臺灣高等法院民事-TPHV,104,上易,426,20160906,2

臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第426號
上 訴 人 寶居建設股份有限公司
法定代理人 王燕麗
上 訴 人 城家建設股份有限公司
法定代理人 張長義
共 同
訴訟代理人 林盈吉律師
被上訴人 中元營造有限公司
法定代理人 李彥樟
訴訟代理人 粘舜權律師
複代理人 鍾欣惠律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國104年2月11日臺灣桃園地方法院103年度訴字第725號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之減縮，本院於105年8月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

原判決主文第一、三項關於命上訴人寶居建設股份有限公司、城家建設股份有限公司應分別給付被上訴人新臺幣貳拾肆萬捌仟貳佰肆拾伍元、參拾肆萬參仟柒佰貳拾參元本息部分，應更正為上訴人寶居建設股份有限公司、城家建設股份有限公司應分別給付被上訴人新臺幣貳拾貳萬肆仟捌佰肆拾伍元、參拾壹萬壹仟參佰貳拾肆元本息。

第二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人寶居建設股份有限公司負擔百分之四十二，上訴人城家建設股份有限公司負擔百分之五十八。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用之；

又民事訴訟法第175條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，此觀諸民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項規定自明。

查，被上訴人之法定代理人原為李曾寶玉，嗣於民國（下同）104年1月14日原審言詞辯論終結前之103年3月19日變更登記為李彥樟，此有被上訴人之公司變更登記表附卷可稽〔見本院卷㈠第48頁〕，被上訴人分別於104年9月15日、105年6月13日具狀聲明承受訴訟，並追認於原審所為之訴訟行為〔見本院卷㈠第55頁、第241頁〕；

另上訴人寶居建設股份有限公司（下稱寶居公司）之法定代理人原為劉錦桉，嗣於105年6月17日變更登記為王燕麗，並於105年8月23日具狀聲明承受訴訟，亦有聲明承受訴訟狀、寶居公司之公司變更登記表1份附卷可參〔見本院卷㈡第21頁至第26頁〕；

均核與前開規定，並無不合，核先敘明。

二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。

查，被上訴人於原審起訴請求上訴人寶居公司、城家建設股份有限公司（下稱城家公司）與原審被告城立建設股份有限公司（下稱城立公司）應負債務不履行損害賠償之金額原以「健康市10期E20-2」即門牌號碼為桃園市○○區○○路00號2樓房地（下稱系爭房地）之買賣價格新臺幣（下同）1,909,575元作為賠償計算之數額。

嗣於105年3月23日將前開數額減為1,729,579元〔見本院卷㈠第212頁正、背頁〕，核屬減縮應受判決事項之聲明，依上揭規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：伊前承攬寶居公司、城家公司、城立公司，及訴外人城業建設股份有限公司（下稱城業公司，並與上開3家公司下併稱寶居公司等4人）房屋新建工程（下稱系爭新建房屋工程），完工後寶居公司等4人尚欠工程款38,639,579元。

嗣伊與寶居公司等4人於97年12月29日簽立協議書（下稱系爭協議書），約定由伊以上開工程款向寶居公司等4人購買系爭新建房屋工程中之11戶房地（下稱系爭11戶房地），以抵銷積欠伊之上開工程款38,639,579元。

詎寶居公司等4人祇移轉其中10戶房地所有權予伊或伊指定之人，仍餘系爭房地未履行，該戶價格為1,909,575元，迭經伊催告未果，俟獲悉寶居公司等4人早已將系爭房地移轉與第三人所有，則寶居公司等4人就系爭房地買賣之給付不能有可歸責之事由，並為不可分債務，伊自得訴請寶居公司、城家公司與城立公司連帶賠償，並以系爭房地之買賣價格1,909,575元作為賠償之數額。

又伊與寶居公司等4人間就系爭新建房屋工程雖原為承攬法律關係，但伊與寶居公司等4人嗣後另立系爭協議書，實為伊向寶居公司等4人購買系爭11戶房地，僅以上開工程款作為買賣價金支付方式，核屬買賣之法律關係，為債之更新，並非和解契約，亦無罹於承攬之短期消滅時效情事。

