臺灣高等法院民事-TPHV,104,上易,390,20150804,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第390號
上 訴 人 潘玉珠
訴訟代理人 江倍銓律師
被 上訴 人 陳維逸（即陳清松之繼承人）
陳怡雯（即陳清松之繼承人）
陳巧瑩（即陳清松之繼承人）
上一人之法 陳玉芬 住同上
定代理人
共 同 劉宏邈律師
訴訟代理人
複 代理 人 黃子峻律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國104年2月26日臺灣臺北地方法院103年度訴字第2726號第一審判決提起上訴，經本院於104年7月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人陳維逸、陳怡雯、陳巧瑩（以下合稱被上訴人，單指其中一人則逕稱其姓名）主張：被繼承人陳清松前以其所有如原判決附表所示之土地（下稱系爭土地），經新北市新店地政事務所以92年新登字第153180號收件，已於民國92年8月19日完成權利人為上訴人、義務人為陳清松、擔保債權總金額為新臺幣（下同）65萬元之抵押權登記（下稱系爭抵押權）。

又陳清松嗣於101年10月24日死亡，由伊等繼承其權利義務，伊等現為系爭土地之所有權人。

惟陳清松與上訴人間並無金錢借貸關係存在，其僅與訴外人林順益間有借貸關係，而上訴人提出之發票日92年4月18日、票面金額50萬元，及發票日92年5月18日、票面金額19萬5千元之支票2紙（下稱系爭2紙支票），亦非作為清償上訴人借款之用，系爭抵押權擔保之債權既未發生，其抵押權即失所附麗，爰依民法第767條第1項中段之規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記等語。

二、上訴人則以：陳清松因有資金需求，於92年3月4日透過訴外人即伊兒子林順益向伊借款65萬元，並約定利息4萬5千元，伊已交付現金65萬元予陳清松，陳清松則簽發系爭2紙支票交予伊作為還款之用，其中面額19萬5千元支票經屆期提示退票後，陳清松要求伊不要兌現另紙50萬元支票，承諾於3個月內還款，否則同意將其所有系爭土地為上訴人設定系爭抵押權作為擔保，可見陳清松與上訴人間確有系爭65萬元之借款約定存在。

又陳清松於系爭抵押權登記約定之清償日93年7月31日屆至時，仍無法清償系爭借款，遂透過林順益央求不要拍賣抵押物，並多次自願給付約2千元不等之利息予伊作為補償，惟仍未清償系爭65萬元借款之本金，迄於94年4月16日始再簽發面額65萬元之本票（下稱系爭本票）予伊，自此未再清償本息，故現仍積欠上訴人65萬元之借款債務，可見系爭抵押權及其所擔保65萬元債權均有效存在。

另伊於事後始知陳清松約於91年間曾向林順益借款60萬元，約定年息6%，陳清松陸續清償林順益之借款，迄至99年9月1日仍欠52萬元未還。

此外，陳清松於101年10月24日死亡後，伊委由林順益向原法院聲請拍賣抵押物，因林順益不諳法律，誤以為陳清松積欠林順益之52萬元債務亦可一併提出，乃將其對陳清松之52萬元債權與伊對陳清松之65萬元債權合併提出聲請，故原法院102年度司拍字第10號裁定始會出現債權額117萬元，尚難依此認系爭抵押權所擔保之65萬元債權不存在等語，資為抗辯。

三、被上訴人於原審之起訴聲明為：上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。

上訴人於原審之答辯聲明為：被上訴人於原審之訴駁回。

原審諭知上訴人全部敗訴而為判決：上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。

上訴人不服原判決提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項（見本院卷第35頁背面，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：㈠被繼承人陳清松所有如原判決附表所示之系爭土地，為上訴人設定普通抵押權登記，經新北市新店地政事務所於92年8月18日以92年新登字第153180號收件，並於92年8月19日完成登記，登記權利人為上訴人、義務人為陳清松，擔保債權總金額為65萬元之抵押權等情，有土地登記第二類謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書、印鑑證明等在卷可證（見原審卷第22-69頁、第76-80頁)。

