臺灣高等法院民事-TPHV,104,勞上,2,20150825,1

臺灣高等法院民事判決 104年度勞上字第2號
上 訴 人 高麗娟
訴訟代理人 薛煒育律師
被 上 訴人 國立臺北護理健康大學

法定代理人 謝楠楨
訴訟代理人 黃英哲律師
複 代 理人 許樹欣律師
訴訟代理人 簡凱倫律師
李嬡婷律師

上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國103年11月10日臺灣臺北地方法院102年度勞訴字第245號第一審判決提起上訴，本院於民國104年8月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣貳仟玖佰捌拾陸元，及自民國一百零四年四月二十五日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按民事訴訟法採處分權主義，原告於起訴時，依民事訴訟法第244條第1項第2款、第3款規定，表明及特定其作為訴訟上請求之訴訟標的及其原因事實、應受判決事項之聲明，以利進行本案審理時，能明確法院之審理與判決對象及當事人之攻擊與防禦目標；

並於訴訟進行中，依同法第255條規定處理原告「將原訴變更或追加他訴」及依同法第259條規定處理被告「提起反訴」；

再於判決確定後，依同法第400條規定判斷既判力之客觀範圍。

又請求金額之流用，於同一訴訟下之不同請求項目間，並無不可，且無將原訴變更或追加。

本件上訴人於原審主張依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款終止兩造勞動契約，請求被上訴人給付資遣費新臺幣（下同）10萬5,348元、工資3,220元、年終獎金2萬4,155元、失業補助金差額6萬3,420、短付加班費71萬1,219元，共計90萬7,362元，提撥勞工退休金差額7萬1,244元至上訴人之勞工退休準備金專戶及發給非自願離職證明書；

嗣於本院則主張仍依勞基法前開規定終止兩造勞動契約，請求被上訴人給付資遣費10萬5,348元、失業給付短少之損失6萬3,420元、應休未休之特別休假工資2,986元、短付加班費71萬2,599元及年終獎金2萬4,155元（以上合計90萬8,508元，上訴人僅請求90萬7,362元）；

提撥勞工退休金差額7萬1,244元至上訴人勞工退休準備金專戶及發給非自願離職證明書。

上訴人於本院增加請求特別休假未休工資，並將原審請求102年7月12日工資1,380元移列短付加班費項下，核係於同一訴訟標的法律關係下之不同請求項目間，請求金額之流用，非屬訴之追加，合先敘明。

二、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款定有明文。

查上訴人於原審原主張被上訴人有「職務輪調命令不合法」、「高薪低報為上訴人投保勞保及提撥勞工退休金」、「使上訴人超時工作」及「未依法給付加班費」等違反勞動契約或勞工法令事由，依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約，嗣減縮僅主張「職務輪調命令不合法」為終止事由（見原審卷㈡第13頁背面）；

於本院上訴理由則又主張被上訴人有「職務輪調命令不合法」、「高薪低報為上訴人投保勞保及提撥勞工退休金」、「使上訴人超時工作」及「未依法給付加班費」等違反勞動契約或勞工法令具體事由，依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造勞動契約（見本院卷第36頁反面、第37頁），核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，且若不許其提出顯失公平，揆諸前揭說明，應予准許。

至原審乃依上訴人減縮後之主張「職務輪調命令不合法」為協議，其餘「高薪低報為上訴人投保勞保及提撥勞工退休金」、「使上訴人超時工作」及「未依法給付加班費」非上訴人於原審之主張，自不在協議範圍內，被上訴人以兩造於原審就終止事由已為協議而不得再行主張原審所達成協議「職務輪調命令不合法」以外之終止契約事由云云，自不足取。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：伊自民國（下同）97年11月17日起以一年一聘之方式，受僱於被上訴人擔任宿舍輔導員一職，又雙方自始合意伊之工作地點在臺北市萬華區○○街之城區部。

詎料被上訴人未經伊之同意，於102年6月19日召開101學年度第二學期生輔組期末組務會議，片面、單方決定自102年8月1日起，將伊調至臺北市○○區○○路365號之校本部工作。

惟校本部已有固定二名與伊工作性質相同之約僱人員，該調動並無必要；

且該調動致伊之夜間值班津貼大幅減少，對伊之薪資有不利之變更；

又該調動增加伊通勤費用及時間，且亦未依照被上訴人應有之調動程序，故該調職顯非適法。

此外，被上訴人自伊任職以來，以高薪低報為伊投保勞工保險及提撥勞工退休金、使伊超時工作及未依法給付加班費等違法事由。

伊遂於102年7月11日以存證信函（下稱系爭存證信函）通知被上訴人，若未於102年7月31日前撤回調動命令，並補足伊勞工退休金帳戶內之應繳差額，則伊於102年8月1日依勞基法第14條第1項第6款規定，終止兩造間之勞動契約。

