設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院民事判決 104年度上更㈠字第65號
上 訴 人 凱信國際行銷有限公司
法定代理人 曾志雄
訴訟代理人 黃榮謨律師
張瓊文律師
馬在勤律師
被上 訴 人 呂寶毅
訴訟代理人 王元勳律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年10月28日臺灣新北地方法院102年度訴字第2011號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（除減縮部分外）廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一（除減縮部分外）、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由甲、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；
但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。
本件被上訴人於原審起訴聲明請求上訴人應與原審共同被告鄭雪鳳（下稱鄭雪鳳）連帶給付被上訴人新臺幣（下同）370萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
嗣上訴後於本院前審即102年度上字第1352號事件審理時，就關於被上訴人起訴請求之本金部分減縮為300萬元（見本院前審卷第204頁），依上開規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人之受僱人鄭雪鳳（嗣已離職）前藉由推銷該公司代理之漆器、景泰藍等藝術品之機會而認識伊，於任職期間之民國（下同）100年4月間對伊表示，可將翡翠等高價值之珠寶委託其交由拍賣公司拍賣，伊乃交付如附表所示約價值300萬元之玉飾珠寶（下稱系爭玉飾珠寶）與鄭雪鳳，委其拍賣或參展。
詎鄭雪鳳竟於101年1月間予以侵占，交其債權人質押典當，伊因而受有喪失系爭玉飾珠寶之損害，自得依侵權行為法律關係請求賠償。
又鄭雪鳳以拍賣或參展為由，於其工作時間至伊任職之政治大學取得伊交付之系爭玉飾珠寶，事後加以侵占。
該委送拍賣為其行銷上訴人代理商品之游說手法；
取得時間及處所，亦與伊前購買上訴人代理商品由鄭雪鳳到校為伊填寫訂購單相同；
且上訴人營業項目本含「首飾及貴金屬」批發零售，故前述侵占行為乃鄭雪鳳利用職務上機會之行為，與其執行職務相牽連。
伊與鄭雪鳳所為任何交易均與上訴人有關，上訴人應就鄭雪鳳業務上之行為負監督之責，竟怠於監督，致伊受有損害，自應與鄭雪鳳連帶就伊所受之損害負賠償責任，爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段規定，請求鄭雪鳳、上訴人連帶給付伊370萬元本息之判決（原審判決被上訴人勝訴，上訴人聲明不服，提起上訴，被上訴人並為訴之減縮，如前述。
至鄭雪鳳部分經原審判決其敗訴後，未上訴已告確定，非本院審理範圍。
）。
並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊與鄭雪鳳間之法律關係為承攬而非僱傭，雙方於99年3月22日簽訂之承攬契約書業已約明，伊非鄭雪鳳之僱用人。
被上訴人將系爭玉飾珠寶交給鄭雪鳳，係委其個人代送拍賣或參展，非委託伊公司，鄭雪鳳之侵占行為係個人犯罪行為，與執行伊公司職務無關。
鄭雪鳳僅承攬推廣銷售文化出版、開運與相關精品系列等商品，未及於其他業務；
代客拍賣或參展非伊營業項目，且被上訴人交付系爭玉飾珠寶之地點及流程，與購買伊公司產品正常流程不符，不具備執行公司職務之外觀。
伊對鄭雪鳳之選任與監督已盡相當注意，縱認仍應就鄭雪鳳前述個人行為負責，被上訴人亦與有過失，且未能證明其實際損害金額等語，資為抗辯。