㈡陳清松已於101年10月24日死亡，由其子女即被上訴人3人為繼承人，被上訴人3人現為系爭土地之所有權人。

五、本院得心證之理由：

(一)被上訴人主張系爭抵押權所擔保之65萬元借款債權並不存在，應屬可採：⒈按金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明。

而支票係無因證券，貸與人不能以支票之取得證明借款業已交付借款人。

又鑑於支票債權人就其取得支票之原因，固不負證明之責任，惟執票人倘主張支票係發票人因借款而簽發交付，以為清償方法，發票人復抗辯其未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款之已交付事實，即應由執票人負舉證責任。

至若執票人不能證明，則發票人就其抗辯之事實自毋庸舉證（最高法院104年度台簡上字第2號判決意旨參照）。

次按，抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。

又消費借貸契約為要物契約，是以當事人間就抵押債權存否有爭執時，如其債權係屬借款，自應由貸與人就借款已交付之事實，負舉證責任，尚不能僅憑抵押權之登記即認有借款之事實（最高法院89年度台上字第1086號、79年度台上字第2722號判決意旨參照）。

查上訴人雖抗辯被繼承人陳清松於92年3月4日透過林順益向伊借款65萬元，並已交付現金65萬元予陳清松，陳清松則簽發系爭2紙支票交予伊作為還款之用，陳清松因屆期無法清償系爭借款本金，始同意設定系爭抵押權予伊作為擔保，倘若陳清松未向伊借款，或未收到65萬元借款，豈有可能簽發交付系爭二紙支票予伊，並同意設定系爭抵押權，而於抵押權設定契約書上親筆載明債權額為65萬元，且蓋用印鑑章等語，並提出系爭支票2紙、土地登記申請書、抵押權設定契約書、印鑑證明等件為證（見原審卷75頁、第76-80頁）。

惟被上訴人則堅決否認陳清松曾向上訴人抵押借款65萬元之事實為真正，並稱：被繼承人陳清松僅與訴外人林順益間有借貸關係存在，其與上訴人間並無金錢借貸關係存在等語。

是以，兩造就陳清松與上訴人間之抵押債權存否既有爭執，而上訴人之債權係屬借款，自應由上訴人就其已交付系爭借款65萬元予陳清松之事實，負舉證責任。

⒉本件上訴人就系爭抵押權所擔保之借款債權65萬元，先於原審時主張「約於91年底、92年初間，陳清松因需要資金，透過林順益向伊借款65萬元，並簽發系爭2紙支票用以償還積欠伊之借款(含利息)」云云（見原審訴字卷第70頁背面）。

惟上訴人嗣於原審104年1月23日言詞辯論期日則陳稱：陳清松於91、92年間向上訴人借款，一開始就是借69萬5千元，之後陳清松已經還款4萬5千元，尚有65萬元未還，為了擔保65萬元之借款，才會設定系爭抵押權，且設定債權金額為65萬元云云（見原審卷第123頁背面）。

且上訴人於上訴理由狀亦載稱：陳清松向被告（即上訴人）借款時，確係借款69萬5千元，並交付69萬5千元現金予陳清松，陳清松於設定系爭抵押權之前，僅還款4萬5千元，尚有65萬元未還，故後來設定系爭抵押權之金額為65萬元云云；

而其於本院104年4月24日行準備程序時亦為相同之陳述，並稱：92年3月間上訴人是交付現金69萬5千元給陳清松，證人林順益在原審證述交付65萬元是口誤；

系爭面額50萬元、19萬5千元之2張支票，就是當時借款本金金額，雙方並未約定利息云云（見本院卷第25頁、第26-27頁）。

然上訴人嗣於本院於104年7月21日言詞辯論時復具狀改稱：伊於92年3月3日或4日，在中國信託銀行門口交付借款現金65萬元予陳清松，陳清松則開立系爭2張支票作為還款之用，其中4萬5千元係利息等語（見本院卷第75頁之言詞辯論意旨狀）。