是伊自得依系爭協議、債務不履行損害賠償及買賣之法律關係，提起本件訴訟。

並聲明：㈠寶居公司、城家公司及城立公司應連帶給付被上訴人1,909,575元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

㈡願供擔保請准宣告假執行（原審判命寶居公司應給付被上訴人248,245元本息、城家公司應給付被上訴人343,723元本息、城立公司應給付被上訴人1,069,362元本息，並駁回被上訴人其餘請求。

寶居公司、城家公司就敗訴部分均聲明不服，提起上訴；

城立公司及被上訴人就敗訴部分均未聲明不服，已告確定。

被上訴人並於本院減縮聲明為請求寶居公司、城家公司應與城立公司應連帶給付1,729,579元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息）。

並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：被上訴人係與寶居公司等4人簽訂系爭協議書，且被上訴人得據以向渠等4人請求之工程款數額各不相同，惟被上訴人卻祇向寶居公司、城家公司及城立公司為本件請求，顯有不當。

又系爭協議書所載之上開工程款債權，為認定性和解性質，並無債之變更情事，仍屬承攬之法律關係，被上訴人至遲於97年12月29日已得行使，卻至103年間始提起本件訴訟，已罹於承攬之2年短期消滅時效期間。

另被上訴人所承攬之系爭新建房屋工程實由訴外人張忠城所承包，且張忠城於臺灣新北地方法院（下稱新北地院）99年度板簡字第1245號確認本票債權不存在事件（下稱另案確認本票債權不存在訴訟）稱雙方皆已依系爭協議履行完畢，渠等4人自無庸再行移轉系爭房地所有權與被上訴人，亦無債務不履行情事。

退步言之，倘認伊等確有未履行系爭協議之情，然被上訴人所施作上開工程經該社區管理委員會向寶居公司及城立公司提起損害賠償之訴（下稱另案損害賠償訴訟），經原法院另以102年度重訴字第409號事件審理中，此屬被上訴人應負責之工程範圍，自應負瑕疵擔保責任，故伊等得以此承攬瑕疵為由主張抵銷等語，資為抗辯。

並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、本件被上訴人主張伊前向寶居公司等4人承攬系爭新建房屋工程，完工後寶居公司等4人尚欠伊工程款38,639,579元未付；

嗣經雙方於97年12月29日簽立系爭協議書，約定由伊向寶居公司等4人購買系爭11戶房地，用以充抵上開未付工程款，惟寶居公司、城家公司及城立公司僅交付伊10戶房地，尚有系爭房地未移轉所有權登記予伊等情，已據被上訴人提出系爭協議書、土地及建物登記謄本、工程款抵銷房屋土地明細表、房地買賣合約書、異動索引等為憑（見原審卷第4頁至第10頁、第66頁至第105頁、第145頁至第147頁）；

上訴人對上揭積欠被上訴人工程款、簽訂系爭協議書，及已依系爭協議書過戶10戶房地予被上訴人及其指定之第三人乙節，並不爭執，惟以前開各詞置辯。

是本件應審究者厥為：㈠系爭協議書之法律關係為何？為認定性和解，抑或為創設性和解？或其他種法律關係？㈡寶居公司等4人有無依系爭協議書之約定，將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人或其指定之第三人？㈢上訴人辯稱被上訴人之損害賠償請求權已罹於承攬之短期消滅時效期間，是否有理由？㈣被上訴人得請求上訴人及城立公司損害賠償之數額為何？㈤上訴人以另案損害賠償訴訟，依承攬瑕疵擔保之法律關係，於本件為抵銷抗辯，是否有理由？

四、得心證之理由：㈠系爭協議書之法律關係為何？為認定性和解，抑或為創設性和解？或其他種法律關係？按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；

和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。

民法第736條、第737條分別定有明文。

次按和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之；

當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；

否則，以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定；

於後者，債權人非不得依原來之法律關係為請求，僅應受和解契約之拘束而已（最高法院82年度台上字第993號民事判決意旨參照）。

再按和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付（最高法院83年台上字第620號民事判例意旨參照）。

