臺灣高等法院民事-TPHV,104,上易,365,20151222,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第365號
上 訴 人 楊光雄
訴訟代理人 楊莉娜
被 上訴人 林有正
豪豐營造股份有限公司
上 一 人
法定代理人 林甄紜
共 同
訴訟代理人 翁方彬律師
複 代理人 陳義斌律師
上列當事人間請求給付履約保證金事件，上訴人對於中華民國104年1月23日臺灣士林地方法院102年度訴字第446號第一審判決提起上訴，本院於民國104年12月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣壹佰叁拾柒萬元，及自民國九十九年十一月二十三日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：緣上訴人於民國99年7月28日與訴外人高韶營報工程有限公司（下稱高韶公司）簽訂承攬發包合約書（下稱原工程合約），約定由高韶公司承攬坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上2層廠房新建工程（下稱系爭工程），高韶公司依原工程合約第8條第1項約定，簽發以合作金庫景美分行為付款人，以上訴人為受款人，面額為新臺幣（下同）137萬元，票號GX0000000號支票1紙（下稱系爭支票）予上訴人作為履約保證金。

惟因高韶公司無法履約，由上訴人與被上訴人豪豐營造股份有限公司（下稱豪豐公司）於99年9月15日就系爭工程簽訂承攬發包合約書（下稱系爭工程合約），由豪豐公司承攬系爭工程，被上訴人林有正（下稱林有正）擔任連帶保證人，林有正並為豪豐公司就系爭工程之代理人，兩造於簽約時合意以高韶公司原交付之系爭支票充作系爭工程合約第8條第1項之履約擔保票據。

嗣兩造於99年11月13日會議（下稱系爭會議）約定上訴人於99年11月22日將系爭支票存入上訴人帳戶提示兌現，俟系爭工程依系爭工程合約完成無誤後，無息返還。

詎被上訴人交付之系爭支票因未記載發票日，致上訴人無法提示，且豪豐公司施作系爭工程未完工、瑕疵，及造成鄰損爰共計266萬0,287元，爰依系爭工程合約第8條、系爭會議之約定及連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付137萬元及自99年11月23日起至清償日止，按年息5%計算利息之清償責任，並願供擔保聲請宣告假執行等語。

（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。

）上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人連帶給付上訴人137萬元，及99年11月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、被上訴人則以：上訴人與高韶公司簽訂原工程合約，並由高韶公司交付系爭支票作為履約保證金後，復合意解除原工程合約。

嗣上訴人與豪豐公司分別於99年9月5日、同年月15日簽訂工程合約、承攬發包合約書（以下分別稱99年9月5日工程合約、系爭工程合約）。

因99年9月5日訂立之工程契約，並無工程款預付之約定，故亦未約定豪豐公司應付履約保證金。

又上訴人與高韶公司合意解除原工程合約，上訴人即應返還系爭支票予高韶公司，不得再請求豪豐公司履行給付義務。

況依系爭工程合約約定，豪豐公司僅應交付履約保證票據以擔保契約之履行，被上訴人未同意變更履約保證之方式為給付履約保證金。

上訴人逕請求豪豐公司給付現金，與系爭工程合約之約定不符等語，資為抗辯。

答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人主張上訴人於99年7月28日與高韶公司簽訂原工程合約，約定由高韶公司承攬系爭工程，高韶公司並交付系爭支票作為原工程合約之履約保證金，嗣上訴人與高韶公司合意解除契約，並分別於99年9月5日及同年月15日與被上訴人豪豐公司簽訂99年9月5日工程合約及系爭工程合約。

依系爭工程合約約定由豪豐公司承攬系爭工程，被上訴人林有正則擔任豪豐公司之連帶保證人，其第8條約定豪豐公司於簽約同時開立系爭工程總價10%之公司票據交付予上訴人作為履約擔保，兩造並於簽訂系爭工程合約時合意以高韶公司原交付之系爭支票充作系爭工程合約第8條第1項之履約擔保票據。

又兩造於99年11月13日系爭會議定系爭支票由上訴人於99年11月22日存入上訴人帳戶，俟系爭工程完成無誤後無息返還，惟因系爭支票未記載發票日，致上訴人無法提示等情，為兩造所不爭執，並有系爭工程合約、系爭支票影本、系爭會議紀錄、原工程合約99年9月5日工程合約（見支付命令卷第2至17頁、原審卷㈠第39至51頁、第102至104頁、本院卷第39頁反面），堪信為真實。

至上訴人主張被上訴人豪豐公司應依系爭工程合約第8條之約定給付履約保證金137萬元，並依系爭會議之約定及連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付等語，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

