋之屋損，悉肇因於被上訴人無權占用之系爭屋頂平台及於其所有系爭4樓房屋內建置7間套房所致，依102年鑑定報告，上訴人林志和因修復系爭1、2樓建物屋損所需之工程費各為新臺幣（下同）55,255元及136,952元，總計192,177元；

上訴人林素真為修復系爭3樓建物屋損所需費用為125,022元，上訴人自得依民法第184條第1項、第213條第1、3項規定，請求被上訴人負損害賠償責任。

二、被上訴人則以：

（一）被上訴人於100年8月買受系爭4樓房屋時，系爭屋頂平台增建物即已存在，被上訴人買受後從未有人入住使用，且被上訴人已於101年7月間將該增建物內部隔間配置等全數拆除，目前僅剩鐵皮棚架供為防水之用，已成開放空間，亦不影響妨害頂樓平台之使用功能，鄰居可自由進出活動，實際已返還全體共有人。

且該棟公寓老舊失修，漏水問題長年存在，鐵皮棚架一旦拆除，情況將更形惡化。

本件建物為68年間竣工一層2戶之4層雙併公寓，共計8戶區分所有權，由3樓樓梯往上至4樓中間有一鐵門，阻隔3樓以下住戶通往4樓，將4樓及頂樓平台單獨歸由4樓住戶使用，而同棟3號4樓之頂樓平台以及整條光華街150巷弄內之老舊公寓頂樓，均是由頂樓住戶占有使用，符合台灣老舊公寓之頂樓平台向由頂樓住戶使用之默示分管慣例。

稽之系爭大樓建造完成已近40年，被上訴人買受系爭4樓房屋時，系爭屋頂平台之增建物已搭蓋完成，目視可見，上訴人於68年間該棟公寓竣工即取得系爭1至3樓建物所有權，從無異議，足見該增建物興工時，上訴人應已默許或同意，否則絕無可能建成。

況上訴人於他案原法院102年度訴字第925號亦稱系爭4樓有默示分管協議可使用系爭屋頂平台。

上訴人於本件否認系爭屋頂平台之增建經其默示同意，要求拆除該增建物，為無理由。

且屋頂平台為建築物之重要結構，為全體所有權人共有，依公寓大廈管理條例第10條第2項前段及第11條規定，防水、止漏工程費用自應由全體共有人均攤。

（二）102年鑑定報告書計算系爭4樓房屋隔間牆及樓地板之重量，未考量靜載重，且未考量估算原有隔間牆拆除、地板刨除已經減輕之載重，僅就增建隔間、地板以活載重之方式認定，實屬有誤。

況系爭4樓房屋之施工（含後陽台增建牆面）已經新北市政府工務局核發室內裝修施工許可證，且由建築師出具結構安全證明書，證明系爭增建隔間牆1/2B磚、墊高地板輕質混凝土等材質，並不影響原建築物結構安全，台灣省土木技師公會於102年8月30日檢測沉陷、傾斜、異位等亦均無問題，上訴人以安全為由請求拆除系爭4樓建物隔間及後陽台，顯屬過當。

（三）台灣省土木技師公會與台灣省結構工程技師公會兩公會之鑑定報告書，兩者皆未確定損害與被上訴人有直接關聯或證據，且兩者就同一物件檢測出之損害大致相當，然兩者所估列修復費用則差異顯著。

依台灣省土木技師公會補充鑑定之現場，比對上訴人系爭1至3樓房屋室內現況與舊照片圖示，系爭1至3樓房屋設施、建材等確亦曾整修、更新。

而現場所見之裂紋皆屬細微，此種裂紋慣見於一般老舊公寓建築，被上訴人之施工固可能損及上訴人房屋，但此等裂紋亦可能係長年頻繁地震造成或水泥層自然龜裂，被上訴人整修系爭4樓房屋時，未動用中大型機具，與一般2樓以上之民宅室內裝修無異，縱有輕微震動，亦不致損害達及1、2樓。

另上訴人屋內及陽台頂版有數處白華及粉刷剝落，亦慣見於老舊公寓，其發生原因多係壁面長期受潮；

且此等白華、剝落均有載於臺灣省結構工程技師公會之鑑定報告書，被上訴人於101年7月施工整修系爭4樓房屋與該鑑定報告會勘日期相距不足80日，上訴人房屋之白華、剝落難於此短期間內發生，應與被上訴人施工無關。

且被上訴人於施工前，已經建築師精密計算，並向新北市政府申請核備變更，故結構計算上並無超過載重之問題。

台灣省土木技師公會104年7月3日補充說明將4樓內部隔間磚牆載重，由原計算337kg/m2，扣除原設計隔間牆後，修正為269kg/m2，足見其原鑑定報告之計算過於疏漏及草率，並非可採。

102年鑑定報告書雖記載「建物右側臨防火巷之2、3樓窗緣及2樓窗緣上，有明顯之結構性裂縫」，然該鑑定報告暨104年7月3日函覆內容已載明無從判斷裂紋之新舊，僅以上訴人未於施工前進行現況鑑定為由，而依「台北縣建築物工程施工損壞鄰房鑑定手冊」，認除承造人能證明鄰房損壞項目非工程施工所影響者外，一律列入修復補償之範圍。