並上訴聲明：㈠原判決（除確定部分外）命上訴人給付被上訴人300萬元本息廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第18頁反面、第19頁、第66頁反面）：㈠鄭雪鳳前任職於上訴人公司，藉由推銷該公司代理之漆器、景泰藍等藝術品之機會而認識被上訴人。
鄭雪鳳於100年4月間向被上訴人表示，可將翡翠等高價值之珠寶委託其交由拍賣公司拍賣。
㈡被上訴人於100年4月間，將系爭玉飾珠寶交予鄭雪鳳，委託鄭雪鳳將之拍賣或提供作為參展之用。
詎鄭雪鳳收受後，竟基於意圖為自己不法之所有，於101年1月間某日，將系爭玉飾珠寶變易為所有之意思侵占入己，並交予債權人以供質押，嗣由臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以101年度偵字第17022號提起公訴，經原法院刑事庭101年度易字第3978號、本院刑事庭以102年度上易字第1530號判處有期徒刑8月確定。
㈢上開事項，有新北地檢署檢察官101年度偵字第17022號起訴書、原法院101年度易字第3978號、本院102年度上易字第1530號刑事判決可稽（見原審卷第37至38頁、第81至85頁），並經本院調閱前述卷宗，核閱無訛。
四、被上訴人主張上訴人應就其受僱人鄭雪鳳因執行職務不法侵占伊所有系爭玉飾珠寶，致伊所受損害負連帶賠償責任，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
是本件爭點為：㈠上訴人應否就鄭雪鳳之侵占行為負連帶賠償責任？⒈鄭雪鳳是否為上訴人之受僱人？⒉鄭雪鳳之侵占行為是否為執行上訴人公司之職務或為職務上予以機會之行為？⒊上訴人對於鄭雪鳳之選任與監督是否已盡相當之注意？㈡被上訴人對於損害之發生是否與有過失？㈢被上訴人所受損害之金額為若干？爰析述如下：
五、有關鄭雪鳳是否為上訴人之受僱人部分：㈠按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。
民法第188條第1項前段定有明文。
次按，承攬與僱傭同屬於供給勞務之契約，惟前者仍以發生結果（工作之完成）為目的之契約，供給勞務不過為其手段而已；
後者則以供給勞務本身為目的之契約，亦即除供給勞務外，並無其他目的。
此為二者區別之所在。
民法第188條僱用人責任之規定，係為保護被害人而設。
故所稱之受僱人，應從寬解釋，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人為限，不以事實上有僱傭契約者為限。
凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人。
亦即依一般社會觀念，認其人係被他人使用為之服務而受其監督之客觀事實存在，即應認其人為該他人之受僱人。
至於該他人之主觀認識如何，要非所問。
又此所謂監督，係指對勞務之實施方式、時間及地點加以指示或安排之一般的監督而言（最高法院57年臺上字第1663號民事判例、78年度臺上字第207號、81年度臺上字第2686號民事裁判參照）。
㈡查上訴人抗辯鄭雪鳳非其受僱人，雙方前於99年3月2日簽訂承攬契約書，已約明鄭雪鳳係承攬該公司文化出版、開運與相關精品系列商品之推廣銷售，應適用民法承攬契約關係等語，固據其提出承攬契約書、承攬業務申請書為佐（見原審卷第55頁、本院前審卷第25頁）。
惟鄭雪鳳應如何實施前述文化出版、開運與相關精品系列商品之推廣、銷售，業據證人郭秀玉即上訴人公司業務主管證稱：鄭雪鳳係由伊面試，是上訴人之電話行銷專員，負責推廣公司產品，主要是藝術品、景泰藍、德化白瓷、紫砂及一些出版品。
進來時有安排訓練，介紹公司產品讓他們去行銷，前述承攬契約書為定型化契約，所有進來的專員都是簽訂該契約內容，其內訂有相關電話行銷專員之規範準則，每天有早會、午會，會做相關規範宣導，公司內部亦會通告專員應遵守事項等語（見本院前審卷第153頁反面至第155頁）；
證人鄭雪鳳證稱：伊自99年至101年間擔任上訴人公司電話行銷專員，進入公司接受職前訓練後都要簽署前述承攬契約書，任職時約定伊係領佣金，即有販售商品才有佣金，沒有固定薪水，完全視銷售狀況而定，伊工作內容是以電話開發客戶，推銷上訴人公司產品，主要係藝術品及一些書籍，上訴人有發客戶名單給伊，伊每日上班需打卡簽到退，未曾向被上訴人告知伊與上訴人為承攬關係等語（見本院前審卷第179至182頁）。
