臺灣高等法院民事-TPHV,104,上更(一),130,20170502,2

臺灣高等法院民事判決 104年度上更㈠字第130號
上 訴 人 頂好大廈管理委員會
法定代理人 潘關隆
上 訴 人 蔡政興
張鳳鳳
共 同
訴訟代理人 余淑杏律師
複 代理人 黃思雅律師
被 上訴人 林長江
訴訟代理人 謝心味律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國103年1月14日臺灣臺北地方法院102年度北訴字第34號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於106年4月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付逾：㈠蔡政興應將本判決附圖A紅色面積2平方公尺部分之地上物及設施全部遷離，並與頂好大廈管理委員會將該部分建物返還予被上訴人，張鳳鳳應將本判決附圖D紅色面積0.97平方公尺部分之地上物及設施全部遷離，並與頂好大廈管理委員會將該部分建物返還予被上訴人。

㈡頂好大廈管理委員會應給付被上訴人新臺幣壹拾貳萬參仟伍佰捌拾玖元，及自民國九十九年六月二十三日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈢蔡政興與頂好大廈管理委員會應自民國九十八年十二月二十六日起，至如本判決附圖A紅色部分建物返還之日止，按月連帶賠償被上訴人新臺幣肆仟元；

張鳳鳳與頂好大廈管理委員會應自民國九十八年十二月二十六日起，至如本判決附圖D紅色部分建物返還之日止，按月連帶賠償被上訴人新臺幣貳仟元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審及發回前第三審（除確定部分外）訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，由蔡政興與頂好大廈管理委員會負擔六分之二，由張鳳鳳與頂好大廈管理委員會負擔六分之一。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：被上訴人為坐落臺北市○○區○○段0○段0000○號即門牌臺北市○○區○○○路0段000○0號建物（下稱系爭大廈）之所有人，詎上訴人頂好大廈管理委員會（下稱頂好管委會）未經上訴人同意，竟將被上訴人所有建物之陽台（如原審卷一第11、12頁之建物謄本及成果圖所示，下稱系爭陽台），出租予上訴人蔡政興（下稱蔡政興）搭設地上物及設施，經營成衣攤；

出租予上訴人張鳳鳳（下稱張鳳鳳）搭設地上物及設施，經營「鮮果小舖」果汁攤，頂好管委會上開行為侵害被上訴人所有權等情，爰依公寓大廈管理條例第4條第1項、民法第767條規定請求排除侵害，並依民法第184條第1項前段侵權行為法律規定及民法第179條不當得利規定選擇合併請求賠償等語。

並聲明：⑴蔡政興應將占用系爭陽台之地上物及設施全部遷離，並與頂好管委會將該部分建物返還予被上訴人，並給付新臺幣（下同）20萬0,952元及自99年6月23日起至清償日止之法定遲延利息，暨自98年12月26日起至返還之日止，按月連帶給付8,000元。

⑵張鳳鳳將占用系爭陽台系爭B部分之地上物及設施全部遷離，並與頂好管委會將該部分建物返還予被上訴人；

並給付被上訴人4萬5,226元及自99年6月23日起至清償日止之法定遲延利息，暨自98年12月26日起至返還之日止，按月連帶給付4,000元。

二、上訴人則以：蔡政興經營之成衣攤及張鳳鳳經營之「鮮果小舖」果汁攤占有之範圍為屬於法定空地，並未占用系爭陽台，被上訴人請求上訴人遷讓返還及相當於租金之不當得利或賠償相當租金之損害，並無理由。

蔡政興、張鳳鳳縱有占用系爭陽台，亦為依租賃關係有權使用，非無法律上原因，且在被上訴人98年12月25日補登系爭陽台之前，蔡政興、張鳳鳳均無從知悉有占用情事，屬於善意占有人，並無不當得利。