是以本件兩造爭執之要點即在於：兩造於99年11月13日系爭會議是否約定豪豐公司應給付137萬元之履約保證金予上訴人，並由被上訴人林有正負連帶保證責任？上訴人得否以豪豐公司違反系爭工程合約之約定，請求被上訴人連帶給付履約保證金137萬元充作違約賠償？豪豐公司有無違反系爭工程合約致上訴人受有266萬0,287元之損害？系爭工程合約第8條約定之履約保證金是否為違約金之約定？性質上為損害賠償預定性質之違約金或懲罰性違約金？茲分述如下。

四、兩造於99年11月13日系爭會議是否約定豪豐公司應給付137萬元之履約保證金予上訴人，並由被上訴人林有正負連帶保證責任？系爭工程合約第8條約定之履約保證金是否為違約金之約定？性質上為損害賠償預定性質之違約金或懲罰性違約金？㈠按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。

民法第320條定有明文。

又按當事人為清償舊債務而成立新債務，究為債之更改或新債清償，端視雙方有無消滅舊債務之意思或變更之經濟上意義而定。

凡無舊債務消滅之合意者，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，此觀民法第320條規定即明（最高法院104年度台上字第912號、判決意旨參照）。

再按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。

此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件（最高法院94年度台上字第1209號判決意旨參看）。

㈡上訴人主張其與豪豐公司簽訂系爭工程合約之第8條第1項約定：「一、簽立本約同時，乙方（即豪豐公司）開立總價款百分之十之公司票據交予甲方（即上訴人）作為履約擔保。

如乙方違反本合約規定，則甲方得逕自依法請求給付履約保證金，充為履約賠償」，豪豐公司之代理人即被上訴人林有正並與上訴人合意以高韶公司依原工程合約交付之系爭支票充作系爭工程合約第8條第1項之履約擔保票據，為兩造所不爭執，亦有系爭工程合約、系爭支票各1件在卷可稽（見支付命令卷第4頁反面、第16頁、本院卷第45頁反面），係由兩造約定以豪豐公司交付之系爭支票作為系爭工程合約之履約擔保，於豪豐公司違反系爭工程合約約定時，始由上訴人請求被上訴人給付履約保證金作為履約賠償，故豪豐公司依系爭工程合約第8條第1項約定，係約定以系爭支票充作該條約定之履約擔保，故被上訴人抗辯上訴人與高韶公司合意解除原工程合約後，上訴人應返還系爭支票予高韶公司，不得主張以系爭支票充作系爭工程合約之履約擔保票據云云，尚無足採。

次查兩造嗣於99年11月13日系爭會議時約定：「三、履約保證支票將於99年11月22日先存入業主（即上訴人）帳戶，俟工程依合約內容完成無誤後，無息返還」，亦有系爭會議紀錄附卷可參（見支付命令卷第17頁），是兩造既於系爭會議約定上訴人於99年11月22日前提示兌現系爭支票，於系爭工程完成無誤後始無息返還137萬元，堪認上訴人與豪豐公司於系爭會議約定之真意，係由豪豐公司給付137萬元，並以上訴人提示系爭支票作為清償上開137萬元之方法，以保證豪豐公司就系爭工程合約之履行，待豪豐公司履行系爭工程合約完畢，確定無應負擔保或損害賠償責任之事由，或雖有應由豪豐公司負擔保或損害賠償責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額為停止條件，上訴人始負無息返還之責任，故該137萬元性質上自屬系爭工程合約之履約保證金，非屬違約金之性質。

兩造既係以上訴人提示系爭支票作為豪豐公司清償履約保證金債務之約定，顯無消滅豪豐公司依系爭會議紀錄約定應負137萬元履約保證金舊債務之意思，故系爭支票如未獲提示兌現，豪豐公司之舊債務即依系爭會議之約定負給付137萬元履約保證金之義務仍不消滅。

㈢又按欠缺本法所規定票據上應記載事項之一者，其票據無效。

但本法別有規定者，不在此限。

票據法第11條第1項定有明文。

又依票據法第125條第1項第7款規定，發票日為支票應記載事項，故已簽名或蓋章之支票，未記載發票年月日及金額或欠缺其中之一者，係屬無效票據（最高法院68年10月23日68年度第15次民事庭會議決議㈢參照），系爭支票雖已由發票人蓋章，並記載金額，然未記載發票日（見支付命令卷第16頁），依票據法第11條、第125條第1項第1款規定，自屬無效票據。

經查豪豐公司依其與上訴人於系爭會議之約定，由上訴人提示系爭支票作為豪豐公司應給付之履約保證金，惟因系爭支票未記載發票日，係屬無效票據，致上訴人未能提示獲付款，故依兩造間系爭會議紀錄之約定，豪豐公司所負新債務（即系爭支票債務）既未經豪豐公司履行，舊債務（即豪豐公司所負交付137萬元履約保證金）即不消滅，又被上訴人林有正為豪豐公司之連帶保證人，為兩造所不爭執，是上訴人依系爭會議之約定及連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付履約保證金137萬元，自屬有據。