惟該規定係規範建築物起造人工程鄰損，於本件應無適用，且鑑定手冊並非法律規定，依民事訴訟法第277條規定，被上訴人請求上訴人修繕因增建物導致房屋毀損部分，自應由被上訴人就增建物導致房屋毀損及修繕必要費用等負舉證責任。

且系爭4樓及屋頂平台於前手持有期間，已長期存在增建隔間牆、墊高地板之情形，上訴人系爭1、2、3樓房屋已長期承受4樓及頂樓平台之重量，被上訴人多年均無異議，被上訴人僅將原有屋主之增建物拆除，重新裝修，上訴人卻主張係因被上訴人之修繕增加載重，導致屋內毀損，實不符常情。

系爭4樓房屋及屋頂平台已長期存在大範圍增建物，被上訴人施工期間又甚為短暫，縱上訴人所指裂縫非屬老化現象，亦無法因此即認係被上訴人所致，地震、上訴人房屋陽台外推等因素，均可能影響建物之結構，上訴人未予釐清即推論損害全數為被上訴人施工所致，顯不合理。

（四）被上訴人於101年7月動工整修系爭4樓建物及屋頂平台前，曾向上訴人說明，上訴人卻於施工期間向新北市政府工務局申告不滿，被上訴人本於與鄰和睦為貴之信念，即主動將系爭屋頂平台室內隔間設施拆除騰空，僅剩鐵皮棚架供為防水之用，鄰居住戶已隨時可自由進出活動。

且上訴人前於101年8月20日起訴（原法院101年重簡調字262號）請求拆除該鐵皮棚架，經承審法官勸諭而於101年10月25日當庭撤回起訴。

詎上訴人竟於101年11月23日再提本件訴訟，且否定自己所委請臺灣省結構工程技師公會鑑定估算之修復費，恣意將金額大幅倍增並提起本件訴訟，且隱瞞85至86年屋損之事實，顯見上訴人為遂其牟利之意圖，已置誠實信用原則於不顧等語，資為抗辯。

三、原審判決：㈠被上訴人應將坐落新北市○○區○○段000地號土地之門牌號碼新北市○○區○○路000巷0號建物之屋頂平台上，如附件新北市三重地政事務所收件日期文號102年6月27日重土測字第099900號土地複丈成果圖所示斜線部分之雨遮（面積4.62平方公尺）及Ａ部分（面積64.70平方公尺）之增建物（即附圖一所示屋頂平台之原狀原來所無之鐵皮屋頂、增建之牆面、墊高之水泥地板、電表）均拆除，將該屋頂平台返還上訴人及全體共有人。

㈡被上訴人應將新北市○○區○○段000○號即門牌號碼新北市○○區○○路000巷0號4樓之建物內，如附圖一、附圖二所示之該樓建物原狀原來所無之增建之隔間磚牆、墊高之地板及後陽臺之增建物均拆除。

㈢被上訴人應給付上訴人林志和75,440元，及自101年12月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈣被上訴人應給付上訴人林素真62,511元，及自101年12月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈤上訴人其餘之訴駁回。

兩造均就其敗訴部分聲明不服分別提起上訴，上訴人上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡被上訴人應再給付上訴人林志和11萬6,737元、再給付上訴人林素真6萬2,511元，及均自101年12月12日起至清償日止按年息5%計算之利息。

㈢上開廢棄部分之第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人上訴聲明為：㈠原判決不利被上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，上訴人第一審之訴駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

兩造對於對造之上訴，均答辯聲明：上訴駁回，訴訟費用由對造負擔。

四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為(見本院卷第110頁背面至111頁)：

（一）不爭執事項：１、上訴人林志和為系爭1、2樓房屋之所有權人，上訴人林素真為系爭3樓房屋之所有權人，被上訴人為系爭4樓房屋之所有權人。

兩造所有該棟建物為4層樓鋼筋混凝土造之公寓建築，於68年8月7日興建完成。

２、被上訴人於100年8月16日因買賣而移轉登記取得系爭4樓房屋之所有權，其買受之範圍包含當時系爭屋頂平台之增建物。

又系爭屋頂平台目前存在之增建物為如附件複丈成果圖所示斜線部分之雨遮（面積4.62平方公尺）及Ａ部分（面積64.70平方公尺）。

（二）兩造爭點：１、系爭公寓大樓區分所有權人就系爭頂樓平台有無默示之分管協議？被上訴人占有使用系爭頂樓平台是否為無權占有？上訴人可否依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求被上訴人將屋頂平台之增建物拆除，將屋頂平台返還予全體共有人？２、上訴人所有系爭1至3樓房屋之裂痕，是否被上訴人於系爭屋頂平台及4樓房屋所為增建造成？上訴人可否依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人將屋頂平台及系爭4樓房屋之增建物拆除？３、上訴人林志和可否依民法第184條第1項前段、第213條第1、3項規定，請求被上訴人賠償系爭1、2樓房屋屋損之修繕費用？及其數額？４、上訴人林素真可否依民法第184條第1項前段、第213條第1、3項規定，請求被上訴人賠償系爭3樓房屋屋損之修繕費用？及其數額？