縱應計算不當得利，亦應依比例計算租金，而非以攤位全部租金計算等語，資為抗辯。

三、本件原審判決：⑴蔡政興應將系爭陽台如原審判決複丈成果圖編號A部分之地上物及設施全部遷離，並與頂好管委員會將該部分建物返還予林長江。

⑵張鳳鳳應將系爭陽台如原審判決複丈成果圖編號B部分之地上物及設施全部遷離，並與頂好管委會將該部分建物返還予林長江。

⑶蔡政興、頂好管委員會應給付林長江20萬0,952元，及自99年6月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自98年12月26日起至上開建物如複丈成果圖編號A部分返還之日止，按月連帶給付林長江8,000元。

⑷張鳳鳳、頂好管委員會應給付林長江4萬5,226元，及自99年6月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自98年12月26日起至上開建物如複丈成果圖編號B部分返還之日止，按月連帶給付林長江4,000元。

上訴人不服原審判決，上訴聲明為：⑴原判決除確定部分外廢棄。

⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

【被上訴人之請求逾原審判決准許部分，雖曾於本院前審提起附帶上訴，但該附帶上訴已經本院前審駁回，被上訴人未向最高法院提起上訴，已告確定。

】

四、兩造不爭執之事項： 1、系爭大廈為被上訴人所有。

2、被上訴人於98年10月30日檢附系爭大廈66使字第2125號使用執照、64建（大安）（敦南）字第0013號建築執照，申請於該使用執照平面圖說補註「陽台」，經臺北市政府都市發展局（下稱北市都發局）於98年11月12日以北市都建字第09872473500號函，確認該使用執照1樓平面圖影本著色標示斜線範圍為「陽台」。

被上訴人於98年11月16日向臺北市大安地政事務所（下稱大安地政事務所）申請辦理系爭陽台所有權第一次登記，經大安地政事務所依土地登記規則第78條規定辦理建物第一次測量，測得系爭陽台面積為9.88平方公尺，並以98年12月9日北市大地一字第09831775100號進行公告，嗣於98年12月25日在系爭大廈登記謄本內登載「附屬建物用途：陽台面積，9.88平方公尺」等內容。

3、頂好管委會起訴請求被上訴人將系爭大廈關於「附屬建物用途：陽台面積，9.88平方公尺」部分之登記予以塗銷，經原法院99年度訴字第3483號、本院99年度上字第1241號、最高法院102年度台上字第802號判決頂好管委會敗訴確定。

4、頂好管委會起訴請求確認大安地政事務所於98年12月25日就系爭大廈所為補登記陽台之行政處分無效，經高等行政法院99年度訴字第2535號、最高行政法院100年度裁字第2349號裁定移送訴願管轄機關臺北市政府，經訴願決定不受理，頂好管委會復提起行政訴訟，經臺北高等行政法院101年度訴字第1327號、最高行政法院102年度裁字第442號裁定駁回確定。

五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：

(一)頂好管委會得為本件被上訴人請求返還占有系爭陽台及不當得利侵權行為損害賠償之當事人：按公寓大廈管理條例第3條第9款規定，管理委員會係由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」，於完成社團法人登記前，僅屬非法人團體，固無實體法上完全之權利能力。

惟管理委員會倘基於規約約定或區分所有權人會議決議所為職務之執行致他人於損害，而應由區分所有權人負賠償責任時，其本身縱非侵權行為責任之權利義務歸屬主體，亦應認被害人得基於程序選擇權，並依公寓大廈管理條例第38條第1項規定及訴訟擔當法理，選擇非以區分所有權人而以管理委員會為被告起訴請求，俾迅速而簡易確定私權並實現私權，避免當事人勞力、時間、費用及有限司法資源之不必要耗費（最高法院98年台上字第790號判決意旨參照）。