又依前揭承攬契約書參特別約定第3、4點（見原審卷第55頁反面）之約定，鄭雪鳳如有違反該點規範將遭上訴人予以「解雇」；
另上訴人自陳鄭雪鳳在職期間所領報酬應依簽訂之「經銷商管理辦法」計算獎金（見本院前審卷第16頁），該辦法第5、6條亦明定如其無故連續3天或當月累計7天（含）以上未出席，上訴人得逕自終止承攬關係；
且公出時均應依該公司程序填寫公出單（1個月僅限2次），如不假外出，一經發現將予記點（見本院前審卷第26至28頁）。
足見鄭雪鳳係經應徵口試始進入上訴人公司，經上訴人職前訓練後，配發客戶名單、指示工作應遵守事項等，上班地點亦於上訴人公司，每日需打卡簽到退、外出需填寫公出單，並有早、午會宣導行為規範等，足認上訴人就鄭雪鳳推廣銷售該公司產品之實施方式、時間及地點，已為一定指示及安排，客觀上鄭雪鳳確有為上訴人提供勞務，並應受其監督之事實。
是以鄭雪鳳前述侵占行為事發後，上訴人寄予被上訴人之通知函亦表明因鄭雪鳳個人行為不當，已於101年2月份由該公司予以「免職」之內容（見原審卷第80頁）。
㈢則依前開說明，雖上訴人與鄭雪鳳間所訂契約名為「承攬」，報酬全依銷售情形計算，並須自行加入勞、健保，然客觀上鄭雪鳳為上訴人提供勞務，上訴人就其勞務之實施方式、時間及地點已加以指示或安排，其應受上訴人之一般監督，故被上訴人主張依民法第188條規定，鄭雪鳳應為上訴人之受僱人，即屬可採。
六、有關鄭雪鳳之侵占行為是否為執行上訴人公司之職務或為職務上予以機會之行為部分：㈠按民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，所稱之執行職務，除執行所受命令或受委託之職務本身外，受僱人如濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為，亦應包括在內。
然若於客觀上並不具備受僱人執行職務之外觀，或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關者，即無本條之適用（最高法院100年度臺上字第609號民事裁判參照）。
㈡被上訴人主張鄭雪鳳以拍賣或參展為由，取得伊交付之系爭玉飾珠寶，事後加以侵占，乃屬利用職務上機會之行為，與其執行職務相牽連等語，固據提出上訴人之購買致謝函、免職通知函、藝品文宣、訂購單、交易明細，及香港春季藝術珍品拍賣會拍賣資訊、產品簡介、收藏證書、中信國際委託拍賣契約書（見原審卷第78至80頁、本院前審卷第61至80、132至136、138至140頁），並引鄭雪鳳於前述刑案偵查中之自述文件（見新北地檢署101年度偵字第17022號偵查卷第41至45頁）為佐。
惟查： 1、依上訴人之公司變更登記表及公司基本資料查詢（見原審卷第25至26頁、本院前審卷第29頁），其營業項目固登記包含陶瓷玻璃器皿、首飾及貴金屬、礦石批發及零售、醫療器材批發及零售、圖書、雜誌及有聲出版，然並無「代客送拍賣或參展首飾」之事業項目。
又鄭雪鳳擔任上訴人之電話行銷專員，以電話開發客戶，僅負責推廣銷售上訴人之文化出版、開運與相關精品系列等商品，如前述，其推廣販售之商品並無玉飾珠寶，被上訴人因其推廣游說而向上訴人購買之孔雀壺、景泰藍羊角杯等16件商品，亦均屬工藝品，並無購買玉飾珠寶之情事，乃據兩造分別陳明（見本院卷第94頁），並有被上訴人之交易明細可稽（見本院前審卷第140頁）；
被上訴人前於前述刑案偵查中亦自陳據伊所知上訴人公司係「專門在做出版社及賣大陸的工藝品」等語明確（見前述偵查卷第29頁），亦無提及其認上訴人有販售首飾及貴金屬之批發零售或代客拍賣事宜。
故本件被上訴人委交鄭雪鳳送請拍賣或參展之系爭玉飾珠寶非購自上訴人，並核與該公司透過電話行銷之出版品或工藝品，性質有異，合先敘明。
2、被上訴人因鄭雪鳳之推廣游說而向上訴人購買之孔雀壺、景泰藍羊角杯等16件商品，其銷售流程係由鄭雪鳳為其填寫客戶專屬訂購單（含品項、金額），該訂購單後段之持卡人填寫欄有關信用卡相關資料及持卡人簽名均係被上訴人所填寫，待訂購單交回上訴人公司後，上訴人公司服務人員會另以電話照會被上訴人，確認訂購單所載內容是否正確、屬實，始會辦理信用卡扣款及寄發統一發票、致謝函予被上訴人；
