臺灣高等法院民事-TPHV,104,上易,912,20151222,1

臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第912號
上 訴 人 經濟部工業局
法定代理人 吳明機
訴訟代理人 朱正剛律師
被 上訴人 金春福營造有限公司
法定代理人 鄭謝富
訴訟代理人 陽文瑜律師
杜唯碩律師
上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國104年6月17日臺灣桃園地方法院104年度訴字第475號第一審判決提起上訴，本院於104年12月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。

但有下列情形之一者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。

六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款定有明文。

次按「當事人對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，非在第二審程序禁止之列（民事訴訟法第四百四十七條第一項但書第三款規定參照）。

故當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價，此尋繹該條項但書第三款之修正理由自明」（最高法院99年度台再字第60號裁判意旨參照）。

查上訴人於本院審理時提出上證1、2等件(見本院卷第24-25、46-47頁）；

被上訴人於本院提出被上證1、2等件（見本院卷第32-37頁），均已釋明合於上開第3款之規定，均應准其提出。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：被上訴人與伊於民國98年11月23日簽訂「龜山工業區地下污水管線更生汰換工程（案號：9817I002-2）（下稱系爭工程）」契約（下稱系爭契約），約定由被上訴人派員擔任品管人員，施工期間品管人員人數應有一人為專任，施工時應在工地執行職務，惟被上訴人所派之品管人員徐萬斌卻於98年12月7日至99年9月1日另擔任新竹縣政府「竹北市汙水下水道系統第一期實施計畫-水資源回收中心進場聯外道路新建工程（第十四標）」之工地主任，並於98年12月7日至99年6月8日另擔任新竹市政府「客雅溪第六期環境營造工程（第二標）」工地主任。

又依系爭契約之約定，契約施工期間廠商應指派適當之代表人為工地負責人，依營造業法第32條規定執行職務，惟被上訴人派駐之工地管理人員劉慶賢，卻同時另兼職多處不同工地之職務。

被上訴人違反約定，且有違公共工程施工品質管理作業要點（下稱工程管理要點）第4、17條之規定，屬未依債之本旨提出給付，伊得請求違約金。

又系爭工程施工品質管制費，已包含有關品管人員之薪資及行政費用，以98年至100年間營造業每人平均薪資新臺幣（下同）4萬8,395元計算，徐萬斌擔任他處之工地主任，僅提供55日之2分之1專任服務，及共計184日同時兼任其他2處之工地主任，被上訴人應給付之損害賠償額為24萬2,244元。

被上訴人未依約提供專任之品管人員而受領系爭契約編列之品質管制費用，亦受有價差之不當得利。

至劉慶賢部分，伊則得請求被上訴人給付29萬1,362元。

爰依公共工程施工品質管理作業要點、民法第227條第1項、第179條規定，求為命被上訴人給付24萬2,244元，及自103年3月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並給付29萬1,362元，及自103年3月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息之判決。

二、被上訴人則以：系爭契約係工程承攬契約，並非勞務契約。且契約中並未約定其派駐之人員未專任時，上訴人得處以懲罰性違約金。

違反專任之法律效果，應係依系爭契約第11條第5項第5款第6目約定處理。

故就品管人員違反專任約定者，上訴人僅有要求更換品管人員之權利，並無違約金之請求權。

又系爭契約中僅就品質缺失有懲罰性違約金之約定，其餘部分並無相關約定，上訴人主張懲罰性違約金，實無理由，而工程管理要點亦無從作為上訴人本件請求之基礎。

系爭工程經上訴人驗收合格，且保固期已滿，均無瑕疵發生，客觀上並未造成上訴人任何損害，伊自有權受領系爭工程價款，且所受領之給付乃伊完成系爭契約所定承攬給付義務而受領之約定報酬，非屬不當得利。

上訴人主張本件有不完全給付情事，或不當得利云云，均屬無據。

又系爭契約屬於承攬契約，應優先適用民法規定之1年短期時效，縱上訴人依民法第277條第1項主張不完全給付之請求權，亦已罹於時效等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人53萬3,606元，及自103年3月31日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、經查，兩造於98年11月23日簽訂系爭契約，於第11條㈤5.品管人員之設置應符合下列規定：（適用於查核金額以上之採購）：⑴人數應有1人（查核金額以上，未達巨額採購之工程，至少1人）⑷應專任，不得跨越標案，且施工時應在工地執行職務。

