臺灣高等法院民事-TPHV,104,上易,576,20151103,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第576號
上 訴 人 基隆市政府
法定代理人 林右昌
訴訟代理人 游蕙菁律師
被 上訴人 超偉工程顧問有限公司
法定代理人 陳福松
訴訟代理人 劉岱音律師
上列當事人間請求給付服務報酬事件，上訴人對於中華民國104年3月27日臺灣基隆地方法院102年度建字第17號第一審判決提起一部上訴，本院於104年10月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣伍拾柒萬伍仟壹佰肆拾伍元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一審訴訟費用（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：兩造於民國（下同）98年5月5日簽訂「基隆河千祥橋及暖江橋改建工程委託設計及監造」勞務採購契約書（下稱系爭契約），由伊就基隆河千祥橋及暖江橋改建工程提供設計監造服務，上訴人則應給付按改建工程建造費用6%計算之服務費。

其中之「基隆河千祥橋改建工程」（下稱系爭工程）於99年10月完成工程發包，由訴外人傑義營造有限公司（下稱傑義公司）得標，工程費用新臺幣（下同）1億2,758萬元（扣除稅費及其他必要費用為1億1,075萬2,459元）。

伊於該工程施工期間發現原設計契約鋼構數量不足，旋於100年6月間主動向上訴人承辦人員說明並積極與上訴人檢討鋼構數量計算內容，嗣並於100年8月29日與8月31日提出定案的數量計算式，又於100年9月7日提交第一次變更設計鋼構數量計算書，於100年9月13日再提修正內容。

迨100年10月12日，上訴人始提報第一次變更設計書圖辦理變更追加，並於100年11月7日前略作修改，致伊於100年11月14日正式提報鋼構數量計算變更說明書。

變更鋼構數量期間，承包商均正常施工並無因此延宕工期。

詎上訴人於100年10月12日以伊計算錯誤造成鋼構數量差異，加上前有單價分析表之單價錯置為由拒絕給付當期服務費用56萬0,436元，並依系爭契約第14條第14項約定處罰伊71萬8,931元。

經伊委請律師致函說明，上訴人仍逕自於第3至6期服務費扣除71萬8,931元。

嗣又無端於101年12月6日以系爭工程因辦理第二次變更設計，依系爭契約同條項約定處罰1萬6,000元。

系爭工程已於102年6月25日驗收合格，經濟部水利署亦已撥付系爭工程服務費補助款予上訴人，上訴人應依約給付服務費56萬0,436元及無端遭扣罰之服務費71萬8,931元、1萬6,000元，合計129萬5,367元。

縱伊有違約情事，但未造成上訴人任何損害，遭扣罰之違約金71萬8,931元顯屬過高而應酌減至百分之0.2即1萬4,379元，爰依委任關係及系爭契約第3條、第5條約定請求上訴人如數給付前遭扣罰之服務費。

二、上訴人則以：傑義公司於99年11月3日系爭工程開工初期即發現鋼構等項目數量不足，被上訴人基於監造權責審查相關採買資料，亦已知悉該公司於100年3月9日至5月6日採買鋼板數量超出原契約之數量996.74噸甚多，遲至100年6月間始向伊承辦人員提出，且未說明差異數量、需追加金額之理由。

嗣傑義公司發函請求被上訴人儘速處理並副知伊，被上訴人直至100年9月21日始重新提送資料辦理第一次變更設計，並追加工程款，被上訴人實有設計錯誤及有監造不實情事。

又傑義公司於100年6月24日請求被上訴人依施工規範第05121章4.2.4說明撥付20%鋼材款項，因被上訴人設計不慎致工程契約條款與規範衝突，未能有效處理、即時申請撥款，對傑義公司資金調度不無影響，並連帶影響工程進度，被上訴人之設計及監造確有疏失。

伊自得依系爭契約第14條第14項約定，按系爭工程服務費之百分之10處罰被上訴人71萬8,931元。

另被上訴人於101年11月7日報請就系爭工程辦理第二次變更設計，惟如被上訴人於設計或監造過程更佳審慎，應可盡量避免類似情形發生，尤其附表項次10之疏失甚為明確，伊依系爭契約第14條第14項約定處罰被上訴人1萬6,000元，亦有所據等語，資為抗辯。

