臺灣高等法院民事-TPHV,104,上易,694,20151222,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第694號
上 訴 人 施水綢
訴訟代理人 劉志賢律師
被 上訴人 謝孟君
訴訟代理人 曾志立律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國104年5月21日臺灣新北地方法院103年度訴字第2757號第一審判決提起上訴，本院於104年12月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決主文第二項關於命上訴人給付逾新臺幣壹拾貳萬伍仟柒佰柒拾叁元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。

上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審（確定部分除外）訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：被上訴人於民國98年初向父親謝秀雄購買坐落新北市○○區○○段○0000○號即門牌號碼新北市○○區○○街000巷00號3樓之房屋（下稱系爭建物），並於民國98年2月11日自借名登記人謝秀興處取得系爭建物之所有權全部，惟系爭建物為上訴人無正當權源無權占有，經被上訴人於103年7月24日以郵局存證信函催告上訴人於文到翌日起7日內遷出系爭建物，詎料上訴人於103年7月29日收到上開存證信函後迄今尚未搬遷，受有按房屋現值新臺幣（下同）758,895元之年息10%計算，即每年75,890元自起訴日起回溯5年期間共379,450元之相當於租金之不當得利等情。

爰依民法第767條第1項前段所有物返還請求權及第179條前段不當得利之規定，求為命：㈠上訴人應自系爭建物遷出將系爭建物返還予被上訴人。

㈡上訴人應給付被上訴人37萬9450元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。

（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴；

至於被上訴人逾上述不當得利之請求，經原審為其敗訴之判決，被上訴人未聲明不服，已告確定，本院不予論述。

）。

並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：訴外人林何惠美及陳金葉於68年9月1日向被上訴人之父謝秀雄購買系爭建物及其座落之土地，於取得系爭建物之占有後，隨即於68年11月9日將上開房地出賣給上訴人之夫翁文隆，並於同年間將系爭建物交付翁文隆占有使用（陳金葉於79年12月16日將權利讓與林何惠美，以下不再論及陳金葉）。

翁文隆逝世後，上訴人依繼承之法律關係承受其買受人之權利，雖系爭建物遲至今日仍無法移轉至買受人（即上訴人）之名下，但上訴人基於繼承及買賣之法律關係所為之占有，參照最高法院所揭示「占有連鎖」之法理，仍有合法占有使用系爭建物之權利，並非無權占有；

又被上訴人為真正所有權人謝秀雄之子，明知其父已於68年9月1日將系爭建物出售並交付給林何惠美，林何惠美隨後已將該建物出售並交付給上訴人之被繼承人翁文隆，且臺灣高等法院於87年度上更㈢字第266號判決中，已命謝秀興、謝秀雄等人應將系爭建物之所有權移轉給林何惠美，仍基於損害他人之惡意，受讓系爭建物之所有權，並提起本訴請求上訴人遷讓建物並給付不當得利，其權利之行使，應與誠實信用原則有違云云，資為抗辯。

並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執事項：㈠訴外人謝秀興於98年2月11日以買賣為原因，將系爭建物即門牌號碼新北市○○區○○街000巷00號3樓房屋所有權移轉登記予被上訴人，有建物登記謄本及異動索引、建物所有權狀影本為證據（見原審補字卷第36至37頁及第5頁）。

㈡訴外人林何惠美於82年間起訴請求訴外人洪串、陳碧鈴、謝陳束雲、謝接煩、陳益川、謝秀興、謝耀成、謝耀芳（下稱洪串等八人）應分別將該案附表所示之七戶房屋移轉予謝秀雄，謝秀雄再將該七戶房屋移轉予林何惠美，經本院87年度上更㈢字第266號、最高法院88年度台上字第947號判決：「洪串等八人應分別將附表一所示房屋所有權移轉登記予被上訴人謝秀雄。

被上訴人謝秀雄應於辦妥前七項房屋所有權移轉登記後，於上訴人給付新台幣113萬5092元之同時，將上開房屋所有權全部移轉登記予上訴人。」

確定（下稱系爭確定判決）。

該判決附表一編號五之4253建號建物亦即A4棟3樓房屋，即為系爭建物，此有本院87年度上更㈢字第266號民事判決、最高法院88年度台上字第947號民事判決影本在卷可參（見原審補字卷第13至23頁、第28至32頁）。

