臺灣高等法院民事-TPHV,104,再易,95,20151222,1

臺灣高等法院民事判決 104年度再易字第95號
再審 原告 陳讚生
訴訟代理人 張世興律師
複 代理人 張宇馨律師
再審 被告 黃萬生
許高金蓮
許茂林
許茂松
許秋子
共 同
訴訟代理人 馬在勤律師
複 代理人 陳佳雯律師
上列當事人間拆屋還地等再審之訴事件，再審原告對於中華民國104年6月30日本院103年度上字第1029號確定判決提起再審之訴，本院於104年12月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由

一、按提起民事再審之訴，應於30日之不變期間內為之，又該期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，為民事訴訟法第500條第1項、第2項所明定。

查本院103年度上字第1029號確定判決（下稱原確定判決），就再審原告敗訴部分，係不得上訴第三審之事件，再審原告於民國104年7月7日收受判決正本，有送達證書可稽（見原確定判決卷第199頁），同年8月6日提起再審之訴，核無不合。

二、再審原告主張：

（一）原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由： 1、再審被告共有坐落臺北市○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地），係伊介紹再審被告黃萬生及許高金蓮等之被繼承人許賜性購買，伊興建門牌號碼台北市○○路00巷0號（下稱系爭6號房屋）、8號（下稱系爭8號房屋）時，黃萬生、許賜性均曾至現場查看，縱有越界建築，黃萬生及許賜性均未異議，甚至同意伊使用，此事實業經黃萬生於前訴訟程序自認，故伊就有權使用系爭土地之事實，不負舉證責任。

乃原確定判決就此重要攻擊防禦方法恝置不論，且未於判決理由項下記載其意見，違反民事訴訟法第279條、第226條第3項規定，及最高法院19年度上字第2694號、18年上字第2512號、29年度上字第842號判例。

2、系爭8號房屋與系爭6號房屋係同時興建，均係以鋼鐵材質建造，長期以來供再審原告居住使用，並非營業用房屋，再審原告於98年6月1日出租予王天興，亦係以住宅出租，並非攤位，而普通房屋與攤位之性質不同。

原確定判決僅因王天興承租系爭 8號房屋，經營弘煜企業社，從事汽車美容、維修業務，即逕認等同攤位，排除土地法第105條、第97條第1項規定之適用，錯誤適用最高法院 54年台上字第1528號判例，判決違反經驗法則及論理法則。

3、原確定判決認定再審原告自98年6月1日起至103年11月5日期間將系爭8號第1層全部及2層部分出租王天興，再審被告依民法第179條前段，得請求再審原告返還起訴狀繕本送達即102年6月21日前5年內之不當得利。

惟自102年6月21日回溯5年為97年6月22日，則在97年6月22日至98年5月31日間，系爭8號房屋係由再審原告自住使用，原確定判決仍以攤位計算該期間相當於租金之不當得利，錯誤適用最高法院54年台上字第1528號判例，違法不適用土地法第105條、97條第1項規定及民事訴訟法第222條第3項規定之論理法則及經驗法則。

4、系爭土地位於萬芳路高架橋旁之巷道內，四周多樹木，少人聚居，並非坐落繁榮市區或捷運社區內，亦未位於萬芳國小、萬芳高中、木柵高工、警察專科學校、萬芳醫院等公共設施旁，原確定判決以土地申報總價年息10%計算不當得利，違反土地法第105條、第97條第1項之立法意旨及憲法第7條、第23條之平等原則及比例原則。

（二）原確定判決有民事訴訟法第497條就足以影響於判決之重要證物，漏未斟酌之再審事由：依再證5原確定判決103年12月11日準備程序筆錄所示，黃萬生於該日準備程序自認購買系爭土地後因有人在旁邊蓋屋，與許賜性常至現場看房子有無占用到土地，看是沒有占用到土地；

早期沒有占用到土地，最近女婿跟他講後，才知道有人占用等語；

另依再證8至11所示之台北市稅捐稽徵處文山分處函及稅籍資料、現場履勘測量拍攝之照片，可知系爭6、8號房屋係鋼鐵材質建造，為供人使用居住之房屋，原確定判決就前揭足以影響判決之重要證物漏未斟酌，該證據如經斟酌，再審原告應可受較有利之判決。

（三）綜上，原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款及同法第497條之再審事由，爰提起再審之訴，並聲明：原確定判決不利於再審原告部分廢棄；

再審被告第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、再審被告則以：再審被告黃萬生於前訴訟程序陳稱至系爭土地現場查看，並未發覺系爭房屋占用系爭土地等語，非自認知悉且同意再審原告使用系爭土地：又土地法第97條第1項限制房屋租金之規定，僅限於城市地方供住宅用之房屋，至於非供居住用之營業房屋則無適用，而房屋之建材為何、是否為攤位之形式，則非所問；

系爭 8號房屋早在96年間即已出租供人營業使用，故原確定判決依土地申報地價年息10%回溯5年，計算相當於租金之不當得利，並無違誤，縱97年6月22日至98年5月31日非王天興承租，亦係認定事實有無錯誤之問題，非適用法規顯有錯誤之再審事由；

另再審原告以系爭房屋坐落地點及周圍環境，指摘原確定判決就租金之認定適用法規顯有錯誤云云，均屬事實認定之問題，非得再審之事由等語置辯。

並聲明：再審之訴駁回。

四、經查：

（一）關於民事訴訟法第496條第1項第1款再審事由部分： 1、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院有效之判例顯然違反者而言，含消極之不適用法規，顯然影響裁判者，但不包含漏未斟酌證據、判決理由不備、判決理由矛盾、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院釋字第177號解釋、最高法院60年台再字第170號、63年台上字第880號判例、92年度台上字第320號判決意旨參照）。

