臺灣高等法院民事-TPHV,104,勞上易,129,20170516,1

臺灣高等法院民事判決 104年度勞上易字第129號
上 訴 人 泰長有限公司
法定代理人 蔡賢堂
訴訟代理人 杜冠民律師
複 代理人 謝富凱律師
被 上訴人 李瑞騰
訴訟代理人 吳志勇律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國104年10月21日臺灣臺北地方法院103年度勞訴字第81號第一審判決提起上訴，本院於民國106年4月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人㈠給付被上訴人逾新臺幣陸拾壹萬參仟玖佰玖拾柒元本息部分；

㈡提撥新臺幣陸萬柒仟貳佰陸拾參元至被上訴人之勞工退休準備金專戶部分；

及上開部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一審訴訟費用關於廢棄部分，及第二審訴訟費用，均由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：伊自民國（下同）98年9月起受僱於上訴人，擔任業務員職務，兩造於102年9月27日簽訂勞動合約（下稱系爭勞動合約），約定伊薪資以所收貨款之淨毛利，扣除新臺幣（下同）7萬元、行政成本10%計算。

上訴人於102年12月17日業務會議上片面變更伊原先推展業務責任區域，伊當場表示不服，上訴人公司負責人即稱於農曆年後將伊解僱，嗣於同年月23日伊以書面催告上訴人確定解僱日期，上訴人置之不理，伊乃繼續工作至103年1月，然經數次催討該月薪資未果，遂於同年 3月10日終止系爭勞動合約，以伊受僱年資已達4年6月，應享有特別休假10日，且平均月薪11萬99元、日薪3,670元計，上訴人應依系爭勞動合約、勞動基準法（下稱勞基法）第14條第4項準用第17條、第38條第2款、第39條規定，給付伊103年 1月份工資15萬6,469元、資遣費24萬7,723元及103年特別休假未休工資3萬6,700元。

另伊於離職時已盡職移交帳目，依系爭勞動合約第9條約定，上訴人應返還伊繳納之保證金20萬元，並應依民法第226條、第176條規定，返還伊於102年6月至103年1月間先行墊付業務費用8萬7,981元及上訴人自伊薪資逕予扣款5萬元，以上總計77萬8,873元。

另上訴人未依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第14條、第31條之規定，為伊足額提繳勞工退休準備金（下稱勞退金），總計短少7萬3,158元，應提撥前揭差額至伊勞退金專戶等語，並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人77萬8,873元，及其中69萬5,803元自起訴狀繕本送達翌日起，其中8萬3,070元自104年4月7日民事補充理由狀送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡上訴人應提撥7萬3,158元至被上訴人之勞退金專戶內。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人則以：伊係販售清潔、醫療用品予零售藥局之批發商，依兩造間系爭勞動合約約定，被上訴人應向所負責下游藥局推銷商品及為伊收取帳款，若有先行支付相關業務費用，需檢附下游藥局開立發票或銷貨退回折讓證明單（下稱折讓單），作為日後核銷憑證。

詎被上訴人竟於101年2月至102年8月間，將其所收取下游藥局貨款，巧立名目沖銷後私自侵占。

伊於102年12月17日發現上情後，遂召開檢討會議，被上訴人否認虛報帳目，卻未能提出相關單據，伊只得將被上訴人調離原先業務責任區域，然被上訴人拒不配合，伊遂依系爭勞動合約第2條及勞基法第12條第1項第4款規定，不經預告終止系爭勞動合約，因考量農曆年節期間業務繁重，擬使被上訴人於年後再離職。

然被上訴人竟於同年月23日向新北市政府勞工局（下稱勞工局）申請勞資爭議調解，於103年1月20日調解不成立時，伊即通知被上訴人正式終止系爭勞動合約，自毋庸給付被上訴人資遣費。

又兩造間系爭勞動合約終止後，伊尚通融被上訴人繼續工作至103年1月20日，被上訴人均未申請特別休假，伊毋需給付被上訴人特別休假未休工資3萬6,700元。

被上訴人前揭侵占貨款52萬8,466元，均未給付下游藥局或返還予伊，依系爭勞動合約約定，伊毋需返還保證金20萬元。

伊歷來皆依被上訴人工資按月提繳勞退金至被上訴人勞退金專戶，僅因被上訴人於102年11月及103年1月工資數額尚有爭議，須待本件判決確定後，再行補繳等語，資為抗辯。

三、原審判命上訴人應給付被上訴人62萬314元（即103年 1月份工資13萬6,469元、資遣費24萬7,413元、保證金20萬元、特別休假工資3萬6,432元），及自103年 4月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨上訴人應提撥勞退金6萬7,263元至被上訴人之勞工保險局勞退金專戶內。