㈢訴外人林何惠美與謝秀雄曾於前揭判決確定後，另於97年9月3日成立和解，約定：「立和解書人林何惠美（以下簡稱甲方）、謝秀雄（以下簡稱乙方）茲為買賣不動產等事宜涉訟，雙方同意和解，約定條款如下：一、甲方前於民國68年9月11日與案外人陳金葉共同向乙方買受由乙方向案外人楊逸塵受讓該楊逸塵在坐落在台北縣三重市○○○段○○○段○00000○00000地號（重測後為仁義段第1333等地號）二筆土地上所興建台北縣三重市仁義街大富新城A1二樓、A1三樓、A1四樓、A2二樓、A3三樓、A4三樓、A5三樓、A6三樓、A7三樓、A7四樓等十戶房地，嗣因陳金葉將其權利讓與甲方，經甲方訴經判決確定判命其他房屋登記名義人洪串、陳碧鈴、謝陳束雲、謝接煩、陳益川、謝秀興、謝耀成、謝耀芳（下稱房屋登記名義人）應將門牌為台北縣三重市○○街000巷00號2樓、同巷41號3樓、同巷41之1號4樓、同巷43之1號3樓、同巷47號3樓、同巷45之1號3樓、同巷51號3樓等房屋所有權全部移轉登記與乙方後，由乙方將上開房屋連同登記為乙方名義同巷53號4樓房屋共八戶房屋所有權全部移轉登記與甲方，並由甲方給付乙方120萬9178元。

另有門牌為同巷43號2樓、53號3樓二戶房屋雖在買賣範圍但未經甲方起訴。

二、上開十戶房屋（含已起訴之八戶及未起訴之二戶其中門牌為台北縣三重市○○街000巷00號3樓房屋業由甲方與他人訂約出售他人外，就其餘九戶房屋雙方同意和解由乙方給付甲方152萬元，就和解之九戶房屋甲方則同意拋棄依民國68年9月1日不動產買賣契約對乙方之房屋及配賦土地之移轉登記請求權並拋棄台灣板橋地方法院82年度訴字第789號、台灣高等法院83年度上第53號、最高法院84年度台上第533號、台灣高等法院84年度上更㈠字第117號、最高法院86年度台上字第623號、台灣高等法院86年度上更㈡字第155號、最高法院87年度台上字第1165號、最高法院87年度台上字第1166號、台灣高等法院87年度上更㈢字第266號、最高法院88年度台上字第947號民事確定判決對乙方及各該房屋登記名義人共八戶之所有權移轉登記請求權，乙方亦同意拋棄依上開確定判決對甲方20萬9178元之對待給付請求權。

三、上開雙方同意和解之九戶房屋其中門牌為台北縣三重市○○街000巷00○0號3樓房屋已由乙方占有中，不須由甲方再交付乙方，其餘八戶房屋則由甲方占有或出租他人，其中除門牌號碼台北縣三重市○○街000巷00號3樓房屋之點交日期定為民國97年9月30日外，另七戶房屋即同巷41號2樓、41之1號4樓、43之1號3樓、51號3樓、43號2樓、53號3樓、53號4樓則由甲方協同乙方於民國97年9月5日前按甲方原出租條件（但承租人應交付乙方一個月之押租金）由乙方與承租人完成換訂租約手續，自民國97年9月份起由乙方收取租金，並視同甲方已將該七戶房屋點交乙方。