三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，即：上訴人應給付被上訴人129萬5,367元，及自103年3月27日變更聲明之翌日即103年3月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

並為附條件之得、免假執行宣告。

上訴人不服提起一部上訴，並為上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付超過56萬0,436元（即遭扣罰服務費71萬8,931元、1萬6,000元）本息部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

（56萬0,436元服務費部分未據上訴，已告確定，以下不再論述）。

四、兩造不爭執之事項（見本院卷第57-59頁）：㈠兩造於98年5月5日簽訂系爭契約，由被上訴人為上訴人就基隆河千祥橋及暖江橋改建工程提供設計監造服務，上訴人則應給付按上開改建工程建造費用6%計算之服務費（見原審卷第6-24頁）。

㈡系爭工程於99年10月由傑義公司得標，工程費用1億2,758萬元，99年11月2日開工。

傑義公司於施工期間發現鋼構數量計算錯誤後通知被上訴人，被上訴人先於100年6月間通知上訴人，繼於100年9月7日、100年9月21日函請上訴人協助依實作數量辦理變更追加，經上訴人於100年10月12日函復儘速依規定提報後，被上訴人則於傑義公司100年10月31日提送鋼構橋各構件單位重量資料後之100年11月14日提送第一次變更設計鋼構數量變更說明書，總採購金額增加為863萬3637.382元，被上訴人之服務費用因而增加56萬0,436元（見原審卷第31、180、181、37、199頁）。

㈢傑義公司於100年6月24日就鋼橋鋼材費申請同意辦理估驗20%費用，被上訴人於100年7月5日函復略以：「依據合約條款第5條第㈠款第3項說明內容，本工程無法辦理材料之估驗申請」，傑義公司再於100年9月9日致函被上訴人，依施工規範第15121章第4.2.4條「鋼板進廠經檢驗合格後，給付該項工作項目單價20%」請求撥付鋼材材料款，被上訴人則於100年9月19日致函上訴人、傑義公司，表示前揭合約條款內容與施工規範有所衝突，因系爭工程鋼構廠目前已完成施作上下橋面、橋梁上拱圈，建請上訴人同意撥付該項材料單價合約數量之20％價金。

惟傑義公司於101年2月7日致函表示因財務週轉造成跳票，協力廠商不願進場施作，其後遂由系爭工程之保證銀行另覓訴外人中台灣營造股份有限公司（下稱中台灣公司）繼續施作系爭工程，並於101年4月26日簽訂契約變更議定書（見原審卷第183-184、186、188、189、222、116-120頁）。

㈣傑義公司於100年9月16日請求被上訴人就「施工便道建築、維護與復原費用」「施工便橋及拆除復舊」（本院第57頁背面準備程序筆錄漏載「施工便橋及拆除復舊」，逕予補正）之單價分析內容提出說明，被上訴人於100年9月16日向上訴人表示前揭單價部分係於預算編制時繕打錯誤所致；

上訴人於100年9月29日同意互換前兩工項之單價（見原審卷第190-192、221頁）。

㈤上訴人以被上訴人計算錯誤造成鋼構數量差異、單價分析表之單價錯置、契約條款與規範衝突等設計疏失為由，於100年10月12日拒絕給付衍生之服務費用56萬0,436元（即前揭㈢服務費用），另依系爭契約第14條第14項約定處罰被上訴人71萬8,931元服務費用（見原審卷第37頁）。

㈥經濟部水利署第十河川局曾於101年5月18日、101年7月17日督導系爭工程之施工情形（見原審卷第130-132、351-352頁）；

被上訴人因此依上訴人檢送之前揭101年7月17日督導會議紀錄，於101年8月3日、101年9月5日提送第二次變更設計圖說，經上訴人於101年9月7日同意備查後，被上訴人繼於101年10月23日、101年11月7日提送第二次變更設計修正圖說及預算（見原審卷第353-356、360、122-129頁）。