然被上訴人置之不理，故兩造間之勞動契約應已合法終止。

被上訴人尚積欠伊㈠資遣費：10萬5,348元；

㈡失業給付短少之損失6萬3,420元；

㈢應休未休之特別休假工資2,986元；

㈣短付加班費71萬2,599元；

㈤年終獎金：2萬4,155元（以上合計90萬8,508元，上訴人僅請求90萬7,362元）；

另提撥之勞工退休金差額：總計短少給付7萬1,244元，被上訴人自應提撥7萬1,244元至伊之勞工退休準備金專戶。

另伊既已依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約而離職，核屬非自願離職，爰依就業保險法第25條第3項規定，請求發給非自願離職證明書。

為此，聲明求為判命：㈠被上訴人應給付上訴人90萬7,362元，及自102年8月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

㈡被上訴人應提撥7萬1,244元至上訴人之勞工退休準備金專戶，及自102年8月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

㈢被上訴人應開立載有上訴人姓名、性別、出生年月日、身分證字號、職務內容、到職日期、離職日期、離職原因為非自願離職之服務證明書予上訴人。

原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴。

上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人90萬7,362元，及自102年8月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

㈢被上訴人應提繳7萬1,244元至上訴人之勞工退休準備金帳戶，及自102年8月1日起至提繳日止，按週年利率5％計算之利息至上訴人之勞工退休金個人專戶。

㈣被上訴人應開立載有上訴人姓名、性別、出生年月日、身分證字號、職務內容、到職日期、離職日職為102年8月1日、離職原因為非自願離職之服務證明書予上訴人。

二、被上訴人則以：上訴人於102年6月19日即已知悉伊決議調動上訴人之工作地點，惟上訴人遲至102年7月11日始主張於102年8月1日終止勞動契約，顯逾除斥期間。

依兩造所簽立之勞動契約，上訴人提供勞務之地點包括校本部及城區部，並未僅限於城區部。

而伊基於業務公平分配原則，且為增加城區部輔導員之業務歷練，而於102年5月15日及同年6月19日之學務處生輔組組務會議中決議自102年8月1日起將上訴人調至校本部宿舍服務，且上訴人仍繼續擔任宿舍輔導員，與原有工作性質相同。

至於夜間值勤津貼，並非固定性給予，其係依上訴人之值勤次數而於基本薪資外按次給付之津貼，換言之，倘若未有夜間值勤，伊亦不須給付津貼，此一勞動條件亦無因上訴人在城區部或校本部任職而有任何變動。

另調動至校本部並未大幅增加上訴人之通勤時間及車資，是伊調動上訴人並無違反調動五原則，應屬合法。

又伊收受系爭存證信函後，立即於102年7月25日以存證信函，要求上訴人依伊約用工作人員工作規則（下稱系爭工作規則）完成請假手續，否則將以曠職處理，上訴人置之未理。

因斯時上訴人已於102年7月21日至同年月23日連續無故曠職達3日，該存證信函為附解除條件之終止勞動契約意思表示，故兩造勞動契約於102年7月26日上訴人收受該存證信函時即已終止。

縱認上開102年7月25日函非為伊終止契約之意思表示，惟伊於102年8月13日在臺北市政府勞動局就勞資爭議調解時，曾以口頭告知上訴人終止勞動契約，並經上訴人同意返還102年8月份薪資予伊，是依勞基法第18條規定，上訴人不得請求資遣費。

再者，上訴人夜間值勤工作內容與正常工作不同，僅屬值班，並非正常工作之延伸，伊無需再給付加班費。

又上訴人所領之夜間值勤津貼非屬工資，故伊並無上訴人所稱高薪低報，上訴人應不得請求失業補助金差額及補提退休金差額。

此外，伊已合法終止勞動契約，上訴人自不得主張該年度之年終獎金，況勞動契約並無必須給予年終獎金之約定。

另伊並未積欠上訴人任何特休假，上訴人請求未休之特別休假工資並無理由。

末查，上訴人係因伊依勞基法第12條第1項第6款規定終止勞動契約，非屬非自願離職，伊並無發給證明之義務。

且上訴人要求記載離職原因，並非離職證明書之必要記載事項云云。

答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造所不爭執之事項（見本院卷第34頁背面至35頁）：㈠上訴人於97年11月起任職於被上訴人學校，為約僱級工作人員，採一年一約僱方式，擔任宿舍輔導員一職，雙方於契約約定之工作項目為「1.住宿生外宿統計。

2.遲歸紀錄彙整。

3.督導勞作教育及週次編排。

4.修繕申請。

5冷氣卡販售。

6宿舍床位安排及遞補作業。

7違規退宿作業。

8其他臨時交辦事項」，約定之工作地點則為被上訴人機關所在地（含城區部）（見原審102年度司北勞調字第92號卷第48頁）。

㈡被上訴人於102年6月19日101學年度第二學期生輔組期末組務會議，決定自102年8月1日起調派上訴人回校本部服務（見原審102年度司北勞調字第92號卷第53頁、第54頁）。

㈢上訴人於102年7月11日以南港郵局存證號碼298號存證信函通知被上訴人，若被上訴人未於102年7月31日前撤回調動命令，則上訴人於102年8月1日依勞基法第14條第1項第6款終止兩造勞動契約，並通知被上訴人將於102年7月17日、19日、21日、22日、23日、24日、26日、28日、29日及30日休假，其後上訴人即未到校上班，且迄今未補辦請假手續（見原審102年度司北勞調字第92號卷第70頁至73頁）。