本件屬查核金額以上之工程。

而系爭契約約定之工程於98年12月7日開工，99年10月23日竣工，並於99年12月29日驗收完畢，其中驗收意見欄載明「經依約會同驗收承商所送標的物之規格數量及附件符合原合約要求，准予合格驗收」。

被上訴人承攬系爭契約期間，工程管理要點第17點規定：「廠商有施工品質不良、監造不實或其他違反本要點之情事，機關得依契約規定暫時發放估驗款、扣（罰）款或為其他適當之處置，並得依政府採購法第101條至第103條規定處理」。

被上訴人承攬系爭契約期間，工地主任劉慶賢、品管人員徐萬斌亦擔任其他標案之工地主任或品管人員。

上訴人於100年11月9日召開工業區更新與開發計畫履約爭議處理小組100年度第1次協處會議紀錄第二案協處結果認定被上訴人係「人員減少服務且不能補服，係屬勞務違約行為援引設計監造服務契約第4條之勞務扣減與處以百分之20違約金規定」。

上訴人曾於102年12月5日、同年月31日、103年2月19日發函通知被上訴人應扣罰29萬1,362元、24萬2,244元，共53萬3,606元，並聲請支付命令，經被上訴人異議等事實，為兩造不爭執，並有系爭契約、經濟部工業局工程結算驗收證明書及原法院104年5月22日言詞辯論筆錄等件附卷可稽（見臺灣新竹地方法院103年度司促字第6512號卷第5、14-16頁，臺灣新竹地方法院103年度竹簡調字第357號卷《下稱竹簡調字卷》第36-38、39-79頁，原審卷第27頁、第102頁正背面），此部分事實自堪信為真實。

是兩造爭執之重點在於：㈠被上訴人是否違反工地主任及品管人員專任之約定？是否構成不完全給付？㈡被上訴人違反工地主任及品管人員專任之約定而受領之對價，是否構成不當得利？㈢上訴人依不完全給付及不當得利之規定分別向被上訴人請求違反工地主任、品管人員專任約定所受之損害各24萬2,244元、29萬1,362元，有無理由？茲分述如下。

五、按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」，民法第227條定有明文，次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條亦有明文。

又「債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。

若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。

倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責」、「如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」（最高法院17年上字第917號判例、97年度台上字第1000號裁判意旨參照）。

上訴人主張被上訴人違反工地主任及品管人員專任之約定，係違反從給付義務，應屬不完全給付云云；

被上訴人則辯稱上訴人未能舉證證明所受損害，難認屬不完全給付等語。

經查：

（一）兩造於98年11月23日簽訂系爭契約，系爭契約第11條（五）品質管制：…5.品管人員之設置應符合下列規定：（適用於查核金額以上之採購）⑴人數應有1人（查核金額以上，未達巨額採購之工程，至少1人…）⑷應專任，不得跨越標案，且施工時應在工地執行職務」等語（見竹簡調字卷第47頁背面-48頁），依此約定，系爭工程中所設置之品管人員應為專任，不得跨約標案。

被上訴人所設置之品管人員徐萬斌雖於系爭契約承攬期間擔任其他標案之品管人員，固有違上開約定，惟在債之關係中，從給付義務有違反之情形，須致主給付義務已無法依債之本旨履行時，始構成不完全給付，而系爭契約之性質為承攬契約，著重工作物之完成，主給付義務為完成地下汙水管線之汰換工程，至品管人員設置等約定，應屬輔助系爭工程履行之從給付義務，而系爭契約所約定之工程已於99年12月29日驗收完畢，並於驗收意見欄載明「經依約會同驗收承商所送標的物之規格數量及附件符合原合約要求，准予合格驗收」等語，有經濟部工業局工程結算驗收證明書在卷可憑（見原審卷第27頁），堪認系爭工程業已完成，系爭契約之主給付義務已依約履行完畢，且無任何瑕疵，足認被上訴人上開從給付義務之違反，並未導致主給付義務無法依債之本旨履行之情形，上訴人亦未因此而受有任何損害，自不能僅以被上訴人違反品管人員專任之約定，遽認被上訴人構成不完全給付，是上訴人此部分主張為不可採。

（二）有關上訴人主張工地主任劉慶賢於系爭契約承攬期間擔任其他標案之工地主任部分，上訴人雖提出內政部營建署95年10月20日之台內中營字第0000000000號函，以證明工地主任不宜同時兼任2處以上之工地（見原審卷第87頁），，惟此係規定於營造業法第32條，然兩造就工地主任不得兼任一節，並未於系爭契約中有所約定，尚難認有拘束兩造之效力，故上訴人以工地主任劉慶賢違反專任之約定，主張被上訴人有不完全給付之情事而請求損害賠償云云，亦不足採。