經查，依系爭協議書第1條第1項：「乙方（按即被上訴人）迄至本協議書簽署時，對甲方（按即寶居公司等4人）尚可有請領之工程款暨工程保留款總計新台幣參仟捌佰陸拾參萬玖仟伍佰柒拾玖元整（寶居公司：5,055,001元，城家公司：7,120,778元，城業公司5,195,000元，城立公司21,268,800元），此經雙方確認無誤。」

、第2項：「1.工程款抵銷：乙方同意前項工程暨保留款全額用以與向甲方購買附表一之房屋土地之總價款為抵銷。

2.保留款返還：乙方同意於附表一所列房屋土地移轉登記予乙方或乙方指定之第三人後，持以向金融機構辦理貸款，並將工程保留款新台幣壹仟參佰伍拾貳萬正，於銀行貸款核撥後，且甲方完成下列條件之同時，開立取款條予甲方，將保留款全額匯入甲方或甲方指定之帳戶。

①甲方應開立工程尾款共計新台幣壹仟參佰伍拾貳萬元之支票分貳期平均支付予乙方。

②乙方應同時開立禁止背書轉讓之工程保固本票貳紙，金額及到期日與前款貳張支票相同，該貳紙保固本票，無論甲方前款貳紙支票屆期是否兌現，甲方應無條件返還乙方，否則該貳紙保固本票視為作廢。

③甲方於乙方開出前開本票同時，應無條件返還原工程合約簽訂之初所保存於甲方之乙方本票六紙。」

、第2條：「乙方向甲方購買如附表一所示之房屋土地，應配合甲方及甲方所指定之地政士辦理各項買賣契約簽立事宜，並依據買賣契約書之各項約定遵期於30日辦理完成。」

、第3條：「甲方同意代乙方銷售附表一所示房屋土地，底價依乙方承購價格計算……」、第5條第1項：「乙方應由張忠誠作為連帶保證人，共同簽立本協議書，連帶保證擔保本協議書及雙方依本協議書第2條所簽訂之買賣契約。」

、第2項：「原工程合約雙方同意乙方已完全履行完畢，除保固事項外應約履行，有關水電費部分，由乙方負責修繕完成點交給甲方後由甲方支付，未點交部分由乙方負擔。」

、第3項：「本協議若與房地買賣契約書（含乙方及乙方指定第三人）牴觸，以本協議書優先適用。

」等約定（見原審卷第4頁、第5頁），及張忠城（即系爭新建房屋工程之實際承包商）於另案確認本票債權不存在訴訟陳稱：系爭協議書第1條第1項及第2項第1款之工程及保留款共38,639,579元均係用來購買系爭房屋新建工程中之11戶房地等語（見原審卷第121頁），於原審證稱：「協議書是我向原告（按即被上訴人）借牌，並與被告公司（按即上訴人及城立公司、城業公司等4人）簽的，用保留款換十一戶房屋。」

、「（問：是否為保留款加工程款，向被告購買十一戶房屋？）答：是。」

、「房屋的買賣是用中元營造的名義去買，但是買受人是我。」

、「我跟中元借牌承攬工作，所有資金都是由我支配，我個人的意願是由我個人向被告購買房屋，再以原告對被告的保留款及工程款作為價金抵償。」

等語（見原審卷第150頁背頁、第152頁）。

可知寶居公司等4人與被上訴人，於系爭協議書中合意確認被上訴人所承攬系爭新建房屋工程已完工，且被上訴人就系爭新建房屋工程尚可向寶居公司等4人請領工程暨保留款38,639,579元，並就雙方間有關保固款之交付、返還及擔保另為約定，惟並無以他種法律關係或以單純無因性之債務約束，替代雙方間原有已明確之承攬法律關係之意，是前開有關系爭新建房屋工程之完工、被上訴人可請領之工程暨保留款及保固等事項，應屬認定性和解契約性質。

至關於寶居公司等4人積欠被上訴人工程暨保留款38,639,579元部分，雙方同意被上訴人向寶居公司等4人購買系爭11戶房地，並以寶居公司等4人所積欠之上開工程暨保留款38,639,579元作為被上訴人購買系爭11戶房地之總價金而互為抵銷，使寶居公司等4人對被上訴人原依承攬契約及承攬法律關係應負給付工程暨保留款38,639,579元之債務歸於消滅，另成立一買賣法律關係。