依此被上訴人得以頂好管委會為當事人，請求頂好管委會遷讓占用系爭陽台部分，以及請求返還不當得利、侵權行為損害賠償，上訴人抗辯頂好管委會無當事人適格云云，為無可採。

(二)系爭陽台屬於被上訴人所有，蔡政興成衣攤占有使用如本判決附圖A紅色面積2平方公尺部分，及張鳳鳳果汁攤占有使用如本判決附圖D紅色面積0.97平方公尺部分，均屬於系爭陽台範圍： 1、被上訴人於98年10月30日檢附66使字第2125號使用執照、64建（大安）（敦南）字第0013號建築執照，申請於該使用執照1樓平面圖補註「陽台」，經臺北市政府都市發展局以98年11月12日北市都建字第09872473500號函，確認該使用執照1樓平面圖著色標示斜線範圍為「陽台」。

被上訴人於98年11月26日向大安地政事務所申請辦理系爭陽台所有權第一次登記，經大安地政事務所依土地登記規則第78條規定辦理建物第一次測量，測得系爭陽台面積為9.88平方公尺，並以98年12月9日北市大地一字第00000000000號進行公告，嗣於98年12月25日在系爭大廈登記謄本內登載「附屬建築物用途：陽台面積，9.88平方公尺」等內容，為兩造所不爭，並有頂好管委會與被上訴人間塗銷登記事件原審99年度訴字第3483號、本院99年度上字第1241號判決、最高法院102年度台上字第802號判決、相關函文、平面圖、申請書、測量成果圖、建物登記謄本等在卷可稽（見原審436號卷第43至44頁、第45至69頁、原審卷一第11、12頁），堪認被上訴人主張系爭陽台為其所有等情為真實。

2、本件兩造就頂好管委會出租予蔡政興經營之成衣攤以及出租予張鳳鳳經營「鮮果小舖」果汁攤，是否占用系爭陽台以及占用之面積若干，頗有爭執。

被上訴人就此雖主張：蔡政興、張鳳鳳占用之位置、面積，應如原判決附圖編號A、B所示，毋庸再行測量云云。

惟查：依上訴人所提出之北市都發局100年3月31日函及附圖可知，系爭陽台與臨近道路，中間尚有法定空地存在（該函附圖綠色部分，見本院卷一第62頁），而依系爭陽台及攤位之現場照片所示，系爭攤位占用之位置緊臨道路並無間隙（見原審卷一第14頁、第16至18頁，第290、291頁，原審卷二第87至89頁，本院卷第176頁、第177頁背面），據此可以推知蔡政興、張鳳鳳攤位占用之位置，並非全在系爭陽台上。

又原判決附圖並未標示系爭陽台位置，無法核對系爭陽台實際位置與蔡政興、張鳳鳳攤位占用位置之相對關係。

原判決附圖測繪人員閉蕭維已退休且身體中風行動困難，而無法到庭做證，此有大安地政事務所105年6月8日函在卷為憑（見本院卷一第145頁）。

大安地政事務所人員謝高正則到庭稱：原判決附圖並未標示補登陽台位置，因原法院僅要求顯示（占用）面積，未要求比對，所以原判決附圖無法判讀及分辨攤位及陽台，就位置來看是同一位置，就長寬尺寸也接近一樣，但因伊並非原判決附圖測量人員，所以無法確定等語（見本院卷第105頁背面），是原判決附圖編號A、B即蔡政興、張鳳鳳攤位占用位置，是否全部屬於系爭陽台，即有疑義，而有再為測量之必要。

3、本院囑託並會同臺北市政府地政局土地開發總隊（下稱北市土地開發總隊）測量系爭陽台坐落位置、蔡政興及張鳳鳳所有攤位坐落位置，以及蔡政興及張鳳鳳所有攤位占用系爭陽台面積。

測量結果，蔡政興經營之成衣攤確有占用本判決附圖A紅色面積2平方公尺部分，而張鳳鳳經營「鮮果小舖」果汁攤確有占用本判決附圖D紅色面積0.97平方公尺部分，此有本院105年8月8日勘驗程序筆錄、照片以及北市土地開發總隊函附鑑定書、鑑定圖（即本判決附圖）在卷可按（見本院卷一第169至177頁；