㈣被上訴人於102年7月15日收受南港郵局存證號碼298號存證信函。

㈤被上訴人於102年7月25日以○○榮總郵局存證號碼54號存證信函通知上訴人未依系爭工作規則第33條完成請假手續，請即依上開規定完成請假手續，否則依系爭工作規則第6條第5款規定予以解僱（見原審卷㈠第97頁）。

㈥上訴人於102年7月26日收受○○榮總郵局存證號碼54號存證信函（見原審卷㈠第162頁）。

㈦被上訴人於102年8月6日以北護人字第1020008246號函通知上訴人自102年7月24日起終止兩造勞動契約（見原審卷㈠第98頁）。

㈧系爭工作規則對兩造均有拘束力（見原審102年度司北勞調字第92號卷第59頁至第69頁、原審卷㈠第177頁反面）。

㈨被上訴人行政人員職務輪調要點（下稱系爭行政人員職務輪調要點）對兩造均有拘束力（見原審102年度司北勞調字第92號卷第97頁）。

㈩被上訴人辦公出勤管理要點（下稱系爭辦公出勤管理要點）對兩造均有拘束力（見原審102年度司北勞調字第92號卷第102頁至第104頁）。

被上訴人校內規定之請假程序，係宿舍輔導員先填妥請假單後，再經由生輔組組長及學務長批准，最後送往人事處。

原證12（見原審102年度司北勞調字第92號卷第98頁至第101頁）之打卡紀錄僅係上訴人進出校園之紀錄，並非加班時間。

四、本院得心證之理由：上訴人主張被上訴人有「職務輪調命令不合法」、「高薪低報為上訴人投保勞保及提撥勞工退休金」、「使上訴人超時工作」及「未依法給付加班費」等事由，依勞基法第14條第1項第6款規定，自102年8月1日終止兩造間勞動契約，並依法請求資遣費、年終獎金、加班費、高薪低報導致之失業補助金差額、未休之特別休假工資及勞工退休金差額提撥、核發自願離職證明等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

是本件兩造爭點乃為：㈠上訴人以被上訴人有「職務輪調命令不合法」、「高薪低報為上訴人投保勞保及提撥勞工退休金」、「使上訴人超時工作」及「未依法給付加班費」等違反勞工法令之情事，主張依勞基法第14條第1項第6款終止兩造勞動契約，是否有理由？㈡被上訴人得否依勞基法第12條第1項第6款及系爭工作規則第6條第5款規定解僱上訴人？若然，兩造契約何時終止？㈢上訴人請求給付資遣費10萬5,348元，是否有理由？㈣上訴人請求失業補助金差額6萬3,420元，是否有理由？㈤上訴人請求應休未休之特別休假工資2,986元，是否有理由？㈥上訴人請求短付加班費71萬2,599元，是否有理由？㈦上訴人請求按比例計算之年終獎金2萬4,155元，是否有理由？㈧上訴人請求退休金差額提撥7萬1,244元，是否有理由？㈨上訴人請求開立非自願離職證明書，是否有理由？茲分述如下：㈠上訴人以被上訴人有「職務輪調命令不合法」、「高薪低報為上訴人投保勞保及提撥勞工退休金」、「使上訴人超時工作」及「未依法給付加班費」等違反勞工法令之情事，主張依勞基法第14條第1項第6款終止兩造勞動契約，是否有理由？⒈關於上訴人以被上訴人有「職務輪調命令不合法」違反勞工法令之情事，主張依勞基法第14條第1項第6款終止兩造勞動契約部分：⑴按工作場所及應從事之工作有關事項，依勞基法施行細則第7條第1款規定，應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，嗣後資方如因業務需要而調動勞方之工作場所及變更工作有關事項時，除勞動契約已有約定，應從其約定者外，資方應依誠信原則為之，且為保障勞工權益，避免雇主利用調職手段懲戒甚或報復勞工，有必要就雇主調職命令權加以限制，是雇主如有調動勞工之必要，應依下列原則辦理：基於企業經營上所必需；

不得違反勞動契約；

對勞工薪資及其他勞動條件未做不利益變更；

調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；

調動地點過遠，雇主應予必要協助（下稱調動五原則），此有內政部74年9月5日（74）台內勞字第328433號函釋可參（見原審卷㈡第64頁），故雇主調動勞工之工作場所或變更工作有關事項時，除依契約約定者外，應顧及企業本身之需求，及斟酌勞工利益，並應參酌上述調動五原則辦理，否則其調職命令即屬權利濫用，為不合法；

反之，若雇主行使調職命令權無違前揭五原則之精神，勞工即應服從命令，不得拒絕調動，亦不得主張雇主違反勞動契約，合先敘明。

⑵上訴人主張被上訴人所為職務輪調命令不合法，係以校本部之輔導員與城區部毫無相關，無職務輪調之必要、上訴人應聘時已約定工作場所為城區部，調至校本部後將大幅減少夜間值勤津貼、增加通勤時間暨交通費，違反前揭調動五原則中第、、、原則等情為據。