到貨時，會再通知被上訴人至上訴人公司驗貨，確認後另送至被上訴人指定地址，亦據兩造陳明在卷（見本院卷第59、82、94頁反面），並有該訂購單、統一發票及致謝函等在卷可佐（見本院卷第28至33頁）。
是兩造關於被上訴人填寫前述訂購單之地點係由被上訴人前往上訴人處辦理，或由鄭雪鳳將訂購單送往被上訴人任職之政治大學填寫，雖猶有爭執（見本院卷第94頁反面），然被上訴人於100年4月間將系爭玉飾珠寶委交鄭雪鳳委送拍賣或參展時，其委交前並未先與上訴人簽署任何正式文件；
委交時亦未如前述在上訴人公司辦理驗貨（依理上訴人受託代客拍賣亦須檢驗受託貨品狀況，以免日後發生爭議），而係由鄭雪鳳逕前往被上訴人任職之政治大學收受交付；
委交後，亦無上訴人公司服務人員另行照會，或寄發受託證明、送交拍賣等證明文件。
以上種種，均核與其和上訴人前進行交易需先填寫制式之訂購單，訂購後上訴人會再次照會，交貨前並先寄發統一發票及致謝函等證明文件之標準作業流程，迥然有別。
前述差異應為被上訴人所得輕易察知，縱其一時不察，衡情在交付後之不久應即會察知，並向上訴人反應、索求正式證明文件為是。
3、然實則不然，被上訴人迄101年3月間察知鄭雪鳳可能未將系爭玉飾珠寶送交拍賣或參展前，均無前述舉止（見原審卷第34至35頁）。
事發後，仍同意收受鄭雪鳳自行書寫之個人收受證明及本票（見原審卷第30至31頁），且事發前之100年7月14日為支付系爭玉飾珠寶送交拍賣之運費，還曾依鄭雪鳳之通知，另匯款1萬2,500元至鄭雪鳳於郵局之個人帳戶（見原審卷第34頁反面、前述偵查卷第4頁），而非匯至上訴人之公司帳戶。
甚者，被上訴人於前述刑案偵查時自陳伊之前將珠寶交給鄭雪鳳，委託她代為銷售時，沒有簽立任何文件，她說拍賣會再給伊，所以才沒有簽立文件；
鄭雪鳳說會由拍賣公司與伊簽約，她承諾就系爭玉飾珠寶如果幫忙銷售成功，沒有收任何佣金，只要成交價給拍賣公司抽一成就好。
並於檢察官詢問其委託銷售系爭玉飾珠寶之對象究為上訴人或鄭雪鳳時，明白表示伊係委託鄭雪鳳等語明確（見前述偵查卷第29、30頁）。
此亦與鄭雪鳳於前述偵查及原審分別陳稱：伊從100年4月中旬開始收受被上訴人委託銷售系爭玉飾珠寶，被上訴人共分3次在政治大學辦公室樓下給伊，被上訴人是委託伊個人來協助她銷售這些玉飾，與上訴人公司無關（見前述偵查卷第35頁）、是伊私下與被上訴人接觸（見原審卷第69頁反面）；
以及本院前審證稱：伊是以個人名義收受被上訴人系爭玉飾珠寶，上訴人公司的販售方式是藉由信用卡或現金轉匯的方式，伊私下向被上訴人拿的，沒有約在上訴人公司收受這些珠寶，上訴人沒有在做拍賣事宜，如果有的話，珠寶就應該拿到公司，而不是交給伊個人等語（見本院前審卷180頁），核屬相符。
況被上訴人於鄭雪鳳前述偵查中陳稱「被上訴人係委託伊個人協助銷售，與上訴人公司無關」等語時亦在場聽聞，並未為任何反對陳述，更附和接續陳稱：是鄭雪鳳主動跟伊拿的，但她拿了之後，伊就有委託她銷售（見前述偵查卷第36、37頁）。
此外，另觀之被上訴人自陳101年3月間察知鄭雪鳳可能未將系爭玉飾珠寶送交拍賣或參展之前，即曾收受鄭雪鳳交付之多張支票（見原審卷40頁），然依其提出之支票顯示，該等支票均為訴外人所簽發之公司支票，最早屆票載發票日之面額45萬元支票，於100年11月5日屆至當月即經被上訴人提示，並因列為拒絕往來戶而遭退票，其後票載發票日101年1月15日（面額30萬元）、101年2月15日（面額200萬元）之2紙支票，亦同此情形。
是前揭支票均非上訴人所開立之公司票，鄭雪鳳因故持交被上訴人，其仍願予收受，且從100年12月起到101年2月間陸續遭退票，金額高達200多萬元，然被上訴人本件101年3月事發前，並均未就此向上訴人提出任何反應，顯見其與鄭雪鳳間應尚有其他資金往來或一定之合作關係，始會有前述票據收受之情形為是。
4、從而，被上訴人雖因鄭雪鳳推銷上訴人代理之漆器、景泰藍等藝術品之機會而與之相識，然依上各情，足認被上訴人應明知上訴人並無經營「代客送拍賣或參展首飾」之事業項目，其將系爭玉飾珠寶交給鄭雪鳳，乃係委託鄭雪鳳個人代送拍賣或參展，而非委託上訴人為之。
