臺灣高等法院民事-TPHV,104,上易,477,20151216,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第477號
上 訴 人 鄭忠一
訴訟代理人 陳偉民律師
被 上 訴人 吳吉
訴訟代理人 楊一帆律師
複 代 理人 劉佳強律師
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國104年3月31日臺灣新竹地方法院103年度訴字第920號第一審判決提起上訴，本院於104年11月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：伊為上訴人之母親，上訴人於民國100年11月24日、101年2月23日，因股票交割亟需資金，分別向伊借款新臺幣（下同）100萬元、15萬元（下合稱系爭款項），約定利率均按年息10%計算，伊已將系爭款項匯入或存入上訴人之銀行帳戶內。

詎上訴人未依約支付借款利息，僅償還2萬3000元，經伊定期催告返還，亦置之不理，爰依消費借貸契約之法律關係提起本訴，求為命上訴人應如數給付，及其中100萬元加計自100年11月25日起算、其中15萬元加計自102年9月7日起算約定利息之判決等語（原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴，被上訴人逾上開利息之請求，經原審判決駁回後，未經聲明不服，不予贅述）。

並於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：被上訴人前對伊提出刑事侵占罪告訴時，陳述系爭款項係委託伊投資股票，且被上訴人未要求伊書立借據，系爭款項顯然非借款。

緣訴外人新時油壓行商號之負責人即伊胞兄鄭一誠於100年9月2日前往大陸地區投資設立公司，委託伊保管該商號大小章及設於新竹第三信用合作社（下稱新竹三信）民生分社帳戶內資金，嗣分別擔任新時油壓行會計及總務之訴外人鄭憶珍、鄭麗珍以常開支票為由向伊取得新時油壓行大小章，因鄭一誠通知伊將上開帳戶內之330萬元資金準備匯往大陸地區，伊通知鄭憶珍、鄭麗珍匯款，渠等百般推拖，勉強於100年11月24日、101年2月23日匯款100萬元、15萬元予伊，伊考量鄭一誠要求之資金尚不足，遂先以伊之股票帳戶代為保管，直到101年8月8日方籌足資金匯款予鄭一誠而成立公司。

伊及鄭一誠遲至101年9月間方發現，被上訴人早於100年9月19日將新時油壓行於新竹三信民生分社帳戶內之500萬元提出後匯入自己設於該分社之帳戶，盜用鄭一誠之印章於同年10月5日將新時油壓行負責人變更為被上訴人，被上訴人交付伊之系爭款項實為鄭一誠所有，兩造間不成立消費借貸契約等語，資為抗辯。

並於本院上訴聲明：㈠原判決除免假執行部分外均廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、本件被上訴人主張其於100年11月24日透過鄭憶珍匯款100萬元入上訴人銀行帳戶，另於101年2月23日透過鄭麗珍提款15萬元存入上訴人銀行帳戶之事實，業據被上訴人提出匯款申請書、被上訴人新竹三信民生分社存摺節本（調解卷第7、8頁）為證，並為上訴人所不爭執，堪信此部分事實為真實。

惟被上訴人主張兩造間就系爭款項成立消費借貸契約之事實，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是以本件所應審究之重點厥為：兩造就系爭款項有無成立消費借貸契約之合意？被上訴人依消費借貸契約之法律關係，請求上訴人返還借款115萬元，有無理由？茲析述如後。

四、兩造就系爭款項有無成立消費借貸契約之合意？㈠按「稱消費借貸者，謂當事人之一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」

民法第474條第1項定有明文，是消費借貸契約之訂立，法律上並無應以書面為之之規定，而當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所具備之要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。

次按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例要旨參照）。

本件被上訴人主張上訴人向其借款二筆，金額分別為100萬元、15萬元，嗣經催告後獲償利息2萬3000元，尚有借款本金115萬元及約定利息未返還之事實，既為上訴人所否認，並以系爭款項係被上訴人侵占鄭一誠之帳戶資金所得，非上訴人向被上訴人借款等語置辯，揆諸上開說明，應先由被上訴人就其與上訴人間存有系爭款項借貸意思表示互相一致之事實，負舉證之責，待其盡舉證之責後，始由上訴人就其所抗辯之反對主張負舉證責任，合先敘明。