㈦上訴人於101年12月6日表示被上訴人就第二次變更設計雖無明顯重大疏失，惟設計或監造過程如能更加審慎處理應可儘量避免類似情形發生，仍依系爭契約第14條第14項予以處罰1萬6,000元（見原審卷第95頁）。

㈧系爭工程於102年6月25日驗收完畢，被上訴人於102年9月3日請求上訴人給付前遭扣罰之服務費，並請求返還履約保證金（見原審卷第97-99頁）。

五、被上訴人主張上訴人無端自其應領之服務費中扣罰71萬8,931元及1萬6,000元，應依委任關係及系爭契約第3條、第5條約定給付各該服務費，縱上訴人得依系爭契約第14條第14項約定扣罰違約金，所扣罰之71萬8,931元部分顯屬過高應予酌減等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

茲分述之：㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。

又按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。

查，系爭契約第14條第8項第3款約定「委託規劃、設計、監造或管理之契約，乙方（即被上訴人，下同）規劃設計錯誤、監造不實或管理不善，致甲方（即上訴人，下同）遭受下列損害者，應負賠償責任。

賠償金額以總服務費用之百分之五十為上限。

3.採購標的延後完成或延後獲得所生之損害」，同條第10項約定：「甲方依乙方履約結果辦理採購，因乙方計算數量錯誤或項目漏列，致該採購結算之總採購金額較採購契約價金總額增減（不得互抵）逾百分之十者，應就超過百分之十部分，依增減採購金額占該採購契約價金總額之比例乘以契約價金總額計算違約金。

但本項累計違約金以契約價金總額之百分之十為上限。」

，及同條第14項約定：「乙方如有監造不實或其他未依契約及其他相關規定執行，經甲方查獲者，視情節輕重，每次計罰總服務費百分之０．二至百分之十。」

（見原審卷第19-20頁），既將被上訴人「規劃設計錯誤」、「監造不實」或「管理不善」致上訴人受有損害之賠償責任、被上訴人有「計算數量錯誤或項目漏列，致總採購金額增加」所應負之違約責任，及被上訴人「監造不實」或「其他未依契約及其他相關規定執行」時應負之違約責任，以不同項次分列，並分別賦與不同效果，且未對於系爭契約第14條第10項適用之時點作任何限制，顯見系爭契約係將「任何時期發現」之「計算數量錯誤或項目漏列，致總採購金額增加」與「規劃設計錯誤」、「監造不實」、「管理不善」、「其他未依契約及其他相關規定執行」特別區分，並分別評價。

故被上訴人違約時所應負擔之責任，應視其違約態樣，分別適用上開系爭契約之約定，核無曲解上開約款之意義而更為解釋之必要，先予敘明。

㈡關於扣罰71萬8,931元部分：⒈上訴人抗辯鋼構數量計算錯誤且未積極處理傑義公司請求變更鋼構數量事宜，已屬設計疏失，被上訴人所訂契約條款與規範發生衝突，預算單價分析表單價錯置，亦有疏失，其得依上開約定扣罰違約金等語。

經查：⑴依系爭契約第2條第2項第2款及第5款約定：「㈡委託設計工作內容：本案工程之初步設計及細部設計，其內容至少應包括左列事項：…2.初步設計書圖及工程概算書。

…5.…細部設計書圖、設計計算書及主要結構物應力表、工程預算書（含工程數量計算及單價分析）…。」

（見原審卷第7頁），被上訴人就其設計之系爭工程，有提出初步設計書圖，及依設計書圖所製作之工程概算書、工程預算書（含工程數量計算及單價分析）之義務，雖堪認定。

惟被上訴人所設計橋型為雙肋鋼拱橋，結構設計圖亦標示為雙拱樑，僅因鋼構數量時漏未注意橋樑為兩邊對稱而漏乘以2，以致傑義公司提報之鋼構材數量超出該公司與上訴人之工程合約數量，上訴人因此辦理第一次變更設計增加鋼構數量等情，業經證人即負責系爭工程品管之郭倉銓於原審證述「第一次（變更）是因為鋼構數量不足，應該是設計公司數量少算」等語在卷（見原審卷第343頁），且為上訴人所不爭執，可見橋樑之設計並無設計錯誤影響安全，此參以傑義公司於100年7月20日及100年8月23日只以鋼構數量不足為由請求辦理變更設計（見原審卷第176、113-114頁），更足明之。