經查：①被上訴人抗辯：伊主要宿舍區域分為校本部與城區部二處，其中校本部為行政單位及學生主要活動的場域，其住宿人數高達1,056人，而城區部宿舍之住宿人數僅約300人，且多項行政工作，包括宿舍抽籤、幹部甄選與訓練、會議召開等事項均多於日班時段執行，故校本部之輔導員張惟婷與余美珠相較於上訴人即需承擔較大之業務量及壓力，伊基於業務公平分配原則，及為增加城區部輔導員之業務歷練等考量，乃於102年5月15日及同年6月19日之學務處生輔組組務會議中決議，自102年8月1日起將上訴人與張惟婷進行職務輪調，即將上訴人調至校本部宿舍服務，張惟婷則調至城區部宿舍任職，且日後以學年度為輪調起始點，城區部服務一年後，即轉至校本部歷練兩年等情，業據提出生輔組組務會議紀錄2份為證（見原審卷㈠第93頁、第94頁），堪認被上訴人對上訴人所為職務調動係為業務公平及職務歷練所必需，且藉此建立職務輪調制度，並非針對上訴人一人，難認為權利濫用之違法調動。

至於校本部與城區部之輔導員業務是否相關，有無相互支援之橫向關係，或可作為職務輪調必要性之參考，但非唯一依據，上訴人徒以此主張輪調無必要性云云，自非可取。

②又觀諸兩造歷年簽訂之勞動契約第4條均約明：「乙方（即上訴人）勞務提供之工作地點為甲方（即被上訴人）機關所在地（含城區部）」等語（見原審102年度司北勞調字第92號卷第38頁、第40頁、第42頁、第44頁、第46頁、第48頁），足認兩造約定上訴人提供勞務之地點包括被上訴人機關所在地及城區部，是上訴人主張其自97年任職以來均在城區部工作，且應徵時雙方約定之工作地點即在城區部云云，尚非可信。

況系爭工作規則第14條約定：「本校因業務需要，在不違反相關規定，且對約用人員薪資及其他勞動條件無不利之變更下，得調整約用人員工作項目或調動至其他工作場所或單位服務，且調動工作性質為其體能及技術所可能勝任者，約用人員不得拒絕」等語（見原審102年度司北勞調字第92號卷第61頁）；

本件上訴人於原審既自認調動後之新職無不能勝任之情事（見原審卷㈡第47頁背面），自不能拒絕被上訴人所為調動。

再系爭行政人員職務輪調要點第3條規定：「單位主管應視業務需要，於單位內調整屬員工作指派，以增加工作歷練，培養人才；

單位內輪調名冊請送人事室登記備查。」

、第5條規定：「同一單位服務滿4年以上，且單位內無適當業務可資輪調之人員，除因職系專長或特殊情形致調任有困難者外，該單位得通知人事室建議名冊，於有適當職缺時得辦理單位間之調任。

本校因業務需要，得由人事室循行政程序簽奉校長核准後辦理人員調任，不受服務期間之限制」、第6條規定：「單位間之職務輪調，經主管同意申請辦理，以不影響重大業務推展為原則，如因特殊需要或同陞遷序列職務出缺經核定以內陞方式遞補者，各單位主管或符合輪調陞任資格之同仁，得即時提出申請，經簽陳校長邀集相關單位協調後辦理職務輪調。」

等語（見原審102年度司北勞調字第92號卷第97頁），系爭行政人員職務輪調要點第5條、第6條均係針對不同單位間之調動而設，與本件上訴人係同一單位、不同工作地點之調動情形不同；

而同一單位之調動，依第3條規定，僅需由單位主管決定即可，足認被上訴人並未違反其內部程序。

至第3條雖規定單位內輪調名冊請送人事室登記備查，該「備查」乃係針對已生效之行政行為，基於事後資訊統計必要或報請上級機關知悉而已，僅係一種觀念通知，並未產生任何法律效果，縱使違反，亦不使該行政行為失效。

上訴人主張被上訴人所為調動違反內部程序，不生效力云云，應無足採。

③按雇主調動勞工工作，應斟酌有無企業經營之必要性及調職之合理性，倘勞工擔任不同之工作，其受領之工資當有所不同，尚不得僅以工資總額減少，即認調職違法（最高法院98年度台上字第600號判決意旨參照）。

上訴人雖主張其調至校本部後，因輪班值夜之輔導員較多，將大幅減少上訴人之夜間值勤津貼云云，惟夜間值勤津貼係依上訴人之值勤次數於基本薪資外按次給付之津貼，換言之，倘若上訴人未有夜間值勤，被上訴人即不須給付津貼，此一勞動條件不因上訴人在城區部或校本部任職而有不同，若上訴人調至校本部後夜間值勤次數減少，致領取之津貼減少，乃係因工作量減少之當然結果，是上訴人主張調職後薪資或勞動條件有不利之變更云云，自非可採。