四、甲方每偕同乙方換訂一份租約或點交一戶房屋，乙方即給付甲方19萬元，至全部房屋點交給乙方為止。

五、民國97年12月31日前之房屋稅已由乙方繳納者乙方不再向甲方請求，但97年度之房屋稅由甲方負擔繳納，自民國98年度起由乙方負責繳納。

六、除本和解書所約定事宜外，甲、乙雙方均不得再互為其他主張或請求。

七、本和解書第四條履行完畢後乙方應促使其他房屋登記名義人撤回台灣士林地方法院96年訴第1035返還不當得利事件之起訴，在撤回狀內應載明拋棄該案之不當得利請求權。

…」有和解書影本在卷可參（見原審補字卷第10至12頁）。

㈣訴外人林何惠美於97年9月25日出具點交證明書記載：「立點交證明書人林何惠美（下稱甲方）謝秀雄（下稱乙方），茲因甲方依雙方於民國97年9月3日所訂和解書約定應交付予乙方之八戶房屋，其中門牌號碼台北縣三重市○○街000巷00號2樓、43之1號3樓、51號3樓、53號3樓、53號4樓等五戶房屋原由甲方出租他人，現依和解書第三條約定，已經由甲方偕同乙方與各該房屋承租人換訂租約，改為由乙方為出租人，上開房屋視為點交完畢，另門牌號碼為台北縣三重市○○街000巷00號2樓、41號3樓、41之1號4樓三戶房屋則於訂立本點交證明書同時由甲方點交乙方受領無誤，至於乙方依上開和解書第二條約定應給付甲方之152萬元扣除乙方前已給付甲方之76萬元，餘款76萬元亦於訂立本點交證明書同時由乙方以現金給付甲方，經甲方受領完畢，特立此點交證明書如上。」

等語，另用手寫加註：「PS.乙方今於應付76萬元內先扣1.4萬元，俟點交完全完成後再付甲方（實付74.6萬元）」、「97.9.26支付尾款1.4萬元正領款林何惠美」、「實收現金新台幣柒拾肆萬陸仟元正」等字樣，有點交證明書影本在卷可參（見原審卷第47頁）。

四、被上訴人主張其向其父謝秀雄買受系爭建物，而為系爭建物之所有權人，上訴人無權占有系爭建物，受有利益，致被上訴人受有損害，依民法第767條第1項前段及第179條前段規定，上訴人應將系爭建物遷讓返還被上訴人並給付被上訴人37萬9450元之不當得利等語，惟為上訴人所否認，並以上述情詞置辯。

是以本件兩造爭執之要點在於：㈠被上訴人取得系爭建物之所有權是否有通謀虛偽意思表示而無效之情形？㈡上訴人是否無占有系爭建物之正當權源？被上訴人得否請求上訴人返還系爭建物？被上訴人有無違反誠實信用原則原則？㈢被上訴人得否請求上訴人給付不當得利？茲分述如下。

五、被上訴人取得系爭建物之所有權是否有通謀虛偽意思表示而無效之情形？㈠按所謂通謀而為虛偽意思表示，係指表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示而言，民法第八十七條第一項固定有明文，惟查買賣是否出於通謀虛偽意思表示，與買賣價金是否確實支付或已否以債權抵償（付），並無必然之關係，價金未確實支付，不即表示未有效成立買賣（最高法院96年度台上字第201號判決意旨參照）。

上訴人辯稱被上訴人與謝秀興間買賣之債權行為及移轉所有權之物權行為，皆屬通謀虛偽意思表示，其法律行為無效，被上訴人不能取得所有權云云，既為被上訴人所否認，自應由上訴人就此有利於己之事實，負舉證責任。

㈡經查，系爭確定判決認定系爭建物原登記名義人謝秀興係因與謝秀雄間之信託關係而登記為所有權人，並判決謝秀興應將系爭建物所有權移轉登記予謝秀雄確定，有系爭確定判決在卷可稽。

故謝秀興負有移轉系爭建物所有權登記予謝秀雄之義務；

而謝秀雄出售系爭建物予被上訴人，亦負有移轉系爭建物所有權登記予被上訴人之義務，則謝秀興在謝秀雄出售系爭建物予被上訴人後，依謝秀雄之指示直接將系爭建物所有權移轉登記為被上訴人所有，核屬民法第331條第1項所定之代謝秀雄清償（履行謝秀雄對被上訴人之所有權移轉登記債務），非法所不許。

雖自系爭建物登記謄本形式上觀之，係由謝秀興出賣予被上訴人，然謝秀興於其被告毀損債權等案件偵查中其已陳明其是依系爭確定判決之意旨，為將系爭建物所有權移轉登記予謝秀雄，而將其本人證件等物交付予謝秀雄等語，有原法院院檢察署檢察官104年度調偵字第466號不起訴處分書可稽（見本院卷第275至278頁），則謝秀雄於代理謝秀興辦理系爭建物移轉登記時，為節省勞費，未先移轉登記予自己再移轉登記予被上訴人，亦不得因此即謂系爭建物之買賣關係存在於被上訴人與謝秀興間，而有通謀虛偽買賣之情事。