㈡查被上訴人主張上訴人於100年11月24日、101年2月23日分別向其借款100萬元、15萬元之事實，業據其提出匯款申請書、被上訴人新竹三信民生分社存摺節本為證，並經證人鄭憶珍於原審證稱：100年間有一天上訴人打電話到新時油壓行的店裡，電話是伊接的，上訴人說股票缺錢，要趕快借他100萬元，並說股票這次有賺錢，過幾天還會給10%的利息，伊就跟媽媽（即被上訴人）說，媽媽同意借上訴人後，伊就幫忙匯款，匯款100萬元到上訴人國泰世華銀行的帳戶。

借款的事情伊、媽媽及姐姐（即鄭麗珍）三人均知悉，當時都在店裡。

後來借款沒有還，但上訴人有給2萬3000元，他說這2萬3000元先拿，這是伊、媽媽及姐姐三人去跟他說要還借款，上訴人這樣說的。

後來再去，上訴人就不開門，我們還請埔頂派出所的警員打電話給他請他開門，上訴人說他今日很累，沒有力氣開門，所以後來沒開門，我們就回去了。

100萬元是借款，不是要還給鄭一誠的錢等語（原審卷第29頁反面至30頁）；

於臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）刑事偵查時證稱：上訴人因為玩股票輸錢，所以向被上訴人周轉，原說利息10%，但是後來都沒有還錢等語（新竹地檢署102年度他字第1092號卷第93頁）。

另證人鄭麗珍於原審證稱：伊弟弟（即上訴人）打電話說要交割股票缺15萬元，說要趕快去幫他存錢，要叫媽媽（即被上訴人）借他錢，這是101年間的事，當時他打電話來是伊接的，伊再跟媽媽講上訴人要借15萬元，媽媽說這是店裡營運的錢，上訴人強調他短期會還，那時候股票行情不錯、穩賺，借他到時候會外加10%利息償還，所以媽媽想說既然這麼好，就借他順便賺外快。

15萬元是伊從被上訴人新竹三信之帳戶提領現金，再到民族路、民生路交叉口的國泰世華銀行，存現金到上訴人戶頭，用無摺存款單直接存，伊有電話通知上訴人說存好了。

這15萬元上訴人沒有還，後來跟上訴人要，要的過程中，有一天有按門鈴、有叫喊，我們叫埔頂派出所的員警來，有打電話給他，他說他很累不想開，另有一次托兒所下課六點多，去跟他要錢的時候，他說他現在口袋有2萬3000元，先給2萬3000元當利息，其他的以後再說，就一直拖，沒有要還的意思。

這筆借款15萬元之前有一筆100萬元借款，但時間相差不久，100萬元也是說股票交割，他說他用電腦設定，設定一個低點，那天就都中了都買到了，他臨時戶頭沒有那麼多錢，就說要跟媽媽調錢，也是打電話，媽媽有同意借他，100萬元是鄭憶珍去匯款，因為錢比較多，不敢用領的。

100萬元及15萬元是媽媽借上訴人的錢，不是要給鄭一誠的錢先匯給上訴人等語（原審卷第31至32頁）。

參諸上訴人設於國泰世華銀行新竹分行之帳戶內記載：「帳務日期：00000000/交易說明：轉帳存入（匯入匯款）/交易金額：1,000,000.00/交易備註：……鄭憶珍……」、「帳務日期：00000000/交易說明：轉帳支取（交割股款）/交易金額：1,075,427.00」、「帳務日期：00000000/交易說明：現金存入/交易金額：150,000.00」、「帳務日期：00000000/交易說明：轉帳支取（交割股款）/交易金額：467,896.00」，有該分行104年2月6日（104）國世銀新竹字第0000000000號函檢附之上訴人帳戶往來明細（原審卷第46至48頁）在卷可佐，足見上訴人取得系爭款項確實用於交割股款。

審酌證人鄭憶珍、鄭麗珍就上訴人向被上訴人借款經過、借貸用途、數額、條件、金錢交付方式及事後追討情形，所為之證述互核一致，且與被上訴人提出之匯款申請書、被上訴人新竹三信民生分社存摺節本內容相符，並上訴人取得款項確實於翌日或當日用於交割股款，上訴人亦不否認確實有員警到場處理糾紛之事實（原審卷第33頁），上訴人事後曾清償2萬3000元之款項予被上訴人等情，可認證人鄭憶珍、鄭麗珍所為之證述內容應屬真實，堪予採信。