④上訴人復主張，被上訴人所為調動過遠，亦有未提供補貼車資必要協助之違法云云。

查上訴人於原審陳稱：伊家住基隆火車站附近，至臺北市萬華區○○街之被上訴人城區部上班，若選擇搭火車至臺北火車站，再轉搭捷運至西門站，再步行至城區部，需時約50分鐘，交通費約53元；

若搭巴士至市府轉運站，再轉搭捷運至西門站，需時約41分鐘，交通費約55元等語（見原審102年度司北勞調字第92號卷第9頁）；

若至被上訴人校本部上班，則可搭乘國光客運直達，無須更換交通工具，需時約70分鐘，車資為71元，此有被上訴人提出國光客運時刻及票價資料查詢表為證（見原審卷㈠第103頁、第104頁）；

復以GOOGLE EARTH地圖地位之直線距離言，基隆火車站至校本部之直線距離為2萬2,181公尺，至城區部之直線距離為2萬5,853公尺，亦有被上訴人提出之地圖資料可考（見原審卷㈡第77頁），綜上，無論係以通勤時間、通勤費用或兩地距離相較，被上訴人所為調動並無過遠之情事，縱被上訴人未為補貼車資等協助，亦難認為非法，是上訴人前揭主張，應屬無據。

⑶綜上，被上訴人所為調動並無違反前揭調動五原則，上訴人應服從命令，不得拒絕調動，亦不得主張雇主違反勞動契約。

⒉關於上訴人另以被上訴人有「高薪低報為上訴人投保勞保及提撥勞工退休金」、「使上訴人超時工作」及「未依法給付加班費」等違反勞工法令之情事，主張依勞基法第14條第1項第6款終止兩造勞動契約部分：上訴人另主張被上訴人有「高薪低報為上訴人投保勞保及提撥勞工退休金」、「使上訴人超時工作」及「未依法給付加班費」等違反勞工法令之情事云云，亦均不足採，詳細論述及理由，則如後述之爭點㈥、㈧所載。

綜上，上訴人並無依勞基法第14條第1項第6款終止兩造勞動契約之形成權，其以系爭存證信函通知被上訴人終止兩造勞動契約之意思表示，自不生法律上效力，為無理由。

㈡被上訴人得否依勞基法第12條第1項第6款及系爭工作規則第6條第5款規定解僱上訴人？若然，兩造契約何時終止？⒈本件上訴人因不同意被上訴人之調動，遂以系爭存證信函要求被上訴人撤回系爭調動命令，並表示將於102年7月17日、19日、21日、22日、23日、24日、26日、28日、29日及30日休假，其後即未到校上班，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈢）；

被上訴人於收受前開存證信函後，即於102年7月25日以○○榮總郵局54號存證信函通知上訴人速依系爭工作規則第33條完成請假手續，否則予以解僱，然上訴人收受該存證信函後，並未依系爭工作規則事先辦妥請假手續等情，亦為上訴人所不爭執（見兩造不爭執事項第㈢、㈤、㈥），則被上訴人抗辯上訴人已於102年7月21日、22日、23日無故曠職3日以上，而依勞基法第12條第1項第6款、系爭工作規則第6條終止兩造勞動契約，自屬有據。

⒉徵諸被上訴人102年7月25日○○榮總郵局存證號碼54號存證信函內容係通知上訴人依系爭工作規則第33條完成請假手續，否則將依系爭工作規則第6條第5款規定予以開除解聘等語（見原審卷㈠第97頁），並無以該存證信函為解僱之意思表示，是被上訴人辯稱該存證信函已為終止兩造勞動契約之意思表示，上訴人收受該存證信函時，兩造勞動契約已終止云云，即非可採。

又被上訴人雖又於102年8月6日以北護人字第0000000000函知上訴人自102年7月24日起終止兩造勞動契約之意思表示（見原審卷㈠第98頁），然上訴人否認收受該函，被上訴人迄今未能提出102年8月6日解僱通知已到達上訴人之證據（見原審卷㈡第46頁正、反面），自無從據此認定兩造勞動契約業已合法終止。

⒊又兩造102年8月13日勞資爭議調解紀錄記載，當日調解成立，調解方案為：「⒈資方（即被上訴人）應給付勞方102年7月份夜間加班10日之工資6,400元，並於102年8月30日前匯入勞方（即上訴人）原有薪資帳戶。

⒉勞方所溢領102年8月份薪2萬6,663元整部分應返還資方，勞方於102年8月30日前匯入資方指定帳戶。」

（見原審102年度司北勞調字第92號卷第80頁），以及被上訴人於前開調解程序曾以被上訴人於102年7月24日發函終止勞動契約，勞方應返還7月24日至7月31日之共8日薪資7,124元等情（見原審102年度司北勞調字第92號卷第79頁），並據以主張以前開勞資爭議調解紀錄作為被上訴人曾於102年8月13日對上訴人為解僱之意思表示通知之證明，而上訴人亦表示對於被上訴人主張以調解紀錄為終止意思表示的證明，沒有意見等語（見原審卷㈡第46頁反面），被上訴人既於前開勞資爭議調解時，對上訴人為解僱之意思表示，並經上訴人同意返還102年8月份薪資，解釋當事人真意，應認上訴人業已拋棄勞資爭議處理法第8條關於勞資爭議調解期間，限制資方不得單獨行使勞動契約之終止權之權利，被上訴人於102年8月13日終止雙方之勞動契約已生效力，是被上訴人抗辯兩造勞動契約已於102年8月13日終止，堪可採信。