五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：

（一）系爭大樓住戶就系爭頂樓平台並無默示之分管協議，上訴人可請求被上訴人將系爭屋頂平台之增建物拆除，將屋頂平台返還予全體共有人：１、按數人區分一建築物，而各有一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人共有，98年1月23日修正前之民法第799條前段定有明文。

所謂共同部分，指性質上不許分割而獨立為區分所有客體之部分而言，而按大樓屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，依民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有。

共有人對於共有物之特定部分使用收益，仍須徵得其他共有人全體之同意，如不顧其他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。

如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害（最高法院77年度台上字第892號、78年度台上字第1122號、84年度台上字第2683號判決意旨參照），上訴人主張系爭屋頂平台，為該棟建物之區分所有權人即兩造所共有，為該棟公寓之共同部分，應為可採。

２、被上訴人抗辯系爭公寓住戶就系爭屋頂平台有默示協議由系爭4樓房屋所有權人分管使用云云，既為上訴人所否認，自應由被上訴人就此有利於己之事實負舉證責任。

被上訴人雖辯稱伊買受系爭4樓房屋時，系爭屋頂平台即已搭蓋增建物，且內部隔間設施齊全，上訴人2人於68年間該棟公寓竣工即取得系爭1至3樓房屋所有權，故系爭屋頂平台增建物興工時，應已經上訴人默許或同意，且上訴人於原法院另件102年度訴字第925號民事事件亦稱有默示分管協議，表示系爭4樓房屋所有人可使用系爭屋頂平台云云，惟按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依98年1月23日修正前之民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。

又共有物分管之約定，雖不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用，收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年，固非不得認有默示之分管契約存在。

惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例參照）。

而住戶就他住戶增建違建物不為反對表示之原因甚多，或因權利意識欠缺，或基於睦鄰情誼與人為善，或礙於處置能力之不足，或出於對法律的誤解等不一而足，故住戶對占用共用部分之他住戶未為明示反對之表示，如無其他事證，即難認係默示同意之意思表示。

是縱上訴人知悉被上訴人之前手於系爭屋頂平台搭蓋違建物，卻選擇沉默，亦不能因此而認被上訴人此單純之不作為，即為默示同意系爭4樓房屋所有人得單獨占有使用系爭屋頂平台之意思。

３、又上訴人林志和在另件原法院102年度訴字第925號被訴拆除其所有系爭1樓房屋前後增建物之訴訟中，雖抗辯該棟公寓住戶間有成立由其單獨使用系爭1樓建物屋前、屋後空地，頂樓住戶則使用系爭屋頂平台之默示分管協議云云，惟上訴人林志和、林素真於101年8月20日、102年間即曾先後提起原法院101年重簡字第262號、102年度建字第62號兩件訴訟，以被上訴人未經其他共有人同意，占用系爭屋頂平台加蓋違建為由，訴請被上訴人拆除系爭屋頂平台上之增建物，經被上訴人陳明在卷並載明於原法院102年度訴字第925號判決（見原審卷二第245頁反面），準此可知上訴人於前開訴訟已表明無分管之意，上訴人於101年間既已表示無分管合意，足徵上訴人林志和於原法院102年度訴字第925號事件所稱，該公寓住戶間有系爭4樓房屋所有人可使用系爭屋頂平台之分管協議云云，應僅係為免其增建物遭拆除所為之抗辯，而難遽採。

且被上訴人於上開原法院102年度訴字第925號事件亦否認共有人間有上訴人林志和所稱之默示分管協議存在，並經該管法院調查後認共有人間並無分管協議存在而為判決（見原審卷二第243至247頁）。

被上訴人未據提出具體事證，再於本件主張系爭屋頂平台之共有人間就系爭屋頂平台有由系爭4樓建物所有人使用之默示分管協議存在，自無足採。

４、按民法第818條規定「各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權」，又民法第818條所謂各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權者，係指分別共有人所得行使權利之比例，非指共有物之特定部分而言。

共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。

如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例、69年度台上字第1896號裁判要旨參照）。

又按未辦理所有權登記之房屋，不能為所有權之讓與，但受讓人與讓與人間，如無相反之約定，應認讓與人已將房屋之事實上處分權讓與受讓人。

而房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之房屋，須有事實上之處分權者，始得予以拆除（最高法院92年度台上字第2451號、97年度台上字第2158號裁判意旨參照）。

查被上訴人於100年8月16日買賣取得系爭4樓房屋之所有權，及當時系爭屋頂平台增建物之事實上處分權，為被上訴人所陳明，並為上訴人所不爭，復有建物登記簿謄本在卷可稽（見原法院補字卷第14頁），惟系爭屋頂平台並未經上訴人等區分所有權人同意由4樓房屋所有權人分管，已如前述，被上訴人之增建物，自屬無權占有系爭屋頂平台。