第202至205頁）。

依本判決附圖所示，地政機關登記之系爭陽台，與現場陽台並非相同，是在系爭陽台之外，應有沿系爭陽台在法定空地上增建之陽台，即如本判決附圖B、C斜線部分所示，蔡政興、張鳳鳳攤位占用之位置，並非全部在系爭陽台上，原判決附圖測量時，可能受現場建物影響致有誤認，是本件蔡政興及張鳳鳳攤位占用系爭陽台之位置及面積，應以本判決附圖為準。

4、上訴人雖辯稱：蔡政興、張鳳鳳占用之位置均為法定空地，蔡政興之成衣攤僅占用本判決附圖B部分，而張鳳鳳之果汁攤僅占用本判決附圖C部分，並未占用系爭陽台，且張鳳鳳之果汁攤已於105年7月7日移除云云。

惟查：⑴依本院現場履勘使用情形，頂好大廈在系爭陽台之外，有沿系爭陽台在法定空地上增建陽台，已如上述。

蔡政興販售之衣物網架雖僅掛在本判決附圖B與A之間位置，但成衣攤下之木板則有占用本判決附圖A紅色部分。

另前開網架掛於法定空地上增建陽台，而置於系爭陽台之前，蔡政興在成衣攤營業時，更將衣物掛在網架上圍住系爭陽台，致被上訴人根本無從使用系爭陽台如本判決附圖A紅色部分，此有原審卷附照片及本院現場履勘之照片在卷可憑（見原審卷一第290頁、本院卷一第172至175頁），是蔡政興之成衣攤確有占用本判決附圖A紅色面積2平方公尺部分，上訴人辯稱蔡政興並未占用云云，為無可採。

⑵張鳳鳳之果汁攤，在有營業時，確實占用於如本判決附圖C及D紅色部分，放置冰箱及製作果汁等用具之流理台，並供營業人員在內操作（人員站立之位置即在附圖D紅色部分），未營業時則以木板封閉，如本判決附圖C及D紅色部分，系爭陽台之所有人即被上訴人，根本無從使用系爭陽台如本判決附圖D紅色部分，此有卷附照片可稽（見原審卷一第14頁、第16至18頁，第291頁），是張鳳鳳之果汁攤確有占用本判決附圖D紅色面積0.97平方公尺部分，上訴人辯稱張鳳鳳僅占用如本判決附圖C部分云云，為無可採。

上訴人又辯稱張鳳鳳之果汁攤已於105年7月7日移除，固提出臺北市建築管理工程處預拆通知單為證（見本院卷二第13頁），依該處106年1月13日回函所附之違建查報案件明細表所示，實際自行拆除日期為105年8月4日（見本院卷二第18頁背面）。

但於上開移除日後，依本院105年8月8日現場履勘時之照片，以及被上訴人提供其後之照片，張鳳鳳仍有以木板封閉如本判決附圖C及D紅色部分，該木板後方仍有物品占用之情形（見本院卷一第177頁背面、189、253頁，本院卷二第4至6頁）。

且上訴人亦自承張鳳鳳有以木板封閉上開位置，以及在本件辯論終結前止，仍持續給付租金給頂好管委會等情（見本院卷一第252頁），足見張鳳鳳與頂好管委會之租約尚未終止，張鳳鳳仍以承租人之身分占用本判決附圖C及D紅色部分，上訴人此部分抗辯，為無可採。

(三)蔡政興占用如本判決附圖A紅色面積2平方公尺部分，及張鳳鳳占用如本判決附圖D紅色面積0.97平方公尺部分，並無正當權源，被上訴人得依公寓大廈管理條例第4條第1項、民法第767條之法律規定，請求蔡政興、張鳳鳳將上開占用部分之地上物及設施全部遷離，並與頂好管委會將該部分建物返還被上訴人： 1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