衡情上訴人與陳清松間倘有金錢借貸關係存在，上訴人應對於借貸金額、實際交付款項等借款細節知之甚詳，然上訴人就陳清松向其借款之本金數額為65萬元或69萬5千元、雙方有無約定利息、上訴人係交付現金65萬或69萬5千元予陳清松、陳清松事後有無清償4萬5千元等事實，前後所述情節不一，相互齟齬，故其所述上情是否屬實，即非無疑，已難遽予採信。

是被上訴人主張陳清松僅與訴外人林順益間有借貸關係存在，其與上訴人間並無金錢借貸關係存在等語，尚非全然無據。

⒊證人林順益則於原審時先證述：陳清松於92年3月3日或4日向上訴人商量要借69萬5千元，當時上訴人看他老實，又有利息可賺，就同意借錢給他，就在中國信託銀行新店分行門口將現金65萬元交予陳清松，陳清松則將系爭2張支票交予上訴人云云（見原審卷第116頁）。

惟陳清松倘有向上訴人商借69萬5千元，上訴人何以僅交付65萬元，且系爭2紙支票面額與借款金額65萬元亦屬不符。

況上訴人於本院104年4月24日行準備程序時陳稱：92年3月間上訴人是交付現金69萬5千元給陳清松，證人林順益在原審證述交付65萬元是口誤云云（見本院卷第26頁背面），可見證人林順益於原審證述上情應非事實，已難採信。

又證人林順益嗣於本院證述時復改稱：上訴人於92年3月間借給陳清松65萬元，沒有約定利息，當時陳清松自願付利息4萬5千元，但後來沒有給付利息4萬5千元云云（見本院卷第39頁背面），是證人林順益先後所述借款金額究為65萬元或69萬5千元，雙方有無約定利息等借款細節，亦屬不一，復與上訴人所述借款情形存有矛盾，故其證述上情是否可信，已有疑義。

再者，上訴人前於102年1月4日向原法院聲請拍賣抵押物，更主張陳清松積欠上訴人之借款金額為117萬元，並提出99年9月1日借收據1紙為證，此有拍賣抵押物聲請狀、借收據附於原法院102年度司拍字第10號執行卷宗第3-11頁可按（見原審卷第132-133頁），並經本院調取上開執行卷宗核閱無訛。

而證人林順益雖不否認上開拍賣抵押物之程序係由伊出面辦理，惟稱：陳清松除欠上訴人65萬元外，且還欠伊52萬元，當時法院人員表示債務可以寫在一起，所以將二筆借款併同聲請拍賣抵押物云云（見本院卷第40頁）。

然林順益既為另筆借款52萬元之債權人，系爭借款依上訴人、林順益所述，陳清松亦係透過林順益向上訴人所洽借，林順益應無將上述二筆借款之債權人予以混淆之可能；

況上訴人於上開拍賣抵押物事件提出之借收據內容原係記載「茲向○○○借新台幣伍拾貳萬元……」，債權人部分之記載係屬空白；

惟其於本件訴訟提出之借收據內容則補填記載「茲向『林順益』借新台幣伍拾貳萬元……」（見原審卷第83頁），竟在上開借據補載債權人為「林順益」，則陳清松與林順益間借款週轉之實情為何，實足啟人疑竇。

況衡情證人林順益既為上訴人之子，復與本件有相當之利害關係，已難期待其為真實之證述。

復佐以上訴人原本主張系爭借款金額為69萬5千元，繼於104年7月21日言詞辯論意旨狀則變更系爭借款金額為65萬元，並改稱「陳清松向上訴人借款，僅一開始有約定4萬5千元之利息，之後並未約定利息，故陳清松簽發系爭二紙面額共69萬5千元之支票，即係為償還本金加利息共69萬5千元之債務」等語（見本院卷第77頁背面、第78頁），核此與其提起上訴時主張系爭借款金額為69萬5千元，並交付借款現金69萬5千元，陳清松事後已清償借款4萬5千元，仍有65萬元尚未清償等情不相符合，益徵上訴人事後翻異前詞，顯係附合證人林順益於104年6月15日於本院所為上開證述內容（見本院卷第39頁背面），是證人林順益證述上情是否屬實，容有疑義，即非可採。