並以供擔保為准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。

上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就敗訴部分，未據聲明不服而告確定，非本院審理範圍，茲不贅述）。

四、兩造不爭執事實㈠被上訴人自98年9月1日起受僱於上訴人，擔任業務員之職，依系爭勞動合約約定，被上訴人之工資係以向下游藥局收取貨款金額，以淨毛利扣7萬元、扣10%（後勤績效獎金）後之金額計算，由上訴人於次月10日以匯款方式給付被上訴人。

㈡兩造於103年1月20日在勞工局勞資爭議調解不成立，上訴人依據勞基法第12條第1項第4款規定，以被上訴人違反系爭勞動合約及工作規則情節重大，當場表示終止兩造間系爭勞動合約，並於同年月23日再以存證信函通知被上訴人終止系爭勞動合約。

㈢被上訴人以上訴人迄今未給付103年1月份工資，違反勞基法第14條第1項第5款規定為由，於103年 3月7日寄發存證信函終止兩造間系爭勞動合約，經上訴人於同年月10日收受。

㈣被上訴人於102年7至12月份所領取之工資分別為11萬1,287元、5萬7,204元、10萬7,932元、12萬6,310元、8萬2,655元、12萬5,208元。

㈤被上訴人於103年尚有10日特別休假未休畢。

五、被上訴人主張因上訴人拒不給付103年 1月份工資，伊已於103年3月10日合法終止系爭勞動合約，上訴人應給付同年1月份工資、特別休假未休工資、資遣費及返還保證金，且應提撥勞退金差額至伊勞退金專戶等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，茲查：㈠上訴人於103年1月20日終止系爭勞動合約為不合法：⒈按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第4款定有明文。

上訴人辯以被上訴人將收取之下游藥局貨款侵占入己，經伊發現後，通知將被上訴人調離原業務推展責任區域，為被上訴人所拒，伊至遲於103年1月20日已合法終止系爭勞動合約乙節，為被上訴人所否認，是應由上訴人就被上訴人違反系爭勞動合約或工作規則情節重大事由之事實負舉證責任。

⒉經查，被上訴人自98年9月1日起受僱擔任上訴人公司業務員，於上訴人指派之業務推展責任區域內，職司銷售紙類清潔用品如尿布、成人紙尿褲等產品予下游藥局，並於每月下旬由上訴人提供出貨明細予下游藥局核對無誤後，由被上訴人向下游藥局收取貨款交回上訴人等情，為兩造所不爭。

又上訴人為紙類清潔用品之批發商，上游廠商為促銷產品，經常不定期舉辦各類促銷活動，諸如滿二件折20元、達標貨款折價5%等，此等促銷活動費用，上游廠商多於活動結束後一、兩個月核定促銷活動費用金額予上訴人，惟下游藥局就各次促銷活動所能獲取之減價或折價金額，通常於被上訴人等業務員收取當月貨款時即要求先由貨款中扣除，是以業務員於收取貨款時，就下游藥局依上訴人提供之出貨明細所得獲取之促銷活動費用，係直接由應收貨款中減收，即由業務員先行代墊，再逕自以經上游廠商確定核撥之他筆促銷活動費用金額沖銷，並於收款日報表備註欄註記下游藥局回收貨款中短少部分係以沖銷經上游廠商確定核撥之何筆促銷活動費用金額，而該筆經下游藥局扣除之促銷活動費用金額，則待日後上游廠商確定核撥促銷活動費用金額，經上訴人轉知被上訴人後，再由被上訴人用以沖銷其他下游藥局應收貨款短少部分等情，已據同為上訴人公司業務員之證人張志豪於原審證述：伊於95年 5月25日至103年1月20日擔任上訴人之業務員，上訴人會要求伊與被上訴人等業務員配合上游廠商之促銷活動，達成一定業績量後，上游廠商才會核發回饋與贈品，大部分的回饋方式是折價，因每次之促銷活動、內容與項目均不相同，而上游廠商於促銷活動結束後方會計算、核發獎勵金回饋，但業務員會讓下游藥局於當月直接折讓扣款，折讓扣款的金額會先從貨款中扣除，等促銷活動費用核撥下來再撥入業務員的薪資，由上訴人直接撥入業務員的薪資帳戶，除此之外，上訴人也同意業務員直接以沖銷應收貨款方式發放上游廠商確定核撥之促銷活動費用，但是促銷活動費用之金額明細，業務員必須詢問上訴人公司會計人員後才會知道，而上游廠商核撥促銷活動費用之時間一定會晚於扣抵促銷活動費用當時，最快是在促銷活動結束後 1個半月才會核撥下來，但這筆促銷活動費用已經先讓下游藥局在 2個月前先扣抵貨款，而在收款日報表之備註欄上做填寫，註明下游藥局之折讓的促銷活動費用金額，上訴人會計人員會將實收金額、應收帳款及備註欄所列金額加總做沖銷；