區分所有權人除法律另有限制外，對其專有部分，得自由使用、收益、處分，並排除他人干涉。

民法第767條第1項、公寓大廈管理條例第4條第1項分別定有明文。

又將地上物及設施全部遷離，為事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有遷離之權限。

再者，請求返還占有物之訴，固應以現在占有該物之人為被告，惟所稱占有，不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內。

承租人基於租賃關係對於租賃物為占有，依民法第940條規定，為直接占有人，出租人經由承租人維持其對物之事實上管領之力，依民法第941條規定，為間接占有人，均不失為現在占有人（最高法院90年度台上字第2217號、82年度台上字第1178號民事判決意旨參照）。

2、蔡政興占用本判決附圖A紅色面積2平方公尺部分，及張鳳鳳占用本判決附圖D紅色面積0.97平方公尺部分，屬於被上訴人所有系爭陽台範圍內，業如前述。

蔡政興及張鳳鳳雖與頂好管委會訂有租賃契約，但系爭陽台屬於被上訴人之專有部分，又未經約定為共用，僅被上訴人有使用收益權限。

頂好管委會未經被上訴人之同意，將包含上開部分在內之攤位出租予蔡政興、張鳳鳳，該租賃契約對於被上訴人並無拘束力，蔡政興、張鳳鳳就上開部分即屬無權占有（直接占有），而頂好管委會既為出租人，就上開部分亦屬無權占有（間接占有），依上開法律規定，被上訴人自得請求蔡政興、張鳳鳳及頂好管委會將占用之系爭陽台部分返還。

至於各該攤位之地上物、設施，分別屬於蔡政興、張鳳鳳所有，依前揭說明，被上訴人得請求蔡政興、張鳳鳳分別將各該攤位之地上物及設施遷離，並與頂好管委會將該部分建物返還被上訴人。

(四)被上訴人就上訴人占用本判決附圖A、D紅色部分，依不當得利規定請求頂好管委會給付12萬3,589元，並得依侵權行為規定請求頂好管委會與蔡政興自98年12月26日起至本判決附圖A紅色部分返還之日止，按月連帶賠償被上訴人4,000元，請求頂好管委會與張鳳鳳自98年12月26日起至本判決附圖D紅色部分返還之日止，按月連帶賠償被上訴人2,000元： 1、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；

民法第179條、第184條第1項前段、第185條前段分別定有明文。

依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。

而無權占有他人房屋，可能獲得相當於租金之利益，並導致所有權人受有同額之損害，亦為社會通常之觀念。

又無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。

所謂無法律上原因，在非給付類型之不當得利，應以權益歸屬為標準。

不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，依民法第第182條第2項免負返還或償還價額之責任。

2、上訴人占用如本判決附圖A紅色部分自96年7月起，如本判決附圖D紅色部分自98年2月起，均至98年12月25日（即系爭陽台補登記之日）期間之侵權行為損害賠償或不當得利部分：⑴被上訴人於98年10月30日檢附系爭大廈使用執照及建築執照，申請於該使用執照平面圖說補註「陽台」，經北市都發局於98年11月12日確認該使用執照1樓平面圖影本著色標示斜線範圍為「陽台」，被上訴人於98年11月16日向大安地政事務所申請辦理系爭陽台所有權第一次登記，經大安地政事務所辦理測量後公告，嗣於98年12月25日在系爭大廈登記謄本內登載「附屬建物用途：陽台面積，9.88平方公尺」等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項2），而可以確認。

⑵系爭陽台在外觀上雖位於系爭大廈一樓，但有外牆與一樓隔絕，在98年12月25日補登前，未經登記為任一區分所有權人專有或約定由何人專用，頂好管委會認為屬於大廈外牆面外的共用部分，而將之出租予蔡政興或張鳳鳳使用，以及蔡政興、張鳳鳳向頂好管委會承租使用，尚難認有何故意過失可言，被上訴人就此期間內所受損失，依民法第184條第1項前段侵權行為法律規定請求賠償，自屬無理由。