㈢上訴人請求給付資遣費10萬5,348元，是否有理由？兩造勞動契約係因上訴人無故曠職3日而由被上訴人依勞基法第12條第1項第6款規定終止，業如前述，則上訴人依勞基法第17條請求被上訴人給付資遣費，自屬無據。

㈣上訴人請求失業補助金差額6萬3,420元，是否有理由？按就業保險法第16條第1項規定：「失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資60%按月發給，最長發給6個月。

但申請人離職辦理本保險退保時已年滿45歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給9個月」；

第11條第1項第1款規定：「本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練」；

同條第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；

或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。」

，可知失業給付係以該法所訂非自願離職之情況為請領要件。

惟本件被上訴人係以上訴人無故曠職3日，依勞基法第12條第1項第6款解僱上訴人，並非就業保險法第11條第3項所指「非自願離職」之情況，上訴人既無請領失業給付之權利，則其請求被上訴人給付因薪資投保額度不足所致失業給付差額云云，即非可採。

㈤上訴人請求應休未休之特別休假工資2,986元，是否有理由？上訴人主張兩造勞動契約終止前，伊尚有特別休假2日，因可歸責於被上訴人之事由而未休假，伊得依勞基法第39條規定，請求被上訴人給付未休之特別休假工資2,986元等語，為被上訴人所否認，辯稱上訴人於102年7月11日之存證信函中，業自承其年休假8日，並已排定休畢，被上訴人未積欠上訴人任何特別休假云云。

經查，依被上訴人102年8月6日北護人字第1020008246號函載明：上訴人於102年7月21日至102年7月23日連續曠職3日等語（見原審卷㈠第98頁），更於102年8月13日勞資爭議調解時主張上訴人應返還102年7月19日至22日共計4日曠職部分已領取之薪資3,562元等語（見原審102年度司北勞調字第92號卷第79頁），足認被上訴人並未同意上訴人於102年7月19日至22日為特別休假，被上訴人辯稱上訴人之特別休假已排定休畢云云，自不足採。

按特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞基法施行細則第24條第3款定有明文。

又被上訴人102年8月6日北護人字第1020008246號函知上訴人終止勞動契約，載明上訴人102年度尚有7日應休未休之特別休假（見原審卷㈠第98頁），上訴人主張兩造勞動契約終止前尚有特別休假未休，依勞基法前開規定，僅請求被上訴人給付特別休假2日工資2,986元（計算式：《上訴人最後6個月實領平均薪資，見原審102年度司北勞調字第92號卷第33頁》4萬4,790元÷30×2＝2,986元），為有理由。

再給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；

其經債權人起訴而送達訴狀或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同之之效力，民法第229條第2項定有明文。

前開特別休假工資未定有履行期，上訴人主張自兩造勞動契約終止之日即102年8月13日起算遲延利息，尚非有據。

又被上訴人係於104年4月24日收受上訴人請求此部分特別休假工資之上訴狀繕本（見本院卷第36頁），是上訴人可得請求之法定遲延利息應自104年4月25日起算始為適當，逾此範圍之請求，為無理由。

㈥上訴人請求短付加班費71萬2,599元，是否有理由？⒈按雇主延長勞工工作時間者，應依其延長工作時間加給工資，勞基法第24條固定有明文。

惟依內政部74年12月4日（74）台內勞字第357972號函頒「事業單位實施勞工值日（夜）應行注意事項」（下稱勞工值班注意事項）明定：「一、本注意事項所稱值日（夜），係指勞工應事業單位要求，於工作時間以外，從事非勞動契約約定之工作，如收轉急要文件、接聽電話、巡察事業場所及緊急事故之通知、聯繫或處理等工作而言。

二、事業單位為因應其業務需要，經徵求勞工之同意，得要求勞工值日（夜）。

三、前項之要求，得經由團體協約、或勞資會議決定或規定於工作規則。

規定於工作規則者，應檢附該事業單位工會或勞工半數以上之同意書。

…五、值日（夜）津貼應由勞雇雙方議定，並應遵守同工同酬之原則」，並附註：「一、事業單位多有實施勞工值日（夜）之情況，特訂定『勞工值日（夜）應行注意事項』，作為處理原則。

二、勞工值日（值夜）工作，本部認定非正常工作之延伸，基此，就法理而言，勞工並無擔任值日（夜）之義務。

事業單位如確有必要要求勞工值日（夜），須徵得勞工同意，而基於勞資合作之精神，勞工應儘量與雇主配合」等語（見原審卷㈡第82頁）。

是雇主倘要求勞工於工作時間以外從事非勞動契約所約定之工作，須徵求勞工同意，或經由團體協約、勞資會議決定或規定於工作規則，並由勞雇雙方議定值日（夜）津貼，而不適用勞基法第24條有關延長工作時間加給工資之規定。