鄭雪鳳就此受託行為，客觀上並不具備為上訴人執行職務之外觀，被上訴人亦無因正當信賴此係鄭雪鳳為上訴人執行職務範圍內之行為，而與之為交易之情事，故鄭雪鳳之侵占行為，實屬個人犯罪行為，與執行上訴人之公司職務無關，亦難認屬職務上予以機會之行為，則上訴人辯稱其無庸就此對被上訴人所受損害，負僱用人之連帶賠償責任，應可憑採。
5、被上訴人雖以鄭雪鳳於前述刑案偵查中之自述文件及其提供予被上訴人之拍賣資料，可認鄭雪鳳確以委送拍賣為其行銷上訴人代理商品之游說手法，並曾表示上訴人與該拍賣公司有合作關係云云。
然觀之前述自述文件之內容（見偵查卷第41頁），至多僅能認鄭雪鳳不否認其因其他業務接觸而認識收藏家，瞭解到關於拍賣相關知識，並以之為話術引言，引見拍賣資訊，並從拍賣資訊做起，表示東西放的越久，藏家利潤越高等語，亦即其游說客戶購買上訴人代理之商品，或有提供拍賣資訊使客戶認得收藏增值之行為，然其並無法對客戶表示任職之上訴人公司除販售該商品外，亦有從事「代客送拍賣或參展首飾」之事業項目，甚至該公司願意為客戶自其他管道購入之首飾珠寶或藏品，亦願無償提供代送拍賣或參展之服務。
又其稱鄭雪鳳表示送交拍賣之香港中信國際拍賣有限公司與上訴人有合作關係，然此已為上訴人所否認，被上訴人並未再舉證以實其說，且鄭雪鳳於前述本院刑案審理時，亦明白否認曾表示該拍賣公司和上訴人有合作等語在卷（見本院102年度上易字第1530號刑事卷宗第34頁）。
故被上訴人前述主張，實無足採為其有利之認定。
七、綜上所述，上訴人抗辯被上訴人將系爭玉飾珠寶交給鄭雪鳳，委託鄭雪鳳個人代送拍賣或參展，係其與鄭雪鳳間之私人委託，鄭雪鳳事後加以侵占乃其個人犯罪行為，與執行上訴人之職務無關，亦非職務上予以機會之行為，上訴人無庸就此對被上訴人所受損害，負僱用人之連帶賠償責任，應屬可信，被上訴人主張為不足採。
本件另關於上訴人對於鄭雪鳳之選任與監督是否已盡相當之注意、被上訴人對於損害之發生是否與有過失，及損害金額若干等爭執事項，亦無再行審認之必要。
從而，被上訴人本於民法第184條第1項前段、第188條第1項前段規定，請求上訴人給付其300萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。
原審（除減縮部分外）判命上訴人給付300萬元本息，自有未洽。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳婷玉
法 官 林翠華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
書記官 李佳樺
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬─────────┬──┐
│編號│品名 │數量│
├──┼─────────┼──┤
│ 1 │冰翡翠手鐲 │1 只│
├──┼─────────┼──┤
│ 2 │芙蓉種三彩手鐲 │1 只│
├──┼─────────┼──┤
│ 3 │翡翠紅寶葫蘆墜 │1 只│
├──┼─────────┼──┤
│ 4 │日冰三彩方墜 │1 只│
├──┼─────────┼──┤
│ 5 │冰翡翠蝴蝶三彩別針│1 只│
├──┼─────────┼──┤
│ 6 │貓戒翡翠 │1 只│
├──┼─────────┼──┤
│ 7 │多寶石（火蛋白）戒│1 只│
├──┼─────────┼──┤
│ 8 │翡翠圓墜 │1 只│
├──┼─────────┼──┤
│ 9 │翡翠圓戒 │1 只│
├──┼─────────┼──┤
│ 10 │臺灣藍寶戒 │1 只│
├──┼─────────┼──┤
│ 11 │臺灣藍寶墜 │1 只│
├──┼─────────┼──┤
│ 12 │白翡圓墜 │1 只│
├──┼─────────┼──┤
│ 13 │翡翠扇形墜 │1 只│
└──┴─────────┴──┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者