⑶又在系爭陽台補登前，未經登記為任一區分所有權人專有或約定由何人專用，頂好管委會認為屬於大廈外牆面外的共用部分，而將之出租予蔡政興或張鳳鳳使用，以及蔡政興、張鳳鳳向頂好管委會承租使用本判決附圖A、D紅色部分，當屬不知無法律上原因之善意受領人。

蔡政興、張鳳鳳因承租而占用本判決附圖A、D紅色部分經營成衣攤、果汁攤雖可因此而獲取利潤，但已支付租金作為對價，應認其所受利益已不存在，被上訴人不得請求返還。

而頂好管委會所受之利益，為蔡政興及張鳳鳳繳納之租金，因金錢具有替代性，難認頂好管委會所受利益已不存在，故頂好管委會自應返還其所受之利益。

⑷審酌頂好管委會出租陽台予蔡政興經營成衣攤，所獲取之租金始為每月1,000元、3,000元、3,500元、4,000元不等，而自97年3月起租金則為每月8,000元，有卷附頂好大廈管理費收入明細表可稽（見原審卷一第46頁、第48頁反面、第50頁、第52頁反面、第54頁反面、第56頁、第58頁、第60頁、第63頁、第66頁、第69頁、第72頁、第75頁、第78頁、第82頁、第86頁、第90頁、第94頁、第98頁、第102頁、第105頁、第109頁、第113頁、第117頁、第121頁、第125頁、第129頁、第132頁）。

是自96年7月起至98年11月止，頂好管委會向蔡政興計收取租金19萬4,500元，以前開租金每月8,000元計算，自98年12月1日起至同年月25日止，頂好管委會向蔡政興收取之租金應為6,452元，合計為20萬952元【計算式：1,000元＋3,000元×2＋3,500元＋4,000元×4＋8,000元×21＝194,500元，8,000元÷31×25＝6,452元，194,500＋6,452＝200,952元】。

而依本判決附圖所示，蔡政興經營之成衣攤使用本判決附圖A紅色部分，與另使用本判決附圖B斜線部分（系爭大樓之法定空地）面積約略相當，故認頂好管委會就上開租金僅其中二分之一即10萬476元【計算式：200,952元÷2＝100,476元】無法律上原因為不當得利。

是頂好管委會自96年7月起至98年12月25日止，因無權占有本判決附圖A紅色部分所受相當於租金之利益，以10萬476元計算為適當。

⑸又審酌頂好管委會出租陽台予張鳳鳳經營果汁攤，自98年2月至4月租金為每月5,000元，自98年5月起租金為每月4,000元，則自98年2月起至同年12月25日止，租金4萬6,226元【計算式：5,000元×3＋4,000×7＋4,000÷31×25＝46,226，元以下四捨五入】，有卷附頂好大廈管理費收入明細表可稽（見原審卷一第102頁、第105頁、第109頁、第120頁）。

而依本判決附圖所示，張鳳鳳經營之果汁攤使用本判決附圖D紅色部分，與另使用本判決附圖C斜線部分（系爭大樓之法定空地），面積約略相當，故認頂好管委會就上開租金僅其中二分之一即2萬3,113元【計算式：46,226÷2＝23,113元】無法律上原因為不當得利。

是頂好管委會自98年2月起至98年11月止，因無權占有本判決附圖D紅色部分所受相當於租金之利益，以2萬3,113元計算為適當。

⑹此部分頂好管委會所應返還被上訴人之不當得利，共計12萬3,589元【計算式：100,476元＋23,113元＝123,589元】，蔡政興、張鳳鳳就此部分之不當得利已不存在而無需返還。

⑺末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。

查被上訴人依不當得利規定請求返還，屬給付無確定期限，又係以支付金錢為標的，依前揭法律規定，被上訴人請求頂好管委會給付上開之金額（12萬3,589元）自起訴狀繕本送達翌日即99年6月23日（見原審卷一第161頁）起至清償日止，按法定利率5％計算之遲延利息，於法有據，應予准許。

