臺灣高等法院民事-TPHV,104,上易,617,20151230,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第617號
上 訴 人 樊佩玲
楊志彬
共 同
訴訟代理人 袁曉君律師
被 上訴人 方碧瑜
訴訟代理人 廖振甫
上列當事人間債務人異議之訴等事件， 上訴人對於中華民國104年4月14日臺灣桃園地方法院103年度訴字第1914號第一審判決提起上訴，本院於104年12月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張： 伊於民國102年8月9日買受如原判決附表一所示之不動產（下稱系爭不動產），並於同年月27日辦畢所有權移轉登記；

嗣發現系爭不動產於伊買受前，已遭系爭不動產前所有權人邱淑霞（下稱邱淑霞）設定新臺幣（下同）70萬元普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人；

被上訴人並聲請拍賣系爭不動產經原法院裁定准許（ 即103年度司拍字第256號，下稱系爭拍賣抵押物裁定）， 復持為執行名義聲請強制執行（即原法院103年度司執字第71012號強制執行事件，下稱系爭執行事件）；

惟伊於103年10月9日通知被上訴人領取伊代邱淑霞清償之70萬元，並塗銷系爭抵押權登記，被上訴人未領取，伊遂於同年月21日向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）為清償提存，則伊既已代邱淑霞清償，即有妨礙被上訴人請求強制執行事由之發生，伊自得提起債務人異議之訴，以排除系爭執行事件之強制執行程序；

且系爭抵押權擔保之債權既已清償，系爭抵押權即失所附麗，伊自得請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記等情。

爰依強制執行法第14條第1項及依民法第767條規定，求為判決㈠撤銷系爭執行事件之強制執行程序；

㈡塗銷系爭抵押權登記（原審為上訴人敗訴之判決，經其不服，提起上訴）。

並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。

㈢被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。

二、被上訴人則以：邱淑霞前於83年12月9日向伊借款55萬元（下稱系爭借款），約定84年12月8日清償， 違約金則以年息12%計算，並就系爭不動產設定系爭抵押權予伊， 惟屆期未為清償；

因邱淑霞積欠之本金、違約金及實行抵押權之費用，已逾70萬元，系爭抵押債權仍屬存在等語，資為抗辯。

並於本院答辯聲明：如主文所示。

三、查，㈠上訴人於102年8月9日買受系爭不動產，並於同年月27日辦畢所有權移轉登記；

㈡系爭不動產於上訴人買受前，已由邱淑霞設定系爭抵押權予被上訴人；

㈢上訴人於103年10月21日以被上訴人為受取權人， 向新北地院提存70萬元，被上訴人迄未領取；

㈣被上訴人以邱淑霞屆期未清償債務為由，聲請拍賣系爭不動產，經原法院裁定准許確定，並經被上訴人持為執行名義聲請強制執行，系爭執行事件尚未終結；

㈤系爭借款、違約金及實行抵押權之費用如原判決附表二所示等情，有卷附土地登記謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書、提存書、實行抵押權費用單據可憑（見原審卷第39至43頁、第12頁、第47至50頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第64及93頁反面、第94頁），堪信為真。

四、本件應審究者為㈠上訴人依強制執行法第14條第1項規定 ，提起本件債務人異議之訴，是否有據？㈡若是，則上訴人依民法第767條規定， 訴請被上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷，是否有據？茲分別論述如下：㈠、上訴人依強制執行法第14條第1項規定， 提起本件債務人異議之訴，是否有據？⒈按強制執行法第14條第1項規定之債務人異議之訴 ，須主張執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得為之。

所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立，或類此之情形，始足當之。

⒉經查：⑴、按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息及 實行抵押權之費用。

但契約另有訂定者，不在此 限，民法第861條第1項定有明文。

又抵押權所擔 保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容， 依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過 於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可 以附件記載，作為登記簿之一部分。

因此關於抵 押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然 於聲請登記時提出之抵押權設定契約書，有該項 債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件， 自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第19 67號判例意旨參照）。

⑵、被上訴人以邱淑霞向伊借用系爭借款，並就系爭 不動產設定系爭抵押權予伊，惟屆期未為清償為 由，聲請拍賣系爭不動產，經原法院裁定准許確 定，並經被上訴人持為執行名義聲請強制執行等 情，有卷附系爭拍賣抵押物裁定、確定證明書可 稽（見本院卷第88、91頁），且經本院依職權調 閱系爭執行事件卷宗核閱屬實（見本院卷第79頁 ）；