且該勞工值班注意事項，於社會經濟發展外，並已兼顧勞資雙方之權益，尚無何違反憲法及勞基法規定可言。

⒉次按兩造勞動契約第2條約定：「工作項目：乙方（即上訴人）接受甲方（即被上訴人）之監督指揮，擔任下列各項工作：1.住宿生外宿統計。

2.遲歸紀錄彙整。

3.督導勞作教育及週次編排。

4.修繕申請。

5.冷氣卡販售。

6.宿舍床位安排及遞補作業。

7.違規退宿作業。

8.其他臨時交辦事項」等語（見原審102年度司北勞調字第92號卷第46頁），而夜間值勤係於每日凌晨2時至上午8時，負責處理宿舍突發狀況，如學生疾病送醫、學生臨時有事必須在門禁時間外出、學生外宿發生車禍、寢室跳電、宿舍熱水器等用品壞掉、有老鼠出沒或學生大聲喧嘩等情，業據上訴人於原審陳稱明確（見原審卷㈡第85頁反面、第86頁），核與上開勞動契約約定之正常工作內容並不相同，難認係正常工作之延伸。

參以上訴人自承夜間值勤之地點有床位可供睡覺（見原審卷㈡第86頁），上述突發事件亦非時常發生，上訴人尚且因調至校本部後將造成夜間值勤減少，而認權益受損，堪認上訴人亦認夜間值勤不致過度影響其睡眠休息，自與正常工作之工作密度無從等同認定；

且據上訴人於原審自陳，伊自97年受僱起，均是依被上訴人行政會議決議領取夜間值勤津貼，且自從夜間值勤津貼提高至平日600元、假日800元後，即未再表示異議（見原審卷㈡第85頁反面），足認兩造對於夜間值勤之核發津貼標準已為合意，且上訴人業已按實際值勤日數領取夜間值勤津貼長達數年；

甚至於前開勞資爭議調解方案亦載明：被上訴人應給付上訴人102年7月份夜間加班10日之工資6,400元等語（見原審102年度司北勞調字第92號卷第80頁）。

至上訴人雖主張前開勞資爭議調解成立為被上訴人承認短付加班費之依據云云，惟前開調解方案雖載為「夜間加班10日之工資6,400元」，然實際上即是被上訴人發給上訴人之夜間值勤津貼，是上訴人此部分之主張，要非可採。

從而，被上訴人未依勞基法第24條加給工資，而係發給值勤津貼一節，難認於法有違。

至上訴人主張伊每週有4日夜間加班，加班時間係凌晨2時至上午8時，一個月超過46小時延長工值時間，被上訴人有使上訴人超時工作而有違反勞工法令云云，上訴人並據以主張合法終止勞動契約，亦屬無據。

⒊上訴人又主張依兩造勞動契約約定及101年11月1日生輔組組務會議通過之生輔組業務職掌所載，伊之工作內容包括「其他臨時交辦事項」、「城區部學生宿舍安全管理、環境巡檢」等，皆屬伊夜間或例休假日之工作項目，被上訴人顯以「值班」的名義，模糊法定之「加班」概念云云。

惟觀諸「其他臨時交辦事項」字面上意義應係指上訴人主管臨時交辦之業務，尚非指上訴人於夜間值勤應處理之突發事件，蓋夜間值勤期間所發生之突發事件，乃值勤者所需自發處理，無待主管再行交辦，且夜間值勤時間，上訴人之主管均已下班並處於休息狀態，亦無可能再行交辦臨時業務；

而101年11月1日生輔組組務會議雖將城區部學生宿舍安全管理、環境巡檢劃歸上訴人負責，然並未要求上訴人應於夜間值勤之時間從事該等工作，上訴人主張夜間值勤時間所從事之工作，與日間正常工作並無不同，僅工作範圍及難度受限云云，實乏所據。

至行政院勞動部雖以102年12月17日勞局承字第00000000000號行政處分書、行政院以103年6月4日院臺訴字第1030133841號訴願決定書認定上訴人夜間值勤之工作性質為宿舍輔導工作，係勞動契約約定工作之延伸云云，惟前開訴願決定書一方面認為兩造未將夜間值勤工作內容明訂於勞動契約中，卻又認夜間值勤為勞動契約約定工作之延伸云云（見原審卷㈠第171頁至第172頁、卷㈡第115頁），其理由前後顯有矛盾而不足採，本院自不受前開行政機關認定之事實所拘束，併此敘明。

⒋上訴人另主張102年7月12日颱風來襲，行政院人事行政總處宣布下午2點開始停止上班上課，惟被上訴人仍要求伊於當日下午8時至翌日凌晨2時上班等情，固為被上訴人所不否認（見原審卷㈡第108頁反面），惟辯稱學校規定加班只能補休等語，此為上訴人所自認（見原審卷㈡第108頁反面），上訴人就上揭加班時數亦係提出補休之申請，並經被上訴人核准，此有系爭加班申請單在卷可稽（見原審卷㈡第117頁），則兩造就前揭加班時數既已達成補休之合意，被上訴人自無另外給付加班費之義務。