上訴人以謝秀興於其被告毀損債權等案件偵查中陳稱不清楚謝秀雄要將系爭建物登記給誰等語，辯稱被上訴人與謝秀興間買賣之債權行為及移轉所有權之物權行為，皆屬通謀虛偽意思表示，其法律行為無效，被上訴人不能取得所有權云云，並無可採。

㈢次查，謝秀興為系爭建物之受託登記名義人，謝秀雄始為真正所有權人，已如上述，故謝秀雄有處分系爭建物之權利。

其將系爭建物出售予被上訴人，由被上訴人於取得所有權登記後行使物上請求權，尚無從認謝秀雄與被上訴人間無買賣使被上訴人取得所有權之真意而為通謀虛偽意思表示。

雖上訴人否認謝秀雄簽收被上訴人給付買賣款簽收單之真正，並辯稱被上訴人並未給付買賣價金，亦無收取其同時向謝秀雄購買之仁義街41號2樓房屋租金之證明，系爭建物之房屋稅亦由謝秀雄收取，足證謝秀雄仍為系爭建物之實際所有權人云云，惟買賣價金是否確實支付或由何人收取租金或房屋稅，均此與買賣是否出於通謀虛偽意思表示，並無必然之關係，亦如前述，自不得據為未有效成立買賣之證明。

上訴人又未提出其他證據證明被上訴人與謝秀雄間就系爭建物之買賣無使被上訴人取得所有權之真意而為通謀虛偽意思表示，則其辯稱被上訴人就系爭建物買賣之債權行為及移轉所有權之物權行為，皆屬通謀虛偽意思表示，其法律行為無效，被上訴人不能取得所有權云云，並無可採。

㈣末查，系爭確定判決判命系爭建物之登記名義人謝秀興應將系爭建物所有權移轉登記予謝秀雄；

於林何惠美付清尾款之同時，謝秀雄應將系爭建物所有權移轉登記與林何惠美。

故於林何惠美付清尾款前，謝秀雄有權拒絕將系爭建物所有權移轉登記與林何惠美。

又林何惠美與謝秀雄於97年9月3日訂立之和解書第二條約定：「上開十戶房屋（含已起訴之八戶及未起訴之二戶）其中門牌為台北縣三重市○○街000巷00號3樓房屋（按：即系爭建物）業由甲方與他人訂約出售他人外，就『其餘九戶房屋』雙方同意和解由乙方給付甲方152萬元，就和解之九戶房屋甲方則同意拋棄依民國68年9月1日不動產買賣契約對乙方之房屋及配賦土地之移轉登記請求權並拋棄台灣板橋地方法院82年度訴字第789號、台灣高等法院83年度上第53號、最高法院84年度台上第533號、台灣高等法院84年度上更㈠字第117號、最高法院86年度台上字第623號、台灣高等法院86年度上更㈡字第155號、最高法院87年度台上字第1165號、最高法院87年度台上字第1166號、台灣高等法院87年度上更㈢字第266號、最高法院88年度台上字第947號民事確定判決對乙方及各該房屋登記名義人共八戶之所有權移轉登記請求權，乙方亦同意拋棄依上開確定判決對甲方20萬9178元之對待給付請求權。」

，證人謝秀雄及和解書之見證人鍾明達律師雖證稱林何惠美於和解時已拋棄依系爭確定判決對謝秀雄之全部所有權移轉登記請求權，系爭建物亦在其拋棄之範圍內等語，惟證人林何惠美、和解書之見證人林維堯律師則均證稱系爭建物不在和解範圍內等語；

經觀之和解書第二條明確記載林何惠美與謝秀雄是「就除系爭建物外之其餘九戶房屋雙方同意和解」，第三條記載「上開雙方同意和解之九戶房屋」等語，應以證人林何惠美及林維堯律師之證言為可採。