從而，上訴人主張依證人林順益之證述，即可證明上訴人與陳清松間確有系爭65萬元借款債權存在云云，難謂可採。

⒋上訴人雖主張伊交付系爭借款予陳清松，陳清松則簽發面額各為19萬5千元、50萬元之2紙支票交予上訴人，作為還款之用，其中面額19萬5千元支票經提示退票後，陳清松因無法還款，遂要求伊不要兌現另紙50萬元支票，約定在三個月還款，惟陳清松嗣仍無法還款，始同意在其所有系爭土地為上訴人設定系爭抵押權為擔保，可見陳清松與上訴人間確有65萬元之借款債權存在云云。

惟查，證人林順益已證述：陳清松前於91年間向其借款60萬元，有來有往，一直借到97年為止，迄於97年1月尚欠72萬3千元，97年2月再還10萬元，還欠62萬3千元，直至99年間陳清松仍欠其借款52萬元未還等情（見原審卷第115-120頁），並有陳清松親簽之欠條、借收據各1紙為憑（見原審卷第82-83頁），可見陳清松與上訴人於91年間起確有金錢借貸往來之事實存在。

又系爭2紙支票均係未記載受款人之無記名支票，而取得支票之可能原因甚多，已難僅依卷附之退票理由單及面額50萬元之支票（見原審卷第75頁），逕認陳清松曾簽發面額各為19萬5千元、50萬元之2紙支票交予上訴人，作為還款之用等情為真正。

且系爭2張支票之票面金額分別為19萬5千元、50萬元，合計69萬5千元，無一與上訴人所述借款金額65萬元相符。

況支票係屬無因證券，貸與人不能以支票之取得證明借款業已交付借款人，被上訴人既已抗辯陳清松並未向上訴人借款，亦未收受系爭借款65萬元，則上訴人自不能以其持有系爭2張支票，證明已將系爭借款65萬元交付陳清松，仍應由上訴人就其已交付借款65萬元予陳清松之事實，負舉證責任。

另觀諸上訴人提出陳清松簽發之系爭本票（見原審卷第81頁），其票載之發票日為94年4月16日，係在92年8月19日系爭抵押權設定登記後，經過相當時日始簽發上開本票，且其上亦未記載受款人，自不足用以證明其與陳清松於系爭抵押權設立登記當時已有金錢借貸關係存在。

再者，票據為無因證券，取得支票或本票之原因出於多端，系爭2紙支票及系爭本票既未記載受款人，上訴人取得上開票據是否基於其借款予陳清松之原因，亦乏其他積極證據證明，自不得以上訴人提出上開票據，遽認上訴人與陳清松有金錢借貸關係存在。

⒌另按，消費借貸契約為要物契約，當事人間就抵押債權存否有爭執時，如其債權係屬借款，自應由貸與人就借款已交付之事實，負舉證責任，尚不能僅憑抵押權之登記即認有借款之事實，已如前述。

從而陳清松縱有在卷附抵押權設定契約書上親筆載明債權額為65萬元，並蓋用印鑑章，惟仍應由上訴人就系爭借款已交付之事實負舉證之責。

然佐以卷附土地登記申請書、抵押權設定契約書等抵押權設定登記資料（見原審卷第76-80頁），並未附有任何借據，其中抵押權設定契約書亦僅記載擔保權利總金額65萬元、權利存續期限為92年8月18日至93年7月31日止，債務清償日期為93年7月31日等事項，至於所借款項額、借款實際交付與否，則付之闕如；

且系爭抵押權登記之擔保債權額雖為65萬元，惟此為抵押權擔保之範圍，並非即為借款之金額，自不得僅以系爭抵押權登記之擔保金額為65萬元，遽認系爭抵押權設定登記時，上訴人對陳清松有65萬元之借款債權存在。