故縱工程概算書及工程預算書有未依細部設計書圖計算，及上訴人所稱被上訴人未積極處理及計算需用之鋼構數量等情事，亦僅屬系爭契約第14條第10項所定鋼構數量計算錯誤而增加採購金額之情形。

依首揭說明，上訴人逕以被上訴人未依系爭契約執行，依系爭契約第14條第14項約定扣罰違約金，尚非有據。

⑵次依系爭契約第2條第2項第5款及第4項第3款、第4款約定：「㈡委託設計工作內容：本案工程之初步設計及細部設計，其內容至少應包括左列事項：…5.…、施工說明及規範（依公程會頒佈範本製作）。

㈢施工監造及協助辦理驗收接管。

㈣其他服務事項如左：…3.提供工程發包所需之招標文件。

4.襄助甲方招商投標及簽訂承包契約，並核對合約書圖及數量與原預算書圖是否符合。

…」（見原審卷第7-8頁），被上訴人就系爭工程有設計、規劃、發包、監造及協助辦理驗收接管工作之責，則被上訴人就其提供之工程契約、施工說明、施工規範、其他契約文件內容，應依個案需求量身訂製，避免日後履約爭議及影響工程完成效益，係其履約所應注意之事項。

惟傑義公司於100年6月24日致函被上訴人，表示系爭工程所需鋼板已進廠經檢驗合格，請求依契約規範第05121章第4.2.4說明撥付20%鋼材款項，被上訴人則於100年7月5日函復，上開請求與契約書第5條第㈠項第2款第⑶目（被上訴人上開函文誤載為第5條第㈠款第⑶項）估驗計價以半成品或進場材料以實際施工進度需要進場者為限之約定不合，駁回其請求，嗣傑義公司再於100年9月9日致函被上訴人，依相同之施工規範規定請求撥付20%鋼材款項，被上訴人始於100年9月19日致函上訴人及傑義公司，表示前揭契約約定與施工規範有所衝突，建請上訴人同意撥付傑義公司請求之20%鋼材款項等情，亦如不爭執事項㈢所述，被上訴人不僅疏未注意其所提供之工程契約條款與施工規範有所衝突，於傑義公司100年6月24日函請被上訴人撥付20%鋼材款項時，亦未加以詳查，已有衍生履約爭議之虞，堪認被上訴人有未依前揭系爭契約約定執行工作之情形，被上訴人以系爭契約第2條第2項第5款約定與工程契約條款是否與施工規範衝突無關，且工程契約條款與施工規範衝突時，本應優先適用契約條款等詞，主張其並無處理失當云云，並非可取。

上訴人依系爭契約第14條第14項約定扣罰被上訴人違約金，自屬有據。

⑶傑義公司於100年9月16日請求被上訴人就「施工便道建築」維護與復原費用」「施工便橋及拆除復舊」之單價分析內容提出說明，被上訴人於100年9月16日向上訴人表示前揭單價部分係於預算編制時繕打錯誤所致，復如不爭執事項㈣所述，而被上訴人應詳實編製工程預算書（含工程數量計算及單價分析），亦如⑴所述，則上訴人以被上訴人未依契約執行為由，依系爭契約第14條第14項約定扣罰被上訴人違約金，核無不合，亦有所據。