堪認林何惠美並未拋棄系爭建物之所有權移轉登記請求權，惟縱認系爭建物不在上開和解範圍內屬實，然林何惠美既迄未付清系爭建物之尾款，謝秀雄對林何惠美即不負移轉登記系爭建物所有權之義務，上訴人執此辯稱被上訴人明知系爭建物不在和解範圍內，仍向謝秀雄間買受系爭建物，其買賣之債權行為及移轉所有權之物權行為，皆屬通謀虛偽意思表示，其法律行為無效，被上訴人不能取得所有權云云，亦無可採。

六、上訴人是否無占有系爭建物之正當權源？被上訴人得否請求上訴人返還系爭建物？被上訴人有無違反誠實信用原則？㈠按不動產之買受人在取得所有權前，將其占有之不動產出賣於第三人，並移轉其占有，雖不違反買賣契約之內容，次買受人係基於一定之法律關係自買受人取得占有，次買受人之占有為連鎖占有，買受人對於次買受人不得主張無權占有。

惟不動產所有權為物權，而物權為對於物之直接排他支配權，不動產所有人於所有權存在期間，不斷發生所有物之物上請求權，次買受人向買受人買受不動產，屬債之關係，次買受人僅得本於買賣對買受人主張權利，不動產之所有人則不受該買賣關係之拘束，買受人於交付出賣之不動產予次買受人之後，固不得對次買受人主張無權占有，惟不動產之所有人則得本於所有物之物上請求權請求次買受人返還該不動產。

（最高法院98年台上字第2483號判決意旨參照）㈡經查，訴外人林何惠美於68年9月1日向謝秀雄購買含系爭建物在內之十戶房屋及其座落之土地，林何惠美復於68年11月9日將系爭建物出賣給上訴人之夫翁文隆，翁文隆死亡後由上訴人繼承而繼續占有使用系爭建物之事實，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之不動產買賣契約書、土地房屋買賣契約書影本在卷可參（見原法院調字卷第15至18頁、13至14頁），上訴人辯稱其係基於翁文隆與林何惠美間之買賣及繼承翁文隆權利之法律關係占有使用系爭建物等語，應可採信。

㈢次查，林何惠美在取得系爭建物所有權前，將其占有之系爭建物出賣於翁文隆，並移轉其占有，雖不違反林何惠美與謝秀雄所訂買賣契約之內容，翁文隆係基於買賣之法律關係自林何惠美取得占有，翁文隆之占有為連鎖占有，林何惠美對於翁文隆不得主張無權占有。

惟不動產所有權為物權，而物權為對於物之直接排他支配權，不動產所有人於所有權存在期間，不斷發生所有物之物上請求權，翁文隆向林何惠美買受系爭建物，屬債之關係，翁文隆僅得本於買賣對林何惠美主張權利，被上訴人為系爭建物之所有人則不受該買賣關係之拘束，林何惠美於交付出賣之系爭建物予翁文隆之後，固不得對翁文隆主張無權占有，惟被上訴人則得本於所有物之物上請求權請求翁文隆之繼承人即上訴人返還系爭建物。

上訴人辯稱林何惠美向被上訴人之前手謝秀雄購買系爭建物，再賣予其被繼承人翁文隆，並移轉其占有所成立之占有連鎖，對於系爭建物之原所有人謝秀雄及輾轉買賣而取得系爭建物所有權之被上訴人不構成無權占有云云，並無可採。

㈣按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。」

，民法第767條第1項前段定有明文，本件被上訴人為系爭建物之所有權人，上訴人雖係基於其對於訴外人林何惠美之買賣契約關係而占有使用系爭建物，惟其所得占有使用系爭建物之權利並不得對抗對於系爭建物有所有權之被上訴人，已如前述，從而，被上訴人主張依前揭法條規定，請求上訴人應將系爭建物返還被上訴人，即應認為有理由。

㈤末查，上訴人辯稱被上訴人明知其前手謝秀雄基於與林何惠美間之買賣契約對於上訴人占有系爭建物有容忍義務，猶惡意受讓系爭建物，基於誠信原則，仍不得向上訴人主張無權占有云云。

惟在自由經濟市場機制下，當事人倘斟酌情況，權衡損益，為追求其經濟效益或其他正當之目的而締結買賣契約，並據以行使其依法取得之權利，除其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失極大，而違背權利社會化之基本內涵與社會倫理外，尚難遽指其為權利濫用。