況系爭抵押權所載之債務清償日期為93年7月31日，且依上訴人所述陳清松於94年4月16日簽發面額65萬元之系爭本票交予伊後，即未再清償本息云云，倘上訴人所述此節屬實，理應速向陳清松請求清償系爭借款，何以其於陳清松生前並未請求償還系爭借款，或向法院聲請拍賣抵押物，直至陳清松於101年10月24日死亡後，始於102年1月4日具狀向法院聲請拍賣抵押物，並於102年3月13日寄發存證信函予陳清松之遺孀陳玉芬要求清償系爭借款本息（見原審卷第73頁），且其聲請拍賣抵押物時，竟連同林順益之另筆借款52萬元，將系爭抵押權擔保之債權額灌水為117萬元，核此皆與常情不符，自難依上訴人之片面陳述，遽認上訴人與陳清松間有金錢借貸關係存在。

是被上訴人主張陳清松僅與訴外人林順益間有借貸關係存在，其與上訴人間並無金錢借貸關係存在等語，洵非無據。

⒍上訴人先則抗辯其於92年3月間已交付現金69萬5千元予陳清松，陳清松事後僅還款4萬5千元，尚有65萬元未還，並稱證人林順益在原審證述交付65萬元是口誤云云（見本院卷第26頁背面）；

惟其嗣為附合證人林順益於104年6月15日於本院所為之證述內容（見本院卷第39頁背面），復於本院言詞辯論時具狀改稱：伊於92年3月3日或4日，在中國信託銀行門口交付借款現金65萬元予陳清松，陳清松則開立系爭2張支票作為還款之用，其中4萬5千元係利息等語（見本院卷第75頁之言詞辯論意旨狀），先後所述借款情形及實際交付現金數額已有不同，倘上訴人確有借款並實際交付款項予陳清松，應無先後所述交付借款金額不同之可能。

此外，證人林順益已於原審證述：上訴人原本是要匯款給陳清松，但陳清松當場不願意以匯款方式，而以現金交付借款給陳清松，當天下午在中國信託銀行新店分行門口，將65萬元現金交給陳清松，並未要求陳清松簽立收據云云（見原審卷第116頁）。

是上訴人倘已實際交付借款予陳清松，則其原本規劃既要以匯款方式交予陳清松，惟因陳清松當場表示要改以現金給付，才以現金交給陳清松，然衡以現鈔65萬元之金額非小，上訴人理應能提出金融機構之存提紀錄或其他資金證明以為佐證，況陳清松既未簽立收據載明其已收受款項無訛。

是以上訴人空言抗辯其當時有多筆不動產之租金收入，每月約有8萬2千元，並有從事資源回收之收入，並非無資力出借款項予陳清松云云，然此與其是否實際交付借款予陳清松無涉，自不得依此為有利於上訴人之認定。

是上訴人始終未能提出其已將借款交予陳清松之相關事證以供本院審酌，自難認上訴人已將系爭借款65萬元交予陳清松之事實為真正。

⒎綜上，上訴人既未能舉證證明其已將系爭借款65萬元交予陳清松．堪認上訴人與陳清松間並未成立金錢借貸之法律關係。

從而被上訴人主張系爭抵押權擔保之借款債權不存在，應屬可採。

(二)被上訴人得依民法第767條中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記：⒈另按，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段定有明文。

此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。

又抵押權為擔保物權，具有從屬性，以其擔保之債權存在為發生之要件（即抵押權成立上之從屬性），倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號、94年度台上字第112號裁判意旨參照）。

⒉系爭抵押權所擔保之借款債權既不存在，已如前述，依抵押權成立上之從屬性，即難認系爭抵押權業已成立。

又系爭抵押權既未有效成立，惟系爭土地上既存有系爭抵押權登記，應認已妨害被上訴人對於系爭土地所有權之圓滿狀態，從而被上訴人本於所有權人之地位，依民法第767條中段規定，請求上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷，洵屬有據，應予准許。

六、綜上所述，被上訴人依民法第767條中段之妨害除去請求權，請求塗銷系爭抵押權登記為有理由，應予准許。

從而原審為上訴人敗訴之判決，命其將系爭抵押權登記予以塗銷，於法並無違誤，應予維持。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 張松鈞
法 官 陳章榮
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
書記官 劉美垣