又該扣罰違約金之約定並未附有上訴人受有損害之要件，則縱如被上訴人所稱預算價金及工期未受影響及上訴人未受有實際損害，亦無從解免被上訴人應負之違約責任。

被上訴人主張此項疏失不得以上開約定扣罰違約金云云，即非可取。

⒉上訴人又抗辯被上訴人既有未依系爭契約執行之情形，其得依系爭契約第14條第14項約定計罰總服務費百分之10之懲罰性違約金71萬8,931元；

被上訴人則主張該違約金乃損害賠償總額預定型，上訴人既無任何損害，扣罰之違約金顯屬過高，應予酌減等語。

經查：⑴按違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。

若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；

若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院87年度台上字第2563號判決意旨參照）。

又賠償額預定性違約金，係以違約金為債務不履行所生損害之賠償額，或為賠償總額或為最低賠償額，經當事人於損害發生前預先約定者；

既經約定有違約金，則一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金請求債務人支付。

惟約定之數額與債權人實際損害顯相懸殊，不論係懲罰性或損害賠償總額預定性質之違約金，法院均得依民法第252條規定，予以酌減至相當之數額。

⑵稽之系爭契約第14條第14項約定，被上訴人如有監造不實或其他未依契約及其他相關規定執行，經上訴人查獲，即按情節輕重予以計罰違約金，別無該違約金係屬懲罰性違約金之訂定，堪認上開違約金僅具損害賠償性質。

惟被上訴人於傑義公司100年6月24日第一次請求撥付20%鋼材款項時，雖因工程契約約定與施工規範不合而未能立即撥款，惟嗣經傑義公司再為請求時，被上訴人即於100年9月19日協助傑義公司建請上訴人撥款；

另傑義公司於100年9月16日請求被上訴人就「施工便道建築、維護與復原費用」「施工便橋及拆除復舊」之單價分析內容提出說明，被上訴人於當日即向上訴人表示前揭單價部分係於預算編制時繕打錯誤所致（見不爭執事項㈣）等情，既如不爭執事項㈢、㈣所述，被上訴人之違約情節堪稱輕微。

且上訴人所稱系爭工程因被上訴人設計錯誤、監造不實及未依契約執行，致傑義公司資金週轉困難而未能繼續系爭工程，系爭工程因而延誤107天云云，上訴人並未提出證據舉證以實其說，此項抗辯即難採信。

是審酌上開違約及並無延誤工期或致上訴人損害等情，認上訴人依系爭契約第14條第14項約定扣罰至違約金上限即服務費百分之10，確屬過高，應予酌減至百分之2即14萬3,786元（718,931元÷10%×2%=143,786，元以下四捨五入）為適當。

⒊依上所述，被上訴人編製之工程契約與施工規範雖有所衝突，亦有工程預算書單價分析表之單價錯置疏失，惟情節輕微，上訴人於100年10月12日所扣罰之違約金71萬8,931元確屬過高（見原審卷第37頁），經審酌被上訴人違約及上訴人所受損害等情，認以扣罰14萬3,786元為適當。

又系爭工程已於102年6月25日驗收完畢（見不爭執事項㈧），經濟部水利署亦已撥付系爭工程服務費補助款予上訴人，為上訴人所不爭執，則被上訴人依系爭契約第3條契約價金及第5條第1項第2項第7款工程完工驗收合格後撥付剩餘尾款約定（見原審卷第8、9頁），請求上訴人給付服務費57萬5,145元（即718,931-143,786 =575,145），應認有理。

㈢關於扣罰1萬6,000元部分：⒈上訴人抗辯被上訴人於101年11月7日報請就系爭工程辦理第二次變更設計，惟如附表所示變更修正項目甚多，如被上訴人於設計或監造過程更加審慎，應可避免類似情形發生，其中項次10尤為明確，其亦得依系爭契約第14條第14項約定扣罰1萬6,000元違約金等語；

被上訴人則主張第二次變更設計已經上訴人同意備查，自無疏失可言云云。

⑴上訴人辯稱被上訴人未提供細部設計書圖，導致承商無法依原設計圖施作，進而辦理第二次變更設計增加如附表項次10「自行車棧道配合現況並依實作數量修正調整」所示項目，被上訴人違反系爭契約第2條第2項第5款提供細部設計書圖之義務，被上訴人雖不否認其未依原設計圖提出細部設計書圖，惟主張第二次變更設計係依上訴人之指示辦理。