而被上訴人之前手謝秀雄於林何惠美付清買賣價金前並不負移轉系爭建物有所有權之義務，已如前述，難認謝秀雄對於上訴人占有系爭建物有容忍義務，是以縱被上訴人於買受系爭建物時明知為上訴人所占有，亦不得謂係惡意受讓系爭建物，則被上訴人為維謢己身建物所有權之完整性而訴請返還系爭建物，尚難認係以損害上訴人為「主要」目的而有誠信原則之權利濫用情事，上訴人此部分抗辯亦無可採。

七、被上訴人得否請求上訴人給付不當得利？㈠按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」

，民法第179條定有明文；

又按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。」

，此有最高法院61年台上字第1695號判例可資參照。

㈡被上訴人主張上訴人無權占有其所有之系爭建物，應返還其可能獲得相當於租金之利益，揆諸前揭判例所示，應屬可採。

又查，被上訴人主張應以每月租金7千元計算上訴人可能獲得相當於租金之利益，固提出附近地區不動產交易實價查詢及附近地區房屋租賃契約書影本為證據（見原審補字卷第38至40頁），惟依被上訴人103年10月28日民事陳報狀所陳報之系爭建物價值為758,895元（見原審103年度重簡字第1301號卷第11、12頁），本院審酌系爭建物雖位於人口稠密地區，然建築物本身業已老舊，認為當以系爭建物前揭房屋現值之年息10 %即每年75,890元（元以下四捨五入，以下同）計算上訴人占有系爭房屋所獲得之利益（前述計算基準不計土地價值在內），則被上訴人請求上訴人返還102年1月1日至其起訴之103年8月27日止之相當於租金之利益為125773元（75,890元＋75,890×7/12＋75,890×27/365＝75,890＋44269＋5614＝125773）。

又房屋稅為建物所有權人應負擔之稅捐，惟系爭建物歷年房屋稅均由上訴人繳納，有上訴人提出之房屋稅繳款書可稽（見本院卷第264至270頁），被上訴人於98年2月11日取得系爭建物所有權後，仍委託謝秀雄向上訴人收取98年至101年之房屋稅共6224元，並提供其高雄崗山仔郵局存簿封面，由上訴人匯入其高雄崗山仔郵局之帳戶，有匯款單及郵局存簿封面影本可稽（見原審卷第20、21頁），足證被上訴人認上訴人於98年至101年間占有系爭建物所可能獲得之利益為房屋稅之稅額，此觀之被上訴人自陳：「委請父親向上訴人索取98年至101年之房屋稅作為上訴人無權占用系爭建物之補貼（相當於不當得利之返還）」等語（見被上訴人104年11月30日言詞辯論意旨狀，本院卷第309頁反面）即明。

而上訴人自98年8月27日至101年12月31日止占有系爭建物所可能獲得相當於房屋稅稅額之利益均已給付被上訴人，則被上訴人再請求給付此期間之不當得利，即屬無據。

被上訴人雖主張謝秀雄請求上訴人給付房屋稅之同時亦請求租金，但上訴人當時稱系爭建物為其所有而拒付租金，故謝秀雄僅收到房屋稅云云，惟為上訴人所否認，再觀之謝秀雄提供其郵局存簿封面請求上訴人匯款時之書面僅記載98年至101年之各年房屋稅稅額及總金額，並無租金項目及金額之記載，且被上訴人於103年7月24日催告上訴人返還系爭建物之存證信函中，亦未提及其曾請求上訴人給付租金未果等事，是被上訴人此部分之主張並無可採。

故被上訴人請求自起訴日起回溯至102年1月1日期間之相當於租金之利益125773元，為有理由，應予准許；

被上訴人超過此數額之請求，為無理由。

八、綜上所述，被上訴人主張依據所有權及不當得利之法律關係，請求上訴人返還系爭建物及給付相當於租金之不當得利125773元暨自起訴狀繕本送達上訴人翌日即103年9月12日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，其逾上開金額之請求為無理由，應予駁回。

原審就被上訴人之請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為附條件之准、免假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示；

至於上開應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告，經核於法並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 王麗莉
法 官 林純如
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
書記官 董曼華