觀諸系爭不動產土地登記謄本上擔保權利總 金額之記載為70萬元，違約金則載為「依照契約 約定」（見原審卷第7頁）；

又依抵押權設定契 約書中有關利息、遲延利息之記載為「無」，債 務清償日期為84年12月8日，違約金之記載係「 按年利率百分之十二計算」（見原審卷第41至42 頁）等情以觀，則系爭抵押權就違約金既經約定 且登記為抵押權擔保之範圍，此部分違約金債權 自為系爭抵押權效力所及。

另關於實行抵押權之 費用，被上訴人與邱淑霞並未約定排除，此觀抵 押權設定契約書其上未有約定排除此部分費用之 記載自明，則實行抵押權之費用亦應為系爭抵押 權效力所及。

⑶、承前所述，系爭抵押權擔保之債權係包括系爭借 款、違約金及實行抵押權之費用在內；

又系爭借 款應於84年12月8日以前全部清償， 惟上訴人迄 至103年10月21日始向新北地院提存70萬元， 用 以清償，則被上訴人就邱淑霞遲延給付之期間， 即自84年12月9日起至103年10月21日止，自得依 約請求按年利率百分之十二計算之違約金，再加 計被上訴人實行抵押權之費用（見原審卷第47至 50頁）， 合計已達180萬3706元（項目、金額如 原判決附表二所示）。

⑷、上訴人雖以伊已於103年10月9日函請被上訴人領 取伊代邱淑霞清償之70萬元款項，惟被上訴人未 領取，伊遂於同年月21日向新北地院為清償提存 ，系爭抵押權擔保之債權已清償為由，主張撤銷 系爭執行事件之強制執行程序云云。

惟查： ①、按債務人異議之訴之目的在於排除執行名義 之執行力，而抵押權人於其抵押債權未受全 部清償前，依民法第873條規定， 應得就抵 押物之全部行使權利，抵押權所擔保之債權 若經一部清償而一部消滅，抵押權仍為擔保 其餘之債權而存在。

於此情形，其為執行名 義之拍賣抵押物裁定之執行力並未因而喪失 ，抵押人縱爭執抵押債權金額已部分清償， 亦無從以異議之訴排除該拍賣抵押物之部分 執行程序（最高法院102年度台上字第543號 民事裁判意旨參照）。

②、如前所陳， 上訴人雖於103年10月21日向新 北地院提存70萬元用以清償，然系爭借款本 金（55萬元）、違約金（124萬5306元， 計 算式如原判決附表二編號6所示） 及實行抵 押權之費用（8400元），合計已達180萬370 6元，顯已超過上訴人提存之金額， 難謂系 爭借款債務已獲清償，上訴人亦無從以異議 之訴請求撤銷系爭強制執行程序甚明。

⒊依上說明，上訴人雖向新北地院提存70萬元用以清償，然系爭借款債務已超過上訴人提存之金額，顯仍未獲清償；

準此，上訴人以系爭抵押權擔保之債權已清償為由，主張有強制執行法第14條第1項之事由， 提起本件異議之訴，訴請撤銷系爭強制執行程序云云，要無可採。

㈡、上訴人依民法第767條規定，訴請被上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷，是否有據？⒈ 按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權 利亦同時消滅；

又所有人對於無權占有或侵奪其所 有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得 請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止 之，民法第307條、第767條第1項分別定有明文。

⒉ 承上所述，上訴人雖向新北地院提存70萬元用以清 償，然系爭抵押權擔保之債權已超過上訴人提存之 金額，顯仍未獲清償完畢，故依抵押權消滅之從屬 性，系爭抵押權即未消滅；

是以，上訴人請求被上 訴人塗銷系爭抵押權之登記，要屬無據，不應准許 。

五、從而，上訴人依強制執行第14條第1項及民法第767條規定，訴請撤銷系爭執行事件之強制執行程序；

併訴請塗銷系爭抵押權登記；

均為無理由，皆不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。

上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 邱育佩
法 官 邱靜琪
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
書記官 蕭麗珍