且公寓大樓屋頂平台之構造設計有其原有功能，本不能任意加蓋。

被上訴人於系爭屋頂平台之增建物，亦已違反頂樓平台之使用目的，自負有回復原狀之義務。

５、被上訴人雖辯稱伊於100年8月間購入後欲將原有浴廁拆除再重新施作隔間及浴廁，101年7月整修時因上訴人異議，不到半個月時間，即將系爭屋頂平台增建之隔間拆除，現在留存的增建部分是之前就已經存在的云云（見原審卷一第41頁正、反面）。

然系爭屋頂平台原有增建物既為被上訴人向其前手所購買，則無論現況尚未拆除之增建物係被上訴人或其前手所興建，其事實上處分權均屬被上訴人，自應由被上訴人予以拆除。

而系爭屋頂平台既為系爭公寓之區分所有權人所共有，被上訴人之增建物復未經全體共有人同意，占用系爭屋頂平台，自屬無權占有，且系爭屋頂平台現存之增建物，除有鐵皮屋頂外，並有牆壁、門窗、墊高之地板等，業經原審履勘現場製有勘驗筆錄及有現場相片附卷可稽（見原審卷一第60至66頁），仍屬建物之性質，顯非僅餘單純供防水之用之鐵皮棚架，於該增建物未拆除之情況下，自不能認被上訴人已將系爭屋頂平台返還予全體共有人。

是被上訴人稱目前系爭屋頂平台僅剩鐵皮棚架供為防水之用，且已成開放空間，鄰居可自由進出活動，非由其獨占使用、管理，實際已返還全體共有人云云，即無足採。

６、按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。

民法第821條定有明文，而所謂「本於所有權之請求」係指同法第767條所規定之物權請求權，即所有物返還請求權、所有權妨害除去請求權及所有權妨害妨止請求權三種而言，至上開規定但書所謂「回復共有物之請求」則僅指「所有物返還請求權」而言（最高法院71年度台上字第5073號、81年度台上字第491號裁判要旨參照）。

系爭屋頂平台既為兩造所共有，經原審履勘現場並囑託新北市三重地政事政所測量結果，系爭屋頂平台上有64.70平方公尺之增建物，及4.62平方公尺之兩遮，有勘驗筆錄暨現場照片，及土地複丈成果圖即原判決附件（下稱附件）在卷可稽（見原審卷一第60至71頁、第135頁），上開建物，未經全體共有人之同意，占用系爭屋頂平台，自係侵害共有人之權利，是被上訴人主張其所有權被侵害，自為可採。

另查原判決附圖一（下稱附圖一）為該棟公寓竣工時，系爭屋頂平台及系爭3、4樓建物之竣工平面圖，即系爭屋頂平台與系爭3、4樓建物之原狀，有新北市政府以102年7月25日北府工施字第0000000000號函送之竣工平面圖可稽（見原審卷一第136至137頁）。

準此，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人將系爭屋頂平台上，如附件所示斜線部分之雨遮（面積4.62平方公尺）及Ａ部分（面積64.70平方公尺）之增建物（即附圖一所示屋頂平台之原狀原來所無之鐵皮屋頂、增建之牆面、墊高之水泥地板、電表）均拆除，將該屋頂平台返還被上訴人及全體共有人，自屬有據。

７、又該增建物既無權占用系爭屋頂平台，被上訴人又為該增建物之事實處分權人，而負有回復原狀返還予全體共有人之義務，則拆除相關費用自應由被上訴人負擔，核與公寓大廈管理條例第10條、第11條之規定無涉，被上訴人抗辯其費用應由全體共有人均攤，為無足取。

（二）被上訴人於系爭屋頂平台及4樓房屋所為增建，造成上訴人所有系爭1至3樓房屋受損，上訴人可依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人將屋頂平台及系爭4樓房屋之增建物拆除：１、上訴人主張被上訴人在其所有之系爭4樓房屋內以磚牆隔間、墊高地面，並增設4套衛浴設備等項建置4間套房，及將前、後陽台外推（後陽台甚至凌空擴建），其因而增加之垂直載重已超過系爭公寓原有結構設計之安全載重範圍，致上訴人所有系爭1、2、3樓建物發生結構樑、柱及牆面、頂版龜裂等嚴重屋損，危及上訴人所有系爭1、2、3樓房屋之結構安全等情，已據其提出屋損照片為證（見原法院補字卷第78至81頁、原審卷一第45至46頁），且經原法院履勘現場製有勘驗筆錄及拍攝現場照片附卷（見原審卷一第60至71頁），並有臺灣省土木技師公會102年11月29日(102)省土技字第5624號鑑定報告書（下稱102年鑑定報告）在卷可稽。