是系爭協議書兼含有認定性和解契約（系爭新建房屋工程部分）及買賣契約（系爭11戶房地買賣部分）之聯立契約性質，就系爭新建房屋工程、系爭11戶房地買賣各該事項之權利義務法律關係，應分別適用承攬、買賣之規定。

從而，上訴人辯稱系爭協議書約定被上訴人同意以寶居公司等4人尚未給付之工程暨保留款38,639,579元用以與向寶居公司等4人購買系爭11戶房地之總價款為抵銷，係屬代物清償性質，仍應適用承攬法律關係云云，委無可採。

㈡寶居公司等4人有無依系爭協議書之約定，將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人或其指定之第三人？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；

民事訴訟法第277條前段定有明文。

又按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明（最高法院28年上字第1920號民事判例參照）。

復按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號民事判例意旨參照）。

上訴人辯稱伊已依系爭協議書履行完畢云云，並舉張忠城於另案確認本票債權不存在訴訟之陳述為證。

然查，張忠城於另案確認本票債權不存在訴訟僅提及被上訴人依系爭協議書約定將上開工程暨保留款38,639,579元，全數用以購買系爭11戶房地，並登記予張忠城指定之人等語（見原審卷第121頁），未進一步敘明上訴人是否已依系爭協議書約定將系爭11戶房地全部登記予張忠城指定之人。

且證人張忠城於原審證稱：依系爭協議書約定，上訴人應過戶11戶房地，目前僅完成10戶房地之過戶手續，尚有系爭房地未辦理過戶。

又伊於另案確認本票債權不存在訴訟中係稱系爭11戶房地之登記名義人都是伊指定，但未說系爭11戶房地均已完成過戶手續等語（見原審卷第150頁背頁至第151頁）。

再參以被上訴人所提出之10戶房地買賣契約（見原審卷第66頁至第10 5頁），獨缺系爭房地之買賣契約，與證人張忠城之前開證述相符。

是上訴人所舉張忠城於另案確認本票債權不存在訴訟中之陳述，尚難採為上訴人已將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人或其指定之人之有利證據。

上訴人復未能舉證證明其已將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人或其指定之人之抗辯為真實。

是上訴人抗辯伊已依系爭協議履行完畢，尚屬無據。

㈢上訴人辯稱被上訴人之損害賠償請求權已罹於承攬之短期消滅時效期間，是否有理由？第按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定；

技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年間不行使而消滅；

消滅時效，自請求權可行使時起算；

時效完成後，債務人得拒絕給付。

民法第125條、第127條第7款、第128條前段、第144條第1項分別有明文規定。

另因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之賠償請求權，賠償範圍應依一般損害賠償之法則，即民法第216條定之，其損害賠償請求權，自債務不履行時起即可行使，其消滅時效，亦自該請求權可行使時起算（最高法院55年台上字第1188號民事判例意旨參照）。

查，依系爭協議書之約定，寶居公司等4人與被上訴人同意以寶居公司等4人所積欠之上開工程暨保留款38,639,579元作為被上訴人購買系爭11戶房地之總價金，雙方另成立一買賣法律關係等情，已如前述；

且雙方於97年12月29日簽立系爭協議書迄至被上訴人於103年4月15日提起本件訴訟為止，尚未逾15年。

則本件被上訴人依系爭協議書之買賣法律關係為請求，未逾越15年之消滅時效期間，上訴人抗辯被上訴人之損害賠償請求權已罹於承攬之2年短期消滅時效期間云云，尚難憑採。

㈣被上訴人得請求上訴人及城立公司損害賠償之數額為何？復按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；

損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，為民法第226條第1項、第216條第1項所明定。

而物之出賣人應負交付其物於買受人並使其取得該物所有權之義務，固為民法第348條第1項所明定；

惟債之給付不能時，除係因可歸責於債務人之事由所致者，債權人得依同法第226條第1項規定，請求損害賠償外，不得仍請求履行契約（最高法院39年台上字第41 1號民事判例意旨參照）。