有關同體系內之客戶才能互相抵用的規定，係上訴人於102年10月4日開會後才要求業務員簽立，之前沒有這樣規定，這樣的改變造成業務員執行上之困難，以往業務員都可以在不同體系客戶間做折讓費用的沖銷，只需在收款日報表的備註欄中詳細註明客戶、時間、金額與促銷活動之科目即可，本來上訴人並未要求於填寫折讓金額時一併繳回折讓單或發票，僅規定如未取回客戶開立之折讓單或發票，業務員所申報之沖銷費用要扣5%，後來在100年 3到5月後，上訴人之會計人員才會在年底核對自客戶處取得之發票或折讓單是否足夠對應促銷活動費用的沖銷金額等語（見原審卷㈡第4至8頁反面）；

又臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）103年度他字第3171 號上訴人告訴被上訴人刑事侵占案件偵查中，同為上訴人公司業務員之證人李進男亦證述：獎勵金是讓伊跟客戶去談可以有促銷活動，讓客戶能夠跟伊訂更多的貨。

獎勵金就是行銷費用，會從所收的貨款中扣除，客戶告訴伊總共當期有多少費用可以扣，但這些錢要過一、兩個月後，由上游廠商撥給上訴人，但上游廠商核定的金額通常少於伊給下游藥局扣的促銷活動費用，所以差額就由業務員吸收，例如伊給下游藥局扣兩萬元的行銷費用，後來上游廠商只核給上訴人1萬元，中間差額1萬元就由業務員吸收，但通常差額不會那麼多等語；

證人張志豪於該案偵查中亦證述：獎勵金就是業務推廣上，上游廠商要求伊做促銷案跟一些市場活動所回饋的費用，當期的促銷活動費用，會從伊每月跟下游藥局收的貨款中扣掉，比如說這個月應收帳款10萬元，行銷費用5,000元，所以就會交9萬5,000元回上訴人，促銷活動費用可以用來沖銷每月所應收的貨款，不論支票或現金都可以，下游藥局扣的促銷活動費用會在一、兩個月才審核下來，差額的部分一直都是業務員負擔，上游廠商審核下來的促銷活動費用伊會在收款日報表的備註欄裡扣除，所以伊交回上訴人的金額是應收帳款扣掉折讓，再扣掉備註欄上經確認核撥的促銷活動費用，以前伊沖銷貨款可以在不同客戶間作使用，比如說在日報表上德豐公司的貨款就扣除了萬客福的促銷活動費用，後來上訴人才說不可以等語；

上訴人公司業務員鄭家蘊於上開案件偵查中亦證稱：獎勵金是拿來促銷活動，上訴人公司不是底薪制，是獎金制，伊收的貨款越多，領的錢越多，伊收的貨款會扣掉這筆促銷活動費用，伊當時跟下游藥局收的是當月的，但促銷活動費用要過一段時間上游廠商才會審核下來，以前老闆都同意，A客戶和B客戶間的行銷活動費用可以沖抵，當月給客戶扣除的促銷活動費用要過幾個月才核下來，中間若有差額都是由伊負擔，伊交回公司的錢就是收款日報表上扣掉折讓、扣掉備註欄的錢，日報表還有經過老闆娘核章等語；

上訴人公司會計熊欣怡於該案偵查中亦證稱：收款日報表上備註欄業務員記載之促銷活動費用金額不是業務員寫多少就入多少帳，伊會根據上游廠商核定之金額來核對，看金額是否正確，如金額不符的話，多退少補等語；

上訴人公司負責人蔡賢堂於該案偵查中亦陳稱：促銷活動費用是上游廠商給的錢，上游廠商核發的金額跟業務員報的下游藥局從貨款扣的促銷活動費用是否有差異伊不理會，伊只認上游廠商核發的金額，伊一般會跟下游藥局說促銷活動費用下個月給，如果業務員要先給客戶，中間產生差額，伊不管，業務員要自己負責等語，有偵查筆錄（見本院卷第347背面至350頁、第200頁）、促銷活動文案、被上訴人填具之收款日報表（見原審卷㈠第246至247頁、第127至147頁）在卷可稽；