六、次按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」，民法第179條定有明文；

「主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。

如受利益人係因其給付而得利時，所謂無法律上之原因，即指其給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明其欠缺給付之目的，始符舉證責任分配之原則」（最高法院99年度台上字第1009號裁判意旨參照）。

上訴人主張被上訴人有違反品管人員專任約定並跨標兼任情事致溢領薪資，構成不當得利云云；

被上訴人則辯稱系爭工程業已完成，違反品管人員專任約定並未使系爭工程產生瑕疵或受有損害，其受領之對價自非不當得利，且上訴人並未舉證證明係爭契約中有特編列專任人員之薪資等語。

經查：

（一）系爭工程業已完成，並已驗收完畢，無任何瑕疵及損害，已如前述，雖被上訴人有違反品管人員專任之約定，然此既未影響系爭工程之履行，亦未造成任何損害與瑕疵，被上訴人因完成系爭工程而取得報酬，自屬合法之對價，非屬無法律上原因而受有利益之情形。

（二）至上訴人主張被上訴人未依約提供專任品管人員之服務工作，不得領取全額之品質管制費用云云，並提出系爭工程之規劃設計監造公司即鉅揚工程顧問股份有限公司（下稱鉅揚公司）於104年9月14日、104年11月2日所提出之(104)鉅工字第2917號、(104)鉅工字第3411號函為據（見本院卷第24-25、46-47頁）。

惟依系爭契約後附之詳細價目表所示，並無於品質管制費用之項目下明列品管人員之薪資費用（見竹簡調字卷第60頁、本院卷第32頁），且依鉅揚公司所提出之函文所示：「工地主任及品管人員薪資編列係於預算書詳細價目…㈡施工品質管制費：依預算編製當時之『公共工程施工品質管理作業要點(96.09.20)』第13點，品管費用編列標準以發包施工費之0.6％-2.0％為原則。

本案屬查核金額以上規模，需1位專任專職品管人員，故預算編列1.5％(840,358元)，以要點規定『品管費用內得包含品管人員及行政管理費用』，本案以品管人員月薪資5萬×行政管理費率2.1×8個月＝84萬元，其中行政管理費率含括法定雇主提撥、文書產出之直接費用及行政事務管理費用及工期展延之薪資風險等」等語，有鉅揚公司104年9月14日(104)鉅工字第2917號函可稽（見本院卷第24-25頁），可知品管費用包含品管人員及行政管理費用，且品管費用係依發包施工費用之0.6％-2％為計算，屬浮動之數值。

且上訴人於原法院自陳：本件施工品質管制費用為66萬6,471元，並未細分品管人員薪資及現場作業費用等行政費用等語（見竹簡調字卷第23頁背面），足認系爭契約並無專列品管人員之薪資。

況上開函文與系爭契約之詳細價目表之數額不符，僅得認此為最初預算書所編列之數額及費率，嗣決標後契約單價多有調整與變動，亦應以最後定案之詳細價目表為準，自不得以最初所編列之預算書之數額作為系爭契約有特別編列品管人員費用之依據。

是上訴人既未能舉證證明系爭契約中有專列品管人員之薪資，自難認被上訴人有不當得利之情形，故上訴人所為上開之主張，委不足取。

七、從而，被上訴人雖違反品管人員應專任之約定，惟系爭工程已如期完成且經驗收合格，上訴人並未因此而受損害，且上訴人既未能舉證證明其有因被上訴人未依債之本旨為不完全給付而受有損害，被上訴人應負損害賠償之情形，亦未能證明被上訴人有因此而溢領品管費用之不當得利之情事，故上訴人主張依不完全給付、不當得利之法律關係，請求被上訴人負損害賠償責任或返還不當得利云云，自屬無據。

另被上訴人辯稱系爭契約之性質為承攬契約，上訴人之請求權已罹於1年之短期時效部分，因上訴人所為之請求均無理由，自無庸審酌時效抗辯部分，併予敘明。

八、綜上所述，上訴人主張依不完全給付、不當得利等法律關係，請求被上訴人分別給付上訴人24萬2,244元、29萬1,362元，及均自103年3月31日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均為無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

九、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。

十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 謝永昌
法 官 丁蓓蓓
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
書記官 陳思云