㈣被上訴人固抗辯上訴人與豪豐公司99年9月5日工程合約並未約定豪豐公司應給付履約保證金，上訴人不得請求被上訴人連帶給付137萬元履約保證金云云。

惟查上訴人固先於99年9月5日與豪豐公司簽訂99年9月5日工程合約，約定由豪豐公司施作系爭工程，工程價款為440萬元，嗣上訴人復於99年9月15日與豪豐公司再簽訂系爭工程合約，由被上訴人林有正擔任連帶保證人，工程價款則為1,370萬元，且99年9月5日工程合約並未經兩造終止或解除等情，固有99年9月5日工程合約及系爭工程合約在卷可稽（見支付命令卷第2至15頁、原審卷㈠第102至104頁）。

惟查99年9月5日工程合約之當事人為上訴人及豪豐公司，至被上訴人林有正並非99年9月5日工程合約之連帶保證人，又上訴人係依兩造間99年11月13日系爭會議約定及系爭工程合約有關林有正擔任連帶保證人法律關係請求被上訴人連帶給付履約保證金137萬元，且上訴人迭次主張豪豐公司違反系爭工程合約第3條、第4條、第6至8條、第13條、第15條、第28條、第30條、第31條等約定（見原審卷㈠第69頁、第137頁以下、本院卷第47頁），另依系爭工程各階段請款分配表之記載，兩造約定系爭工程之總價款為1,370萬元，亦係依總價1,370萬元分期給付工程款（見原審卷㈠第115頁），堪認兩造間就系爭工程之權利義務關係，非依99年9月5日工程合約之約定履行，而係依系爭工程合約之約定定之。

故被上訴人抗辯上訴人與豪豐公司於99年9月5日工程合約未約定豪豐公司應給付履約保證金，上訴人即不得依系爭會議之約定及連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付137萬元履約保證金云云，自無足採。

㈤被上訴人另抗辯系爭工程合約已經上訴人終止而消滅，上訴人不得再依已消滅之系爭工程合約及連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付履約保證金云云。

按承攬工作未完成前，定作人得隨時終止契約。

民法第511條前段定有明文。

次按終止契約，僅使契約關係自終止之時起向將來消滅，並無溯及之效力；

與契約解除係使契約關係溯及於訂約時失其效力，尚有不同。

此觀民法第263條之規定，就終止契約之效力，並無準用同法第259條關於回復原狀義務之規定自明（最高法院104年度台上字第604號、93年度台上字第2243號判決意旨參照）。

又契約之終止，係使契約向將來失其效力，對於原已依約行使、履行之權利義務，不受影響（最高法院88年度台上字第1972號判決意旨參看）。

經查上訴人於102年2月18日以監察院郵局第89號存證信函終止系爭工程合約，經被上訴人林有正（兼豪豐公司就系爭工程合約之代理人）於同日收受，為兩造所不爭執，並有上訴人提出存證信函暨回執各1件在卷可稽（見原審卷㈠第66頁、第78頁反面），是系爭工程合約已經上訴人終止，應堪認定。

又依上開說明，上訴人終止系爭工程合約之效力僅使契約自終止時起向將來消滅，並無溯及消滅契約關係之效力，與契約解除係指契約關係溯及於訂約時失其效力不同，上訴人於終止系爭工程合約前已取得請求被上訴人連帶給付137萬元履約保證金之權利，不因上訴人終止系爭工程合約而消滅，上訴人自得依系爭會議之約定，請求豪豐公司交付137萬元履約保證金，並依系爭工程合約有關連帶保證之法律關係請求林有正負連帶給付責任。

故被上訴人抗辯系爭工程合約已經上訴人終止，上訴人不得依系爭工程合約、系爭會議之約定及連帶保證之法律關係，請求被上訴人給付137萬元之履約保證金，洵無足採。

五、上訴人得否以豪豐公司違反系爭工程合約之約定，請求被上訴人連帶給付履約保證金137萬元充作違約賠償？豪豐公司有無違反系爭工程合約致上訴人受有266萬0,287元之損害？上訴人又主張被上訴人豪豐公司承攬系爭工程，惟豪豐公司未依系爭工程合約第3條第3項修復因施工造成鄰地地層下陷之損害794,210元、未依系爭工程合約第6條第3項、第7項、第13條第2項檢附報驗申請核可證明文件及出廠證明或拆除未依施工圖說施工不良工項，而由上訴人支出之損失164萬9,968元、未依系爭工程合約第6條第3項施作卻請領款項21萬6,109元，共計266萬0,287元，上訴人得依系爭工程合約第8條第1項請求被上訴人給付履約保證金，充作履約賠償等語。