3、上訴人占用如本判決附圖A、D紅色部分自98年12月起之侵權行為損害賠償或不當得利部分：⑴被上訴人於向大安地政事務所申請辦理系爭陽台所有權第一次登記，經大安地政事務所辦理測量後公告於98年12月25日在系爭大廈登記謄本內登載「附屬建物用途：陽台面積，9.88平方公尺」等情，已如上述。

頂好管委會於此後仍將本判決附圖A、D紅色部分出租，蔡政興、張鳳鳳仍占有經營攤位使用，即屬共同故意之不法侵害被上訴人之所有權，被上訴人就此期間內所受損害，依民法第184條第1項前段、185條共同侵權行為法律規定請求連帶賠償，洵屬有據。

⑵審酌頂好管委會出租陽台予蔡政興經營成衣攤，所收取之租金自97年3月起每月為8,000元，蔡政興經營之成衣攤使用本判決附圖A紅色部分，與另使用本判決附圖B斜線部分（系爭大樓之法定空地），面積約略相當，故認頂好管委會與蔡政興共同侵害被上訴人所有權，致被上訴人所受損害之數額，以上開租金二分之一，即每月4,000元計算為適當。

故認被上訴人得請求頂好管委會與蔡政興，自98年12月26日起至本判決附圖A紅色部分返還之日止，按月連帶賠償被上訴人4,000元。

⑶審酌頂好管委會出租陽台予張鳳鳳經營果汁攤，所收取之租金自98年5月起每月為4,000元，張鳳鳳經營之果汁攤使用本判決附圖D紅色部分，與另使用本判決附圖C斜線部分（系爭大樓之法定空地），面積約略相當，故認頂好管委會與張鳳鳳共同侵害被上訴人所有權，致被上訴人所受損害之數額，以上開租金二分之一，即每月2,000元計算為適當。

故認被上訴人得請求頂好管委會與張鳳鳳，自98年12月26日起至本判決附圖D紅色部分返還之日止，按月連帶賠償被上訴人2,000元。

⑷上訴人雖抗辯：頂好管委會於99年6月至100年1月期間，並未向蔡政興、張鳳鳳收取租金，故被上訴人請求不當得利或損害賠償過高云云。

惟查：頂好管委會既將被上訴人所有之系爭陽台如本判決附圖A、D紅色部分出租興蔡政興、張鳳鳳設置攤位使用，被上訴人即因此受有無法使用系爭陽台上開部分之損害，而得請求上訴人賠償，至於頂好管委會有無收取租金，與被上訴人是否受有上開損害無涉，上訴人前揭抗辯，自無可取。

⑸被上訴人前揭請求既依侵權行為法律規定予以准許，則其依選擇合併為不當得利請求部分（見本院前審卷第175頁背面），即毋庸加以審酌。

六、綜上所述，被上訴人⑴依民法第767條第1項、公寓大廈管理條例第4條第1項規定，請求蔡政興應將本判決附圖A紅色面積2平方公尺部分之地上物及設施全部遷離，並與頂好管委會將該部分建物返還予被上訴人；

張鳳鳳應將本判決附圖D紅色面積0.97平方公尺部分之地上物及設施全部遷離，並與頂好管委會將該部分建物返還予被上訴人，⑵依民法第179條不當得利之法律關係，請求頂好管委會給付12萬3,589元，及自99年6月23日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息，⑶依民法第184條第1項前段、第185條侵權行為法律關係，請求頂好管委會與蔡政興自98年12月26日起至本判決附圖A紅色部分返還之日止，按月連帶賠償被上訴人4,000元，請求頂好管委會與張鳳鳳自98年12月26日起至本判決附圖D紅色部分返還之日止，按月連帶賠償被上訴人2,000元部分，洵屬有據，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 陳章榮
法 官 張松鈞
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
書記官 陳盈璇
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。