而綜觀上揭事證，亦足認上訴人確實係因股票交割欠缺資金，乃於100年11月24日透過鄭憶珍向被上訴人借貸100萬元，另於101年2月23日透過鄭麗珍向被上訴人借貸15萬元，並均承諾按年息10%計算利息，經被上訴人同意借款後，被上訴人方將款項交付上訴人，被上訴人主張兩造間就上開二筆款項具有借貸意思互相一致之事實，洵堪採信。

又被上訴人並未主張系爭款項乃其本人親自與上訴人商談借款之事，上訴人空言抗辯鄭憶珍、鄭麗珍證詞矛盾、明顯不實，且與被上訴人之陳述互相歧異，不足採信云云，委非可採。

㈢上訴人雖抗辯被上訴人就系爭款項先對其提出刑事侵占罪之告訴，書狀中自承系爭款項屬委託投資股款，且被上訴人未同借款他人之情形，要求其書立借據，於本件主張系爭款項為借款顯然不實云云。

然細繹被上訴人於102年5月28日所書立之刑事告訴狀（原審卷第56至57頁），其中關於「100年11月24日我兒子鄭忠一……為了說服我，向我說：與其說借，倒不如把它當做委託他做最保本的投資，半年後一定歸還本錢，並加利息10%……」、「101年2月23日鄭忠一又說他不小心股票，缺款交割15萬元，又說：要我再加碼15萬，委託他投資股票……」等內容，顯係被上訴人引述上訴人於借款當時，為說服被上訴人出借金錢所為之說詞，尚難僅因該書狀內有出現「委託」字樣，即可片面認定被上訴人係基於委託上訴人投資之意思而交付系爭款項。

況經原審調閱新竹地檢署103年度偵字第3259號刑事侵占案件之偵查卷宗全卷，核對確認被上訴人對於上訴人提起刑事侵占罪告訴時，已多次表達兩造間就系爭款項係成立借貸關係之意旨（見該偵查案件他字卷第2、16、58、81、96、112至113、117、130頁），並無上訴人所稱之前揭情事。

甚且上開偵查案件檢察官亦認定：「依告訴人吳吉所陳之經過，該100萬元、15萬元應屬被告（即上訴人）向告訴人之借款，雖告訴人於本署偵查中堅持提出侵占告訴，惟雙方仍屬借貸關係，本件即無成立侵占罪之可能」，亦有不起訴處分書在卷可憑（調解卷第9至12頁）。

可認被上訴人就交付系爭款項予上訴人，自始即主張為借款關係，並非先主張委託投資股款，再改稱借款，上訴人此部分抗辯顯與事實不符，殊難採信。

又消費借貸契約之訂立，法律上無應以書面為之之規定，兩造間既就系爭款項借貸意思表示互相一致，被上訴人並已交付系爭款項予上訴人，消費借貸契約已成立生效，業如前述，自不因被上訴人未要求上訴人書立借據而影響。

上訴人抗辯被上訴人未要求其書立借據，系爭款項絕非借款云云，亦非可採。

㈣上訴人又抗辯其受鄭一誠之託，保管新時油壓行新竹三信民生分社帳戶內款項，負責轉匯至大陸地區以供鄭一誠投資設立公司之用，鄭一誠通知其將上開帳戶內之330萬元資金準備匯往大陸地區，其即通知當時持有該帳戶印章之鄭憶珍、鄭麗珍匯款，渠等百般推拖，勉強於100年11月24日、101年2月23日交付系爭款項，其於101年8月8日籌足330萬元方匯款予鄭一誠成立公司，嗣於101年9月間方發現被上訴人侵占新時油壓行鄭一誠帳戶內資金500萬元，系爭款項來源為新時油壓行鄭一誠帳戶內資金，並非借款云云，惟查：⒈依上訴人提出之兆豐國際商業銀行賣出外匯水單及手續費收入收據（原審卷第40頁）所示，上訴人係於101年8月8日匯款330萬元予鄭一誠，據此僅足認定上訴人有匯款予在大陸地區之鄭一誠之事實。

而被上訴人係於100年11月24日匯款100萬元至上訴人國泰世華銀行帳戶，另於101年2月23日提款15萬元存入上訴人上開銀行帳戶，上訴人於翌日或當日即就各該款項用以交割股款，業如前述，且上訴人之匯款時間，與系爭款項交付時間相隔約半年或9個月以上，已難認被上訴人交付上訴人之系爭款項，與上訴人匯予鄭一誠之款項有何關聯性。