經查被上訴人豪豐公司以上訴人積欠系爭工程之工程款，另行起訴請求上訴人給付工程款311萬6,750元本息，上訴人於上開另案給付工程款事件中主張應扣除「應完成未完成且已無法施作」之項目33萬0,509元、「由被上訴人（即本件上訴人）自行施作」之項目184萬1,008元、「應完成而尚未施作」之項目243萬3,323元，共計460萬4,840元，上訴人於本件主張被上訴人豪豐公司應負損害賠償之金額266萬0,287元於另案均主張自被上訴人請求之系爭工程款扣減，為兩造所不爭執（見本院卷第158頁），又上訴人於另案主張扣減工程款項目及金額經本院102年度建上字第163號判決上訴人得扣除之項目及金額為「臨時廁所」5萬6,400元、「屋頂泡沫工程」2萬2,500元、「浴缸未安裝」7,000元、「鄰房鑑定」18萬元，共計26萬5,900元，經扣除後，上訴人應給付豪豐公司系爭工程之工程款為247萬4,100元，惟尚未確定，有原法院102年度建字第20號、本院102年度建上字第163號判決在卷可稽，復經本院依職權調閱另案給付工程款事件案卷查明屬實（見原審卷㈠第119至125頁、本院卷第206頁）。

是依上開說明，豪豐公司依系爭會議約定本應給付137萬元履約保證金，僅得於扣除其應負擔保或賠償責任之金額後猶有餘額為停止條件，始得請求返還履約保證金或其餘額，被上訴人豪豐公司因系爭工程合約之履行，是否有負擔保責任之事由發生，及上訴人得主張豪豐公司應負瑕疵或損害賠償責任之金額，既仍待本院102年度建上字第163號另案訴訟確定，待確定後，豪豐公司始得請求上訴人返還履約保證金扣除其應負責任金額後之餘額，故豪豐公司請求返還履約保證金餘額之停止條件尚未成就，被上訴人自不得以此拒絕履行其原應給付之履約保證金，故上訴人尚毋庸證明豪豐公司應負瑕疵或損害賠償數額為若干，本院亦毋庸認定上訴人得請求豪豐公司應負瑕疵擔保或損害賠償責任之數額，上訴人即得先依系爭會議約定及連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付系爭工程之履約保證金137萬元，俟另案判決確定豪豐公司對上訴人應負之瑕疵或損害賠償責任數額，並與豪豐公司對上訴人之工程款債權抵銷後如仍有餘額，被上訴人始得再自履約保證金中扣除該餘額後，請求上訴人返還剩餘之履約保證金。

六、綜上所述，被上訴人林有正係豪豐公司就系爭工程合約之連帶保證人，兩造復於系爭會議約定豪豐公司應給付137萬元履約保證金，系爭工程合約雖經上訴人終止，惟上訴人於終止前已取得之履約保證金請求權不因契約終止而受影響，上訴人自得請求被上訴人連帶給付該履約保證金137萬元。

又履約保證金係以無應由承攬人即豪豐公司負擔保或損害賠償責任之事由發生，或縱有應負擔保或損害賠償責任事由發生，於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後仍有餘額為停止條件，豪豐公司始得請求返返該履約保證金。

因上訴人對豪豐公司所主張應扣減之系爭工程款及損害賠償金額，雖經另案判決，惟仍未確定，豪豐公司請求上訴人返還履約保證金或其餘額之停止條件既未成就，尚不得於本件上訴人請求給付履約保證金之訴訟中予以扣除。

從而，上訴人依系爭會議約定及連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付履約保證金137萬元，及自系爭會議約定之清償日（即99年11月22日）之翌日即99年11月23日（見支付命令卷第17頁），至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。

又上訴人依系爭會議約定及連帶保證之法律關係請求既屬有據，本院即毋庸再審酌上訴人依系爭工程合約第8條之約定請求被上訴人給付履約保證金是否有理由。

原審就上訴人上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

又上訴人於原審請求遲延利息之起算日係自99年11月23日起算（見原審卷㈠第25頁、第137頁、第250頁、第295頁、第297頁、卷㈡第43頁），故原審判決關於駁回上訴人請求99年11月22日之利息部分（見原審判決第2頁即本院卷第3頁反面），係屬訴外裁判，上訴人既就此部分亦提起上訴（即上訴聲明請求原判決全部廢棄），應由本院就此部分予以廢棄（包含於主文第一項內），惟因此部分既無訴存在，本院尚毋庸為准、駁之諭知。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 洪文慧
法 官 周舒雁
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
書記官 蔡宜蓁