被上訴人雖抗辯其整修系爭4樓房屋已取得「新北市室內裝修施工許可證」，且由建築師出具建築物結構安全證明書云云。

查上訴人就系爭4樓房屋之改建裝修，已取得新北市政府許可，固有「新北市室內裝修施工許可證」在卷足憑（見原法院調字卷第34頁），惟是否取得「新北市室內裝修施工許可證」僅為改建裝修是否符合建築物室內裝修管理辦法等行政法令之問題，與其改建裝修行為是否造成其他樓層房屋之損害無涉。

且該許可證嗣因發生本件系爭鄰損事件，業經新北市政府工務局函請被上訴人暫緩施工，待釐清後經該局核准再行施工，有新北市政府102年7月9日北府工建字第0000000000號函檢送之系爭4樓房屋室內裝修相關公文等件影本在卷可參（見原審卷一第83至115頁）。

自難以被上訴人曾取得新北市政府之室內裝修許可，即認被上訴人之裝修增建行為，必不會損及同棟其他樓層房屋之結構安全。

２、查原法院囑託台灣省土木技師公會鑑定被上訴人於系爭4樓及屋頂平台修建所增加載重，是否超過該棟公寓原結構設計之載重，經該會鑑定結果認：「（九）…經計算4樓室內增建物變更新作之磚牆隔間增加之載重為337kg/m2，地版墊高增加之載重為224 kg/m2，已超出住宅設計活載重200 kg/m2甚多，頂樓平台增建物（含墊高地板）因已拆除，無法量測計算其載重，依拆除痕跡研判，其室內磚造隔間牆會加劇影響該棟建築物之載重，致超過原有設計之載重負荷之情形，進而影響結構安全。」

（見外放卷外102年鑑定報告第5至6頁）。

嗣本院依上訴人之聲請，函詢系爭4樓房屋增建之隔間牆及地板，於扣除已拆除之原設計隔間牆及地板重量後增加之載重，亦經台灣省土木技師公會函覆：「１、4樓內部新增之隔間牆扣除原設計之隔間牆（已拆除）重量：⑴增建之隔間牆為337kkg/㎡（詳102省土技字第5624號鑑定報告，附件十二-1）。

⑵4樓扣除原設計之隔間牆：（（4.5m+02.m+2.0m*2.93m-0.7m*1.8*2）*0.1m* 1.9t/m3/62.44㎡=68kg/㎡）。

故⑴-⑵=269/kg/㎡。

２、4樓內部墊高之地板扣除原設計之地板（已刨除）重量：依一般工程施工慣例，室內地板完成面高程與樓梯平台高程為同高，因墊高之地板係先將其回填至與樓梯平台高程同高，再往上繼續加高，鑑定報告計算墊高之地板重量，係以樓梯平台高程為基準點計算，故已刨除地板重量不另扣除，為224㎏/㎡（詳102省土技字第5624號鑑定報告，附件十二-2）。

３、綜上，4樓室內增建物變更新作之磚牆隔間，較原設計隔間增加之載重為269kg/㎡，地板墊高增加之載重為224kg/㎡，已超出住宅設計活載重200kg/㎡甚多，頂樓平台增建物（含墊高地板）因已拆除，無法量測計算其載重，依拆除痕跡研判，其室內磚造隔間牆會加劇影響該棟建築物之載重，致超過原有設計之載重負荷之情形，進而影響結構安全」等語，有該會104年7月3日（104）省土技字第3377號函在卷可稽（見本院卷第96至98頁），是扣除原設計經拆除部分，系爭4樓房屋新建之隔間磚牆及墊高之地板等共增加載重493kg/m2（269+224＝493），將近設計活載重200kg/m2的2.5倍。

而依新北市政府辦理建築物裝修為多間套房審查原則第四點第三款規定「……涉及增加靜載重部分，依建築技術規則建築構造編第二十五條規定檢討活載重折減率，檢討後增加之靜載重不得超過原設計活載重之百分之四十（附件一）」，及其附件舉例：「原活載重為200公斤/平方公尺時，其折減後應保有120公斤/平方公尺之活載重，額外增加之分間牆或樓地板墊高之載重不得超過80公斤/平方公尺」（見原審卷二第256至257頁），是被上訴人之裝修及增建增加493kg/㎡之載重，已超過上開標準數倍之多，上訴人主張被上訴人之裝修增建，足以影響全棟建築物之結構安全，妨害對其系爭1至3樓房屋所有權，非無可取。

３、被上訴人雖質疑台灣省土木技師公會上開載重之計算，惟縱依被上訴人之計算，其於系爭4樓房屋裝修增建所增加之載重共達204.8kg/㎡（見本院卷第161至162頁），亦已超逾上開依新北市政府辦理建築物裝修為多間套房審查原則第四點第三款規定甚多，加計其於系爭屋頂平台增建所增加之載重，難認被上訴人之裝修增建行為不致影響全棟建築物之結構安全。