又所謂自認係指當事人對於他造主張不利於己之事實，於訴訟上承認其為真實而言。

2、再審原告主張黃萬生於前訴訟程序自認再審原告主張黃萬生、許賜性在其興建系爭房屋時至現場查看，均未異議，縱有越界，亦同意占有使用云云。

惟查，黃萬生於原確定判決103年12月11日準備程序中陳稱，不認識再審原告，購買系爭土地後，與許賜性查看房屋有無占用土地，伊看是沒有占到土地，早期沒有，最近女婿跟伊講，伊才知道有人占用等語（見原確定判決卷第101至102頁），業據本院依職權調取原確定判決卷閱明無誤，並未自認再審原告主張之前開事實，再審原告主張原確定判決違反民事訴訟法第279條規定，最高法院19年度上字第2694號、18年上字第2512號判例云云，洵無可取。

3、次按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額。

市場攤位之承租人，不僅在其承租之攤位得以營商，並得享受整個市場之特殊利益，其應付租金不僅為使用攤位之對價，且包括此項特殊利益之對價在內，自非普通之房屋兼土地之承租可比，故不受土地法第97條所定，房租及地租最高限制之拘束（最高法院68年台上字第3071號、54年台上字第1528號判例意旨參照）。

再審原告所有系爭8號房屋自98年6月1日起至103年11月5日間出租予王天興經營弘煜企業社，從事汽車美容、維修等業務，係原確定判決認定之事實，故原確定判決根據租賃契約書、綜合所得稅各類綜合所得資料、參照當地一般租金調整計算租賃所得等，比照市場攤位承租人，依土地申報地價年息10%計算相當於租金之不當得利，係事實審法院取捨證據，認定事實之職權行使，與民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，容屬有間，再審原告據此主張原確定判決有不適用土地法第105條、第97條第1項規定，錯誤適用最高法院54年台上字第1528號判例、違反論理及經驗法則云云，洵屬無稽。

4、再審原告另以系爭8號房屋在97年6月22日至98年5月31日間係再審原告自住，並未出租；

及系爭土地坐落地點及周遭環境等，指摘原確定判決以市場攤位及土地申報地價年息10%計算相當於租金之不當得利，不適用土地法第105條、第97條第1項規定及民事訴訟法第222條第3項規定之論理法則及經驗法則云云。

惟此屬事實審法院取捨證據範疇，依上開說明，非民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。

5、至再審原告以原確定判決未論及再審原告就黃萬生之陳述所為之攻防方法，亦未於理由項下記載其意見，違反民事訴訟法第226條第3項、最高法院29年上字第842號判例，核係指摘原確定判決不備理由；

其復主張原確定判決有理由矛盾情形，依前開說明，均非判決不適用法規之再審事由，再審原告此部分主張，委不足取。

（二）關於民事訴訟法第497條再審事由部分： 1、按依民事訴訟法第466條不得上訴於第三審法院之事件，除同法第496條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，同法第497條定有明文。

所謂「就足影響於判決之重要證物漏未斟酌」，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌者而言，或則忽視當事人聲明之證據而不予調查，或則就依聲請或依職權調查之證據未為判斷，均不失為漏未斟酌，且以該證物足以動搖原確定判決基礎者為限。

2、再審原告主張再證5、再證8至11即黃萬生於準備程序之陳述、台北市文山稽徵處文山分處函及系爭6、8號房屋之稅籍資料、系爭房屋現況照片（見原確定判決卷第101至102頁、原確定判決一審卷即臺灣臺北地方法院102年度訴字第2307號卷第65至66、135至136、181至182頁、本院卷第25至26、35至42頁），均係足以影響於判決之重要證物，原確定判決漏未斟酌云云。

惟原確定判決於理由五兩造不爭執事項第（二）段即記載：陳讚生於86年7月間興建系爭6號房屋……，又興建系爭8號房屋……「見臺北市稅捐稽徵處文山分處102年8月20日北市稽文山乙字第00000000000號函及102年11月25日北市稽文山乙字第00000000000號函所附房屋稅籍證明書，原審卷第65至68、135至136頁」（見本院卷第15頁反面、16頁）；

另理由七（四）亦載明有「王天興提出之照片（見原審卷第181、182頁）」可稽（見本院卷第18頁反面），顯見均予斟酌；

且依原確定判決理由十一記載，本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列等語（見本院卷第20頁），可見原確定判決已斟酌前開再證5、再證8、9、11之證物，並認均不足以影響判決之結果，再審原告上開主張，洵無可取。

況黃萬生前開陳述，並非自認再審原告主張之事實，而系爭房屋之稅籍資料，房屋現況照片，均僅能證明系爭6號、8號房屋使用相同建材，並不能證明房屋供再審原告居住使用，而非用於營業，該等證物均亦不足以動搖原確定判決，自不得執為上開再審事由。

3、至於再證10之照片二張，經核並未見兩造曾於前訴訟程序中提出，即並非原確定判決已提出而漏未斟酌之證物，再審原告主張原確定判決漏未斟酌云云，容有誤會。

五、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條規定提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
民事第三庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 陳容正
法 官 吳素勤
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
書記官 魏汝萍