臺灣高等法院民事-TPHV,104,上易,324,20151103,2

臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第324號
上 訴 人 洪宓愃
被 上訴人 廖惠禎
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年12月30日臺灣新北地方法院102年度訴字第2216號第一審判決提起上訴，本院於104年10月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳拾玖萬捌仟零壹拾參元，及自民國一０二年二月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之六，餘由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形之一，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：伊前經訴外人吳姵萱介紹，與被上訴人洽談臉部及胸部整型事宜。

因被上訴人佯稱其具醫師資格，致伊誤信而同意由被上訴人施作整型手術。

被上訴人於100年2月19日、2月24日、3月10日、3月18日及3月28日，分別將不明藥劑注射於伊之臉部、嘴角、下巴及胸部，並向伊收取報酬新臺幣（下同）30萬8,000元。

伊於整型手術完成後約1星期，感覺胸部刺痛，被上訴人遂再注射3瓶不明藥劑於伊胸部。

伊於100年6月27日至行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱榮總）求診，始知伊雙側乳房組織皆因藥物排斥引起發炎潰爛，而於同年8月9日在榮總進行雙側乳房全部切除手術。

伊因無法提重且胸部疼痛，經榮總醫師告知乃癒後不良，胸骨與肌肉皮層摩擦所導致。

伊迄今無法正常工作，日後尚需做乳房重建手術，生活上、工作上、感情上諸多不幸、痛苦。

爰依民法第181條、第184條第1項前段及第195條第1項規定，請求被上訴人賠償醫療費用及日後乳房重建復健費用100萬元、不能工作損失100萬元、精神慰撫金200萬元，及被上訴人前向伊收取之30萬8,000元，共計430萬8,000元等語。

並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人430萬8,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人經合法通知未到場，僅具狀及於原審為以下抗辯：㈠上訴人及吳姵萱前因推脂按摩機及美容產品退貨、買賣價金及投資大陸工程等事與伊衍生糾紛，即分別對伊提起刑事告訴，經檢察官予以不起訴處分。

上訴人以伊對其臉部、乳房施作小針美容，致其雙乳割除乙事，對伊提起刑事告訴，雖經刑事判決伊有罪確定，然刑事之偵、審判程序忽視對伊有利之證據，其中：⑴刑事警察大隊搜索時，未查獲任何醫療病患，伊屋內亦無相關醫療用品、設備或通訊監察資料等積極證據。

⑵上訴人及吳姵萱於刑事程序所證述伊施作小針美容之方法、劑量，與現行醫療美容實務不符，且屬方法不能，並悖於經驗法則。

⑶榮總101年5月3日北總外字第0000000000號函已說明：①於門診檢查，以細針抽吸左側乳房為膠狀物質不易抽出，…經與放射部醫師討論，疑與邇來大陸盛行以聚丙烯胺注射乳房行隆乳目的，陸續產生併發症之個案類似。

②因外來物注射引起組織嚴重發炎甚至膿瘍產生，…此類外來物注射因常與原正常組織緊密包覆，難以剝離，無法僅移除外來物而保留乳房組織，目前文獻多建議施行皮下乳房切除術併日後重建。

是上訴人割除乳房係因其於96年間赴大陸以聚丙烯胺注射乳房行隆乳目的，陸續產生併發症所致，與伊無關。

⑷上訴人未舉證給付伊報酬30萬8,000元。

⑸伊不具醫師資格，且既明知上訴人曾隆乳已產生不明硬塊等併發症，不可能甘冒刑、民事責任之高度風險。

⑹伊曾保密介紹友人至認識之醫美診所施作整型，賺取微薄佣金，致生己身從事醫療美容行為之誤會。

㈡縱伊為上訴人施作小針美容，亦與上訴人割除乳房損害之發生間，僅止於條件關係或事實上因果關係，不具相當性，難謂有責任成立之相當因果關係，或為上訴人受損害之共同原因。

且上訴人與有過失，請減輕賠償金額或免除之。

㈢上訴人空言其乳房重建費用為35萬元至40萬元，惟未提出任何具體明確之證明單據以實其說。

㈣上訴人就其喪失或減少勞動能力之主張，僅空言月薪2萬8,000元，並未提出具體事證。

三、原審判決被上訴人應給付上訴人85萬4,041元，及自102年2月27日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。

上訴人就其敗訴部分中之50萬元本息（即乳房重建費用40萬元、乳房重建不能工作之損失10萬元）提起上訴（上訴人就其餘敗訴之部分，未聲明不服；

被上訴人就其敗訴部分前雖聲明不服，惟未依限繳納第二審裁判費，經本院於104年4月9日裁定上訴駁回〈本院卷第48頁〉，均已告確定，不再贅述），並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開之訴部分廢棄。

㈡被上訴人應再給付上訴人50萬元，及自102年2月27日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被上訴人經合法通知未到場，僅具狀答辯聲明：上訴駁回。

四、上訴人主張其因被上訴人之施作小針美容侵權行為，受有雙側乳房全部切除之損害，請求被上訴人給付乳房重建費用40萬元及乳房重建不能工作之損失10萬元等情，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。