且稽之上開收款日報表確實經由上訴人公司會計熊欣怡、上訴人公司負責人之女蔡以甄蓋章審認，足見被上訴人主張因上訴人要求伊配合上游廠商辦理促銷活動，而下游藥局配合促銷活動所能獲得之促銷活動費用須待上游廠商於活動結束後一、兩個月審核通過方能核撥，但下游藥局通常要求於活動結束時即由當月應付貨款中扣除，上訴人責由伊負擔此不確定核發與否及金額若干之風險，即由伊先行墊付此部分費用，伊嗣以上訴人通知上游廠商前已確定核撥之其他客戶之促銷活動費用金額來沖銷應收貨款短少之部分，伊都會在收款日報表之備註欄註明所使用之已確定核撥之促銷活動費用額度、客戶名稱、活動內容等資料，以便上訴人公司會計查核沖銷等情，應屬實在。

⒊上訴人固辯以：業務員係待上游廠商確定核撥促銷活動費用金額後，始通知下游藥局依該金額扣除貨款，被上訴人並無代墊促銷活動費用，無須以所收貨款沖銷代墊促銷活動費用云云，並提出上訴人公司業務員吳俊達、鄭榮生之聲明書（見本院卷第169至170頁）以佐其說。

查上開聲明書之內容係由上訴人自行繕打後交予鄭榮生、吳俊達簽名，且質諸證人鄭榮生證述：下游藥局參與活動，上訴人會有回饋金額，計算方式有定額或按一定百分比計算，伊跟下游藥局收款時，就從貨款中直接扣除當月的活動費用，活動費用之金額係由上訴人計算後告知，伊向下游藥局收款時直接扣除，並由伊或上訴人開立折讓單給下游藥局蓋章，如果是11月的活動，伊在跟下游藥局收11月貨款時，就從貨款中扣除11月促銷活動費用，而上游廠商大概在1月初會核定確認促銷活動費用金額等語（見本院卷第226頁），是上訴人提出上開鄭榮生出具之聲明書內容顯與事實不符，已難認可信。

次查，上訴人之上游廠商舉辦之促銷活動，係於促銷活動結束後1、2個月始行完成促銷活動費用之審核及撥款作業，為上訴人所自承（見本院卷第340頁），且上游廠商所核定之促銷活動費用係由上訴人以開立折讓單之方式，直接由應付予上游廠商之貨款中扣除等情，亦據上訴人公司負責人之配偶陳碧蓮於臺北地檢署上開案件偵查中證述明確，有偵查筆錄存卷可按（見本院卷第199頁背面）；

又質之上訴人之下游藥局即春天藥品股份有限公司（下稱春天藥局）負責人即證人陳麗真證述：每月月底25日至30日之間，會由被上訴人來公司跟會計結算該月一共出多少貨，該收多少貨款，該月伊參與的促銷貨陳列活動費用就直接從當月的貨款中扣除，之後餘額由伊簽發支票予被上訴人，扣款部分會開立折讓單，有時候折讓單由我們開立，有時候是上訴人開立給伊蓋章。

促銷活動費用的計算方式是每月由上訴人寄電子郵件給伊公司會計核對，促銷活動費用有時候是ＤＭ的贊助費，有時是雙包折價，有時是單包降價，所以促銷活動費用計算很複雜，上訴人在寄給伊的電子明細中，會把各個活動扣除的金額列明，我們根據這個明細扣款，被上訴人不會用現金給付促銷活動費用，都是依上訴人用電子郵件寄來的明細直接從當月貨款中扣款等語（見本院卷第272頁）；

春天藥局之採購人員即證人張郁婷亦證稱：伊負責告知會計人員要扣除哪些陳列、活動費用，促銷活動費用會在上訴人的業務員每個月來請款時先扣掉，上訴人當月份承諾的陳列費用會在當月份扣掉，如果要等計算銷售數字的，就要等計算出來再扣除，伊會確認均有自應付給上訴人之貨款中扣除這些費用等語（見原審卷㈡第199頁反面至第200頁反面）；

博揚藥局之藥師即證人梁新強亦結證：伊公司若有參加促銷活動，如果是月活動，在被上訴人收取上個月貨款時直接扣除上個月活動費用，如果是季活動時，就等當季活動結束，次月收取貨款時，從貨款中直接扣除。

貨款扣完活動費用後以現金支付。

扣款的金額通常是根據伊叫貨資料的帳，自己計算可以扣多少錢，被上訴人來請款時，就直接從貨款中扣除，凡有減收貨款，均會當場在上訴人開立的折讓單上蓋章等語（見本院卷第273頁背面至274頁）；