查，依證人郭倉銓所證：「（問：第二次契約變更的原因？）是為了修正加油站這一側的自行車棧道。

因為在圖說裡面完全找不到左岸的施工圖說。」

、「（問：（提示被證34原有的設計圖〈見原審卷第318頁〉）紅筆及螢光筆畫起來的自行車棧道是否是證人所說的左岸？）這就是指左岸，但我完全沒有這部分的施工圖說。

且這張圖無法讓我施作，要有更詳細的尺寸圖，我才能依據該圖施作。」

、「（問：上開被證34的設計圖有無問題？）這個圖其實可以順接防汛道路。」

、「自行車棧道先是爬坡到堤防上，再堤防上做一個平台，再下坡到堤防外。」

、「（問：依這被證34的設計圖顯示，是否如被告〈即上訴人〉抗辯需破堤？）不會，只會跨堤。」

、「（問：何以證人認為被證34這樣的設計圖無法施作？）因為沒有詳細的施工圖說，我需要尺寸、高程去計算施作的數量。」

、「（問：證人的意思被證34這個圖是沒有問題的？）是。」

、「（問：第二次變更後的圖與第一次的圖有何差別？）第二次變更後的圖使用上會較有實用性。

因為第一次設計自行車棧道的出入口是很荒涼的地方，平常就人煙稀少，會有治安的問題，有可能設計公司考量後才加以變更做回橋上。」

、「（問：何以證人會認為無法施作？）是因為設計圖規劃不是這麼詳盡，導致承造要辦理會議、會勘來取得解決方式。」

、「（問：如果如證人所述，是否只要原來的圖再加上一個詳細圖說就可以施作，就不用再變更設計圖？）是。

原來的圖再加上一個詳細圖說是可以施作的。」

（見原審卷第345-348頁），雖知系爭工程第二次變更前原設計圖中之自行車棧道，僅須補充詳細施工圖說即可施作，並無必須打破原有堤防或無從順接堤外防汛道路之情形。

但被上訴人所稱係因上訴人基於實用性之考量而指示變更設計部分，上訴人既否認之，被上訴人復未證明之，即非可取。

故上訴人抗辯被上訴人有未依系爭契約第5條第2項第5款約定提供詳細設計書圖違約情形，堪可採之。

⑵上訴人於本院辯稱附表項次9「施工便道施築依實作數量修正調整」之變更設計亦屬設計疏失云云。

惟細繹上訴人104年9月30日辯論意旨狀所載，其乃指稱「⒋至於『施工便道建築』與『施工便道及拆除復舊』單價錯置」之疏失，核係第一次扣罰之理由，此徵諸上訴人100年10月12日基府工水貳字第0000000000號函說明「…亦有因預算單價分析表之單價錯置」即明（見原審卷第37頁），故上訴人抗辯此亦為第二次變更設計疏失而扣罰之理由云云，容有誤會，並不可取。

⒉上訴人依系爭契約第14條第14項約定，按第二次變更後總服務費796萬3,920元，扣罰百分之0.2即1萬6,000元，既經其提出第二次變更設計預算書（見原審卷第282頁）為證，被上訴人對扣罰之金額亦不予爭執（見本院卷第56頁背面），則上訴人審酌上開違約情節輕微，課以1萬6,000元違約金，核屬允當，被上訴人以不應扣罰為由而請求給付該部分之服務費，即屬無理。

六、從而，被上訴人依系爭契約第3條、第5條約定，請求上訴人給付服務費57萬5,145元，及自103年3月27日變更聲明之翌日即103年3月28日（見原審卷第147頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息（原判決另判命上訴人給付56萬0,436元本息部分已經確定），於法有據，應予准許，逾此部分之請求，則非有據，不應准許。

原審就超過上開應予准許部分（除確定部分外），為上訴人敗訴之判決，並為假執行宣告，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

至上開應予准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為附條件之得、免假執行宣告，核無不合。

上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 陳雅玲
法 官 許純芳
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
書記官 任正人