查，本件被上訴人依系爭協議書之買賣法律關係，本得請求寶居公司等4人公司交付系爭房地，惟該戶房地已由寶居公司等4人登記為第三人所有等情，為兩造所不爭執。

則寶居公司等4人就系爭房地已由第三人取得所有權，無法依約使被上訴人或其指定之人取得所有權，當有給付不能情事，且屬可歸責於寶居公司等4人之事由所致，被上訴人即得據以請求債務不履行之損害賠償。

又依系爭協議書約定，被上訴人購買11戶房地總價金為38,639,579元，扣除寶居公司等4人已交付10戶房地之總價額36,910,000元後，差額為1,729,579元（計算式：38,639,579－36,910,000＝1,729,579），為兩造所不爭執，被上訴人並同意以前開金額作為伊因無法取得系爭房地所受損害之數額〔見本院卷㈠第200頁、第212頁正、背頁〕。

是被上訴人主張伊因可歸責於寶居公司等4人之事由而給付不能，致無法取得系爭房地所有權，受有1,729,579元之損害，應可採信。

㈤上訴人以另案損害賠償訴訟，依承攬瑕疵擔保之法律關係，於本件為抵銷抗辯，是否有理由？又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；

抵銷，應以意思表示，向他方為之；

其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅；

前項意思表示，附有條件或期限者，無效。

民法第334條第1項、第335條亦分別定有明文。

又民法第335條第2項立法理由謂：謹按抵銷制度之設，原為節省清償之手續，於經濟上頗為有益，故必為單純之意思表示，不得附以條件及期限，其意思表示，附條件及期限者，應視為無效；

蓋以當事人一方之意思如有為條件或期限附之希望，則不能單純消滅其債務，而有背於法律設抵銷制度之本意也。

是抵銷之意思表示如係附有條件或期限，應屬無效，不生適法抵銷之效力。

本件上訴人另辯稱因被上訴人施作之系爭房屋新建工程有瑕疵，應擔負瑕疵擔保責任，且寶居公司及城立公司，另遭該社區管理委員會訴請損害賠償，並經原法院另案以102年度重訴字第409號事件審理云云。

然查，被上訴人就系爭新建房屋工程應否負擔承攬之保固責任，亦即有無承攬瑕疵擔保責任存在，既尚待原法院102年度重訴字第409號案件判斷，而為本件抵銷抗辯是否成立之前提要件，顯係上訴人抵銷之意思表示附加條件，以寶居公司、城立公司前開案件敗訴為條件，此與抵銷之意思表示乃單純消滅其債務本旨有違，當應屬無效，不生適法抵銷之效力。

況上訴人亦未表明欲主張抵銷之數額為若干，又被上訴人有何承攬瑕疵存在，係本於何種契約關係或承攬瑕疵擔保責任為主張，俱未能為完足之抵銷主張，自難謂有適法為抵銷之意思表示。

是寶居公司、城立公司雖另案遭該社區管理委員會請求損害賠償，然上訴人就本件訴訟未能適法表明所欲抵銷之債權金額、種類為何，復以該案判決結果作為抵銷之意思表示條件，皆不得認屬適法之抵銷主張，不生抵銷之效力。

五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％。

民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。

查，本件被上訴人依買賣法律關係，請求寶居公司、城家公司未依系爭協議書約定交付系爭房地而有給付不能情事，所致債務不履行之損害賠償，係以支付金錢為標的。

是被上訴人請求寶居公司、城家公司應自起訴狀繕本送達翌日即103年4月22日（起訴狀繕本均於103年4月21日送達寶居公司等人，見本院卷第19頁至第21頁之送達證書，原判決誤繕為103年3月28日應予更正）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。

六、綜上所述，被上訴人依系爭協議書約定、買賣法律關係及債務不履行損害賠償之規定，減縮聲明請求上訴人寶居公司、城家公司應分別給付被上訴人224,845、311,324元，及均自103年4月22日起至清償日止，均按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。

原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，本院並依被上訴人減縮聲明後之金額，將上訴人敗訴之金額分別更正如主文第2項所示。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

又本件上訴人2人敗訴之金額未逾150萬元，一經本院判決即告確定，無假執行之必要，故就原判決主文第6項諭知兩造准免假執行供擔保金額部分未併為更正諭知之必要，併此敘明。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 6 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 林鳳嬌
法 官 高明德
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 9 月 6 日
書記官 郭彥琪