是本件應審酌：㈠上訴人是否因被上訴人之施作小針美容侵權行為而受有雙側乳房全部切除之損害？㈡上訴人請求被上訴人賠償乳房重建費用40萬元及乳房重建不能工作之損失10萬元，有無理由？㈢被上訴人抗辯上訴人就其上開傷害之發生，與有過失，有無理由？

五、本院得心證之理由：㈠上訴人是否因被上訴人之施作小針美容侵權行為而受有雙側乳房全部切除之損害？⑴上訴人主張被上訴人不具醫師資格，先後於100年3月18日及100年3月28日，分別將4瓶、3瓶來源、成分不明之白色粉末混摻於液態物中，注入上訴人雙側乳房。

嗣上訴人因胸部刺痛感加劇，於100年6月27日向榮總求診，即因雙側乳房組織嚴重發炎，症狀無法以藥物緩解，而於100年8月9日切除雙側乳房組織之事實，有榮總診斷證明書附臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第24687號偵查卷可稽。

⑵另被上訴人因上開違反醫師法之行為，經刑事法院認定其未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，判處被上訴人有期徒刑1年8月確定，亦有臺灣新北地方法院101年度訴字第2508號、本院102年度醫上訴字第8號及最高法院103年度台上字第665號刑事判決可憑（原審卷第5-14、61-68、110-112頁）。

⑶被上訴人上開施作小針美容行為，與上訴人所受雙側乳房全部切除之損害兩者間，具有相當因果關係。

上訴人主張被上訴人上開施作小針美容行為，不法侵害其權利乙節，堪信為真實。

被上訴人抗辯其就上訴人所受之傷害無過失責任云云，委無足取。

㈡上訴人請求被上訴人賠償乳房重建費用40萬元及乳房重建不能工作之損失10萬元，有無理由？⑴按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」、「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任」，民法第184條第1項前段、第193條第1項分別定有明文。

被上訴人未取得合法醫師資格，擅自注射不明物質替上訴人施作小針美容，執行醫療業務行為，並因業務上過失致上訴人受有雙側乳房全部切除之傷害，上訴人依上開規定請求被上訴人負損害賠償責任，即屬有據。

⑵茲就上訴人之各項請求，分述如下：①乳房重建費用：上訴人主張其乳房重建費用需40萬元乙節，本院經向榮總查詢，依榮總104年5月28日北總外字第0000000000號函復以「依病患（即上訴人）病情需求，重建費用約30萬元至36萬元」（本院卷第73頁），此部分上訴人之請求，於36萬元之範圍，應屬有據，逾此範圍則屬無據。

②乳房重建不能工作損失：上訴人雖主張其乳房切除3個月無法工作，惟未提出醫師之診斷證明書，經本院向榮總查詢，該院以104年9月1日北總外字第0000000000號函復「乳房重建手術後無相關病發症之復原時間為21天」（本院卷第110頁）。

又上訴人固主張應以其施作乳房重建手術前擔任停車場收費管理員之月薪2萬8,000元計算其不能工作之損失，然並未提出證據以實其說，自難採信。

本院因認上訴人所得請求之工作損失，應以100年基本工資每月1萬7,880元計算21天，為1萬2,516元（17,880元×21÷30＝12,516元）。

上訴人逾此範圍之請求，尚乏所據，不應准許。

③綜上小結，上訴人得請求被上訴人賠償乳房重建費用36萬元、乳房重建不能工作損失1萬2,516元，合計37萬2,516元（應扣除之與有過失比例，詳下述）。

㈢被上訴人抗辯上訴人就其上開傷害之發生，與有過失，有無理由？按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之」，民法第217條第1項定有明文。

查上訴人就因被上訴人施作小針美容所受雙側乳房全部切除之傷害，被上訴人未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務，固有過失；

惟上訴人於向榮總求診時，自稱數年前在大陸地區「接受注射隆乳物質，雖未有發炎，但常有乳房硬物感」，有榮總101年5月3日北總外字第0000000000號函可憑（原審卷第81-82頁）。

則上訴人猶任令被上訴人為其施作小針美容，悖於醫療行為之常情，顯亦有過失。

此部分被上訴人抗辯上訴人就其所受損害與有過失乙節，足堪採據。

本院審酌兩造過失之程度，認上訴人與被上訴人應各負十分之二、十分之八之過失責任。

是上訴人得請求被上訴人賠償之金額，應為29萬8,013元（372,516元×80%＝298,013元，元以下四捨五入）。

六、綜上所述，上訴人依侵權行為法則，請求被上訴人應給付上訴人29萬8,013元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102年2月27日（於102年2月26日送達被上訴人〈臺灣新北地方法院102年度附民字第151號卷第6頁〉）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息範圍，洵屬有據，應予准許，上訴人逾此範圍之本息請求，洵屬無據，不應准許。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。

上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。

至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。

此部分之上訴意旨為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 王永春
法 官 王麗莉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
書記官 余姿慧