且102年鑑定結果，亦認：「（十四）1.…因增建之磚牆已超過原結構設計之載重負荷量，故4樓房屋後陽台外推改建為室內空間之增建物，其增建之載重，亦會加劇影響本棟建築物之載重，並影響1、2、3樓之結構安全」、「（十四）５、101年10月以後發生的地震可能產生新裂紋或使舊裂紋擴大，且因4F及頂樓增加載重，造成地震發生時，整棟建築物產生之橫向力增加，更可能產生新裂紋或使舊裂紋擴大」，至於上訴人於1至3樓房屋有無變更原有隔間或改建部分，鑑定結果則認「（十）…1、2、3樓房屋有部分變更原有室內隔間，部分打除之室內隔間牆（詳附件十三-1色筆部分）均屬非承重所需之分間牆，對原結構而言係屬載重減少，而新設之隔間則為矽酸鈣板隔間，其對原結構增加之載重影響不大，研判變更後尚不會有影響該棟建築物之載重，致超過原有設計之載重負荷之情形，不影響結構安全」（見外放102年鑑定報告第8頁）。

準此，上訴人依民法第767條第1項中段「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之」之規定，請求被上訴人將系爭4樓房屋內，如附圖一、附圖二所示（附圖二為系爭公寓原設計之剖面圖，見102年鑑定報告附件十三-3）之系爭4樓房屋原狀原來所無之增建之隔間磚牆、墊高之地板及後陽臺之增建物均拆除，即非無據。

（三）上訴人林志和、林素真可依民法第184條第1項前段、第213條第1、3項規定，請求被上訴人賠償系爭1、2、3樓房屋屋損之修繕費用：１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；

負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第184條第1項前段、第213條第1、3項分別定有明文。

２、查就系爭1至3樓屋損之修復費用，經原法院囑託台灣省土木技師公會鑑定結果為：「（十一）原告（即上訴人）所有1、2、3樓房屋損害情形現況調查及照片詳附件八，3F頂版漏水部分經檢測結果，研判係屋頂水塔處地坪防水失效所致，因屬公設部分，與4F施工無關，1F、2F浴室漏水及裂隙研判亦與4F施工無關，其餘損壞因4F施工前未請第三公證單位進行現況鑑定，故損壞應由4F負全責。

其修復方法，若屬結構性損害，本會建議採裂縫Epoxy注射補強。

若屬非結構性之裝修材損害，則建議重新施以水泥粉光表面刷漆或壁磚打除重貼等方式修復，相關修繕方式詳附件九，合理之修繕費用1F為55,225元，2F為136,952元，3F為125,022元，相關計算表詳附件十」（見外放102年鑑定報告第6至7頁、及附件十）。

上訴人據此主張被上訴人應賠償1樓房屋之修復費用55,225元、2樓房屋之修復費用136,952元、3樓房屋之修復費用125,022元，非無可取。

３、被上訴人雖以系爭1至3樓房屋，曾於85至86年間曾因訴外人於鄰地興建地上9層、地下2層共97戶之鋼筋混凝土構造建物而受損，抗辯上訴人主張之屋損，應係85至86年間之鄰損事件所遺留云云。

查系爭1至3樓房屋，曾於85至86年間曾因訴外人於鄰地興建地上9層、地下2層共97戶之鋼筋混凝土構造建物施工而受損，經臺北市土木技師公會於86年1月29日、86年5月19日出具北土技字第86120、86120-1號鑑定報告書（下稱86年鑑定報告書），固為上訴人所不爭，並經原法院向新北市政府調取上開損害鄰房事件之鑑定報告書等相關資料查閱無訛（見本院建字卷一第226頁、第233頁）。

惟經原法院檢送上開86年鑑定報告書，囑託台灣省土木技師公會補充鑑定，經台灣省土木技師公會依86年鑑定報告書記載內容與本件102年鑑定報告書內容，及標的物1、2、3樓室內本次補充鑑定可見範圍，現場比對結果，認：㈠1樓房屋：86年鑑定報告書照片編號1至10損害範圍，僅編號8牆微裂縫（外牆）、編號10牆微裂縫（公共樓梯）未整修過，且本件102年鑑定報告並未估列該二處之修復費用，其餘所列範圍損壞均已整修過。

㈡2樓房屋：86年鑑定報告書照片編號1至6損害範圍，除編號6地坪裂縫（公共樓梯）未整修過，且102年鑑定報告並未估列該處之修復費用，其餘所列範圍損壞均已整修過。

㈢3樓房屋：86年鑑定報告書照片編號1至14損害範圍，除編號9牆微裂縫、編號13地坪裂縫（公共樓梯）及編號14地坪裂縫（公共樓梯）未整修過，且102年鑑定報告並未估列該三處之修復費用，其餘所列範圍損壞均已整修過等語。

並表示「原告（即上訴人）之房屋因85年間損鄰事件所受之損害修復情況，無重複估算情形，比較表詳如鑑定結果㈠，不影響本件(102)省土技字第5624號鑑定報告書（案號：000-0000）所載之各項鑑定結果」等語，載明於台灣省土木技師公會103年10月21日(103)省土技字第5064號補充鑑定報告書（下稱103年補充鑑定報告）（放外見103年補充鑑定報告書第6至10頁）。