⒉次依上訴人提出之商業登記抄本、新竹地檢署檢察官103年度偵字第6407號不起訴處分書（原審卷第37、38至39頁）、原法院102年度訴字第573號兩造間回復原狀事件民事判決（本院卷第16至26頁），固可證明新時油壓行獨資商號之負責人原為鄭一誠，被上訴人未經同意，於100年9月28日盜用鄭一誠之印章，與鄭麗珍申請辦理新時油壓行負責人由鄭一誠變更登記為被上訴人，嗣鄭一誠訴請被上訴人及鄭麗珍回復新時油壓行負責人名義，並獲得勝訴判決之事實。

又被上訴人於新竹三信民生分社之帳戶係於100年9月19日新開戶者，且於開戶同日自該分社之新時油壓行帳戶內取款500萬元後，再轉帳存入被上訴人該新開戶之帳戶內，嗣分別於100年11月24日、101年2月23日從被上訴人該帳戶內取款100萬元、15萬元等情，有新竹三信104年7月17日（104）新三合總字第4106、4105號函暨所附交易明細、交易對帳單（本院卷第76、77至81頁）、新竹三信104年7月31日（104）新三合總字第4117號函暨所附交易傳票（本院卷第85至90頁）可稽，雖亦足認被上訴人交付上訴人系爭款項之資金確係從新時油壓行帳戶而來。

惟新時油壓行獨資商號係於71年12月29日設立登記，登記之負責人為訴外人鄭金雄（上訴人之父，被上訴人之夫），嗣於86年12月31日變更登記為鄭一誠，再於100年10月5日變更登記為被上訴人，此觀商業登記抄本、上開民事判決、戶籍謄本（原審卷第7頁）即明。

且前開不起訴處分書中亦敘明被上訴人犯罪動機係認新時油壓行獨資商號為家族財產，非鄭一誠個人之財產。

顯然被上訴人及鄭一誠就新時油壓行商號之財產歸屬有所爭執，則被上訴人將新時油壓行新竹三信民生分社帳戶內之款項轉存至其自有帳戶內，是否即係侵占鄭一誠之財產，尚非無疑。

何況，不論被上訴人出借上訴人之金錢來源係出自於侵占他人款項所得，抑或來自其本身之存款，均無礙於兩造間嗣後於100年11月24日、101年2月23日所成立之金錢借貸關係。

縱假設上訴人抗辯被上訴人上開行為構成侵占鄭一誠之財產屬實，亦僅係被上訴人依法應對鄭一誠負民、刑事之責任問題，尚不影響兩造間系爭款項之借貸關係。

是上訴人抗辯因被上訴人交付之系爭款項資金來源為新時油壓行，故兩造間就系爭款項不成立借款關係云云，亦不足取。

⒊參諸證人鄭一誠證稱：伊於100年9月間前往大陸擬設立一公司，去大陸前將新時油壓行營業部分交予二姐（即鄭憶珍），資金控管部分交給上訴人，印章也是交給上訴人，資金部分準備600萬元。

伊去大陸時沒有帶錢，想先看，確定可行需要資金，再請上訴人匯款。

伊去二週後，覺得可行，所以叫上訴人先準備350萬元的資金，因為伊帳戶沒有網路銀行，要上訴人把錢放在他覺得方便的地方。

伊當時以為大陸申請公司與臺灣的手續一樣，只要一個禮拜即可下來，所以才會在二週後就請上訴人準備，沒有想到弄了很久，都沒有下來。

新時油壓行新竹三信民生分社存摺是二姐保管，帳戶的印鑑是交給上訴人保管等語（本院卷第110頁）。

而鄭一誠係於100年9月2日前往大陸，有上訴人之書狀可稽（原審卷第34、51頁、本院卷第10、157頁），則鄭一誠出發大陸前既將新時油壓行新竹三信民生分社帳戶印章交由上訴人保管，到大陸後二週即100年9月16日已通知上訴人準備350萬元之資金，上訴人當應儘速通知鄭憶珍匯款準備350萬元，然上訴人就當時曾要求準備款項交付其保管之情，全未提出證據以實其說，已與常情有違。