上訴人雖主張兩造勞動契約係因被上訴人違反勞動契約而終止，其不及補休之時數，被上訴人自應補發加班費云云，惟兩造勞動契約終止係因上訴人曠職3日所致，非可歸責於被上訴人，已如前述，是上訴人請求被上訴人給付此部分工資1,380元，自非可採。

⒌綜上，上訴人於夜間值勤所處理之突發事件，與兩造勞動契約所約定之工作項目並不相同，參以夜間值勤時段上訴人可以就寢，工作密度遠不及日間正常工作，若認雇主應按勞基法第24條之規定給付加班費，反而發生夜間值勤時段之工資，高於日間正常工作工資之不合理狀況，此非勞基法之立法本意。

從而，被上訴人依夜間值勤之工作性質，制訂給付值勤津貼標準，並無違反法律規定，且上訴人依該值勤津貼標準領取值班津貼數年，均未表示異議，堪認兩造就值班津貼多寡已達成合意，上訴人既已領畢值勤津貼，自無再請求被上訴人給付加班費之理；

上訴人另請求被上訴人給付102年7月12日颱風日加班工資1,380元，尚非可取。

是上訴人主張被上訴人未給付加班費而有違反勞工法令云云，亦非可採。

上訴人併以被上訴人未給付加班費，據以主張合法終止勞動契約，亦屬無據。

㈦上訴人請求按比例計算之年終獎金2萬4,155元，是否有理由？按勞基法第2條第3款固規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金、及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼、及其他任何名義經常性給與均屬之」。

惟所稱之其他任何名義之經常性給與，並不包括年終獎金在內，該法施行細則第10條第2款定有明文（最高法院75年台上字第469號判例意旨參照），故年終獎金乃具有勉勵、恩惠性質之給與，非屬勞動基準法所規定應給付之工資。

此外，上訴人復未舉證證明兩造曾約定被上訴人每年應給付上訴人年終獎金或約定年終獎金為工資範圍等情，則其主張被上訴人應按任職期間比例核發年終獎金，於法無據。

㈧上訴人請求退休金差額提撥7萬1,244元，是否有理由？按依勞基法規定，勞工應從事之工作、工作開始及終止之時間等事項，應於勞動契約中約定，勞基法施行細則第7條定有明文。

至於勞工值日（夜）原非正常工作之延伸，惟因我國事業單位多有實施值日（夜）之情況，前勞工行政主管機關內政部爰於74年12月5日以（74）台內勞字第357972號函訂定勞工值班注意事項以為行政指導，上開勞工值班注意事項所稱值日（夜），係指勞工應事業單位要求，於工作時間以外，從事非勞動契約約定之工作，如收轉急要文件，接聽電話、巡察事業場所及緊急事故之通知、聯繫或處理等工作而言。

依前開說明，勞工從事值日（夜）工作，雇主發給之值（日）夜津貼，非屬勞基法第2條第3款所稱之工資，得不併入平均工資及勞工退休金條例每月提繳工資計算，有行政院勞動部97年3月10日勞動4字第0970005636號函可稽。

查上訴人主張被上訴人提撥之退休金有所短少，係以夜間值勤應按勞基法第24條給付加班費為前提，本院既認夜間值勤時段被上訴人並無加給加班費之義務，已如前述，且依前開函釋可知，夜間值勤津貼非屬勞基法規定之工資，得不併入工資及勞工退休金條例每月提繳工資計算，是上訴人主張被上訴人高薪低報為上訴人投保勞保及提撥勞工退休金，違反勞工法令云云，應屬無據，上訴人此部分之請求為無理由。

㈨上訴人請求開立非自願離職證明書，是否有理由？按就業保險法第11條第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；

或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職」。

本件兩造勞動契約係因上訴人無故曠職3日，符合勞基法第12條第1項第6款之解僱事由而終止，業如前述，並非就業保險法第11條第3項所指「非自願離職」之情況，是上訴人請求發給非自願離職證明云云，洵屬無據。

五、綜上所述，被上訴人並無「職務輪調命令不合法」、「高薪低報為上訴人投保勞保及提撥勞工退休金」、「使上訴人超時工作」及「未依法給付加班費」等違反勞工法令之情事，上訴人依勞基法第14條第1項第6款終止兩造勞動契約，並無理由。

本件被上訴人以上訴人無故曠職3日，符合勞基法第12條第1項第6款之解僱事由而終止兩造勞動契約，業如前述，上訴人據以請求資遣費、補足失業補助金差額或開立非自願離職證明書，均屬無據。

又勞雇雙方議定值勤津貼，非法令所不許，被上訴人並無依勞基法第24條加給加班費之義務，亦無補給勞工退休金差額之必要。

上訴人請求年終獎金，未提出該等項目曾經被上訴人核定發給之證據，且依法令或兩造勞動契約亦無被上訴人應給付該等項目之規定或約定。

至上訴人請求被上訴人給付特別休假工資2,986元，及自104年4月25日起之法定遲延利息，為有理由，應准許之，逾此範圍之請求，為無理由。

從而，原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示；

就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應認為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
勞工法庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳心婷
法 官 汪智陽
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
書記官 蕭進忠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。