足認系爭1至3樓房屋於86年鄰損事件發生時所受之損害，多數於當時即已整修，少數未整修部分，於102年鑑定報告書亦未將其修復費用估列，亦即102年鑑定報告所列修復費用，並未將系爭1至3樓建物於85、86年間因鄰地施工受損所生修復費用計入。

被上訴人抗辯上訴人1至3樓之屋損，係85至86年間之鄰損事件所遺留云云，並無足取。

４、又被上訴人雖以鑑定報告書記載「3F頂版漏水部分經檢測結果，研判係屋頂水塔處地坪防水失效所致，因屬公設部分，與4F施工無關」，抗辯其就報告書所列修繕1至3樓有關漏水問題所衍生之費用（Epoxy注射、抓漏、批土油漆、泥作、木作等）共106,292元，無負擔之義務云云。

惟「⑴1F滲漏修復位置為浴室外牆及廚房頂版，該位置會因4F進行整修工程產生震動，使牆及版龜裂，進而產生滲漏現象。

⑵2F滲漏修復位置為浴室外牆，該位置會因4F進行整修工程產生震動，使牆龜裂，進而產生滲漏現象。

⑶3F頂版漏水部分經檢測結果，研判係屋頂水塔處地坪防水失效，雨水自4樓頂版滴落至4樓地板再滲入3樓頂版所致，並未估列3F頂版漏水修復，惟因4F進行裝修工程，因間接滲漏水導致3F之油漆剝落修復，4F施工單位仍應負責。

原鑑定報告漏水修復位置為外牆部分，該部分應由4F施工單位負責」等情，已載明於103年鑑定報告書（見外放103年鑑定報告書第12至13頁），是被上訴人抗辯其就102年鑑定報告書所列修繕1至3樓有關漏水問題所衍生之Epoxy注射、抓漏、批土油漆、泥作、木作等費用106,292元無負擔之義務云云，應非可取。

５、被上訴人雖又以102年鑑定報告書記載「建物右側臨防火巷之2、3樓窗緣及2樓窗緣上，有明顯之結構性裂縫」，但未說明係新痕或舊痕，此黑裂縫外觀陳舊需經長久時間及灰塵附著始能形成，被上訴人應無須負擔102年鑑定報告所列修復該裂逢及衍生之費用（Epoxy注射、施工架、鋁窗拆除回復、批土油漆、防水等）173,755元；

又系爭1至3樓房屋裂痕皆屬細微，慣見於一般老舊公寓建築，可能係長年頻繁地震造成或水泥層自然龜裂，被上訴人整修系爭4樓房屋時，僅使用小型工具，且僅短暫施工，縱有輕微震動，亦不致損害達及1、2樓，另上訴人屋內及陽台頂版有數處白華及粉刷剝落，應係壁面長期受潮所致，此等白華、剝落於臺灣省結構工程技師公會鑑定報告書，已有記載，被上訴人於101年7月施工整修系爭4樓房屋，兩者時間相距不足80日，上訴人房屋之白華、剝落，應與被上訴人施工無關云云。

惟查，台灣省結構工程技師公會鑑定報告書，並非法院經兩造同意所指定而為之鑑定，且其鑑定報告雖記載有數處粉刷層剝落情形，但並無所謂白華之記載，且該報告並研判3樓頂版滲水水漬痕跡、受潮裂縫；

局部梁裂縫、牆裂紋以及矽酸鈣板牆與梁、柱接縫處裂縫，與4樓室內裝修及頂層加蓋房舍有關（見原法院補字卷第20頁）。

而台灣省土木技師公會人員嗣於102年8月30日現場會勘時，4樓房屋隔間已大致完成，後方部分地坪尚在施工中（見外放102年鑑定報告第3、4頁），被上訴人是否僅短暫施工並未可知。

又「⑴現況鑑定之目的，係於鑑定時點，針對鑑定標的物可視範圍內所見之裂縫及瑕疵等現況拍照記錄，以作為日後爭議處理依據。

比對前後報告書，（102）省土技字第5624號鑑定報告書（即102年鑑定報告書）第4頁稱『建物右側臨防火巷之2、3樓窗緣及2樓窗緣上，有明顯之結構性裂縫』，於(85)台北市土木技師公會北土字第86120、86120-1號鑑定報告書（即86年鑑定報告書）中並未記載有關室內、外窗緣損害情形。

⑵本次會勘，經本會鑑定技師與被告現場指認黑裂縫所謂為何，乃係指外牆窗上緣混凝土造雨遮與結構體連接處之裂縫。

依台灣省土木技師公會鑑定手冊第七章，及臺北縣建築物工程施工損壞鄰房鑑定手冊第七章7.1二、損壞項目之比對：『⑵除非承造人能提出證明鄰房損壞項目非工程施工所影響者，不必予以修復賠償，其餘一律全部列入修復補償。