另上訴人抗辯其保管之帳戶印鑑章嗣因鄭憶珍、鄭麗珍以常開票為由取去云云，則鄭一誠既於出發大陸前特別將印章交付上訴人保管，以控管新時油壓行之資金，必定特別叮囑上訴人不得交付印章予鄭憶珍、鄭麗珍，方能達到控管目的，何以上訴人輕易將帳戶印章交付鄭憶珍、鄭麗珍？又果若新時油壓行帳戶資金屬鄭一誠所有，上訴人係受託匯款，在鄭憶珍、鄭麗珍持有存摺及印章時，上訴人大可要求鄭憶珍、鄭麗珍或被上訴人直接匯款至鄭一誠之銀行帳戶即可，豈有多此一舉透過上訴人保管再轉匯之必要？由上益見上訴人所述與常情相違，礙難採信。

而系爭款項匯入或存入上訴人之銀行帳戶後，上訴人於翌日或當日即用以交割股款，依經驗常情亦應以上訴人一時欠缺交割股款資金而調借款項之可能性較高，由上訴人受託保管款項之可能性較低。

是上訴人抗辯系爭款項非借款，係交付予其保管準備匯予大陸地區之鄭一誠作為公司設立資金，鄭一誠同意其可先行使用云云，尚非可取。

㈤是則依被上訴人所提證據，足資證明兩造間就系爭款項有成立借貸意思互相一致之事實，被上訴人主張其與上訴人間就系爭款項成立消費借貸契約，堪以採信。

上訴人抗辯系爭款項係鄭一誠所委託保管代為匯款，系爭款項為鄭一誠所有，非屬借款等情，均不足採信。

五、被上訴人依消費借貸契約之法律關係，請求上訴人返還借款115萬元，有無理由？㈠按「利息或其他報償，應於契約所定期限支付之；

未定期限者，應於借貸關係終止時支付之。」

「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」

民法第477條本文、第478條分別定有明文。

查上訴人於100年11月24日、101年2月23日分別向被上訴人借款100萬元、15萬元，並約定均按年息10%計算利息等情，業如前述。

而兩造間就上開借款未約定返還期限，被上訴人已於103年7月22日以竹北光明郵局第299號存證信函催告上訴人於同年8月31日返還之事實，有該存證信函暨掛號郵件收件回執（見調解卷第13至15頁）可稽，惟上訴人逾期迄今仍未全數還款，依上開規定，上訴人負有返還系爭款項及按兩造間協議給付利息之義務，被上訴人自得請求上訴人返還借款115萬元及約定之利息。

㈡次按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅，民法第309條第1項規定甚明。

又「對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。」

「清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：債務已屆清償期者，儘先抵充。

債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；

擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；

獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。

獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。」

「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；

其依前二條之規定抵充債務者亦同。」

民法第321條、第322條、第323條亦分別定有明文。

上訴人就系爭款項曾償還利息2萬3000元予被上訴人，惟上訴人未指明償還何筆借款利息之事實，業經證人鄭麗珍、鄭憶珍證述在卷（原審卷第31頁反面），可見上訴人於清償時，並未指定其應抵充之債務究為100萬元或15萬元之借款。

審酌上訴人為前開清償時，上開兩筆借款債務均未屆清償期，且均無擔保，如以上訴人償還款項抵充15萬元借款債務所生之利息，將可清償560日〔計算式：23,000元÷（15萬元×年息10%÷365日）≒560日，小數點以下四捨五入，下同〕之利息；

如用以抵充100萬元借款債務所生之利息，則僅足清償84日〔計算式：23,000元÷（100萬元×年息10%÷365日）≒84日〕之利息，前者顯較後者較快可抵充至本金，應屬對債務人即上訴人獲益最多，是應以此方式儘先抵充之，亦即15萬元借款債務所生之101年2月24日至102年9月6日期間之利息債務，業因上訴人之清償而消滅。

故經抵充後，被上訴人得請求上訴人返還借款115萬元，其中100萬元自100年11月25日起；

其中15萬元自102年9月7日起，均至清償日止，按年息10%計算利息，應予准許。

六、綜上所述，被上訴人依消費借貸契約之法律關係，請求上訴人給付115萬元，及其中100萬元自100年11月25日起；

其中15萬元自102年9月7日起，均至清償日止，按年息10%計算之利息，於法有據，應予准許。

原審就此為上訴人敗訴之判決，核無不合。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由。

依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
民事第二十三庭
審判長法 官 林麗玲
法 官 李昆霖
法 官 朱漢寶
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
書記官 陶美玲