⑶若未進行現況鑑定結果者，視受損戶於施工前屬完好，所有裂縫除老化現象明顯者外，判定損壞皆由鄰戶施工所造成。』

，因原告於施工前未進行現況鑑定，另經比對（85)台北市土木技師公會北土字第86120、86120-1號鑑定報告並未記載有關外窗緣損害情形。

準此，所列鄰損事項可視為受損戶於4F施工前屬完好，判定損壞皆由4F施工單位所造成等情，載明於103年鑑定報告書第11頁。

被上訴人所稱上開窗緣及其上之裂縫，於86年鑑定報告書上既無記載，自難認係於當時已存在之舊裂痕。

參諸103年鑑定報告所引鑑定手冊第七章7.1二、損壞項目之比對「⑶若未進行現況鑑定結果者，視受損戶於施工前屬完好，所有裂縫除老化現象明顯者外，判定損壞皆由鄰戶施工所造成」及鑑定人「一般而言，新舊裂紋無法進行判定，除非舊裂紋已遭灰塵填滿可判定外，僅能依施工前現況鑑定比對佐證。

本案因施工前未請第三公證單位進行現況鑑定，故無法判定裂紋之新舊」之鑑定意見（見102年鑑定報告書第8頁、本院卷第97頁），足見上開被上訴人所謂黑裂縫及其他之裂痕，於鑑定人為現況查勘時，既非已遭灰塵填滿，亦無老化現象明顯之情形，故鑑定人無法判定為舊有裂痕。

６、再按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則，更是民事訴訟法第277條基於「公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範（最高法院102年台上字第297號判決意旨參照）。

查被上訴人於系爭4樓房屋及屋頂平台上整修增建所增加之載重，不計入於系爭屋頂平台增建部分，即高達每平方公尺493公斤，遠超過該棟公寓原有結構設計之安全載重範圍，且因系爭4樓房屋及頂樓增加載重，造成地震發生時，整棟建築物產生之橫向力增加，更可能產生新裂紋或使舊裂紋擴大等情，亦經台灣省土木技師公會鑑定在案（見102年鑑定報告第8頁、本院卷第97頁），應認上訴人就其主張被上訴人於系爭4樓及屋頂平台裝修增建行為，致其所有系爭1至3樓房屋裂痕等損害之發生乙節，已提出適當之證明，被上訴人如欲否認上訴人之上開主張，即應由被上訴人提出相當之反證，證明其所謂黑裂縫及其他損害於其施工前即已存在。

又被上訴人抗辯其就系爭4樓房屋及屋頂平台改建，系爭1至3樓建物舊有之損害，不負損害賠償責任，雖非無可取，惟被上訴人既無法證明其於系爭4樓建物及屋頂平台為改建行為前，系爭1至3樓建物有何舊有裂痕、漏水、油漆剝落等損害存在，自難為被上訴人有利之認定。

７、綜上，上訴人林志和主張被上訴人應賠償其所有系爭1樓房屋之修復費用55,225元、2樓房屋之修復費用136,952元，合計192,177元。

上訴人林素真主張被上訴人應賠償其所有系爭3樓房屋之修復費用125,022元，應為可採。

六、綜上所述，本件上訴人主張兩造就系爭屋頂平台並無由4樓房屋所有權人分管使用之協議，被上訴人於系爭屋頂平台及4樓房屋所為增建，損害上訴人所有系爭1至3樓房屋，為可採，被上訴人所辯均為無可取。

從而，上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被上訴人將系爭屋頂平台上如附件所示斜線部分之雨遮（面積4.62平方公尺）及Ａ部分（面積64.70平方公尺）之增建物（即附圖一所示屋頂平台之原狀原來所無之鐵皮屋頂、增建之牆面、墊高之水泥地板、電表）均拆除，將該屋頂平台返還被上訴人及全體共有人；

並將系爭4樓房屋內，如附圖一、附圖二所示系爭4樓房屋原狀原來所無之增建之隔間磚牆、墊高之地板及後陽臺之增建物均拆除，及依民法第184條第1項前段、第213條第1項、第3項規定，請求被上訴人賠償上訴人林志和系爭1、2樓房屋之修復費用192,177元，賠償上訴人林素真系爭3樓房屋之修復費用125,022元，及均自起訴狀繕本送達翌日即101年12月12日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。

原審駁回上訴人林志和請求被上訴人賠償修復費用逾75,440元本息及上訴人林素真請求被上訴人賠償修復費用逾62,511元本息部分，尚有未洽。

上訴人林志和、林素真上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由。

爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。

至於原審判決被上訴人應將系爭屋頂平台上之增建物拆除，將屋頂平台返還予全體共有人，及將系爭4樓房屋內，如附圖一、附圖二所示系爭4樓房屋原狀原來所無之增建之隔間磚牆、墊高之地板及後陽臺之增建物均拆除，並賠償上訴人林志和系爭1、2樓房屋之修復費用75,440元，賠償上訴人林素真系爭3樓房屋之修建費用62,511元，核無不合，被上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。

八、據上論結，本件林志和、林素真上訴為有理由，陸三元上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 張松鈞
法 官 陳章榮
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
書記官 初玲玲