博昱藥局負責人即證人林周信則結證稱：被上訴人來收款時，伊核對帳目，會把前個月辦理促銷活動的費用從貨款扣除，再把剩餘的款項開支票給他。

業務員會把每月伊可以扣除的促銷活動費用明細寄給伊，伊根據明細記載的促銷活動費用，從貨款中扣除，該明細包含我們前個月進貨的明細資料及可扣除的促銷活動費用明細。

除了年度或季活動外，如果是當月舉辦的活動，都會在次月貨款中扣除等語（見本院卷第275頁）；

皇佳藥局會計即證人莊憶嵐亦證稱：上訴人的業務人員會在整個活動結束的隔月，以折讓單方式讓伊扣除貨款，伊再以支票支付，但折讓單上不會有促銷活動的明細等語（見原審卷㈡第201頁反面）；

佳赫藥局會計即證人朱郁秀亦證稱：上訴人會以對帳單或口頭告知方式，通知每個月可扣之行銷、陳列活動費用，讓伊在活動結束後的隔月直接扣除貨款等語（見原審卷㈡第203頁反面）。

依上開證人之證述，下游藥局係於促銷活動舉辦之當月直接由應付貨款中扣除促銷活動費用，核與證人張致豪、李進男、鄭家蘊前開證述收款之情節相符，參以上訴人公司負責人蔡賢堂於上開刑事侵占案件偵查中亦自承：伊公司只承認上游廠商核撥之促銷活動費用，業務員若有當月先讓下游藥局扣款而與上游廠商核定金額不同，差額由業務員自己負責等語，顯見上訴人之上游廠商核撥促銷活動費用之前，被上訴人及其他業務員為維繫與下游藥局間商誼，於促銷活動結束當月即依上訴人製發之對帳單及促銷活動費用明細之記載，同意下游藥局以出具折讓單之方式，於當月應收貨款中直接扣除促銷活動費用乙節，上訴人知之甚詳，且行之有年，則上訴人事後改稱除少數例外情形，下游藥局係於上游廠商確定核撥促銷活動費用金額後，始由應付貨款中扣除應得之促銷活動費用云云，要與事實不符，不足採信。

被上訴人既於上游廠商未經審核確認促銷活動費用前，因應下游藥局要求逕於應收貨款中扣除當月促銷活動費用金額，此時該部分扣除之促銷活動費用數額，尚未經上游廠商核定撥付與否及撥付金額，非上訴人所承認，已據上訴人公司負責人蔡賢堂上開陳述明確，則被上訴人即無從據以向上訴人請求負擔此部分扣除款項，形同被上訴人於上游廠商確定核撥前先行負擔及墊付此部分下游藥局扣款金額，是被上訴人主張伊於上游廠商確定核撥促銷活動費用前，業已先行負擔及墊付下游藥局當月促銷活動費用扣款，故以上游廠商已審核確認之他筆促銷活動費用金額沖銷應收貨款不足部分乙節，自難謂有侵吞貨款情事。

⒋上訴人雖辯稱：伊不同意業務員以不同客戶間之貨款及促銷活動費用相抵扣，且被上訴人虛稱以不同客戶貨款及促銷活動費用相抵扣，但未能提出折讓單云云。

然詰之上訴人公司會計熊欣怡證稱：上訴人規定之正常狀況，業務員應該提供收款日報表備註欄內各下游藥局所開立之折讓單或發票來沖抵，但若未提供，伊還是會做沖抵，因為這會影響到下游藥局出貨的信用額度，但伊會在備註欄中做註記，並請業務員去跟上訴人之負責人蔡賢堂做解釋為何客戶不願提供，伊每半年或 1年會提醒業務人員還差多少憑證，但如果負責人說不用提供憑證，伊就不會再去追這些憑證；

另上游廠商核撥的折讓金額、活動費用都事先撥到上訴人這邊來，再由上訴人依據客戶名單由業務員在收款時去扣除應收帳款，雖然上訴人規定不同客戶間不得相互沖抵折讓金額，但是實際上還是可以沖抵，此部分可由收款日報表上看出來，因為業務員這樣要求時，伊都會請業務員去問負責人可否沖抵，負責人同意就可以，伊有確認負責人同意才在不同客戶體系中做沖抵，不同客戶不能抵扣的規定係在102年10月後才明文化等語（見原審卷㈡第9至13頁反面），核與證人張致豪、李進男、鄭家蘊前開證述下游藥局先行扣抵之貨款係以上游廠商確定核撥之促銷活動費用金額於收款日報表備註欄沖銷等情相符；

再參以上訴人所提出之不同體系、不得沖抵之「獎勵金扣抵規定」（見原審卷㈠第227頁），證人張志豪之簽名日期係在102年10月 4日，足見上訴人確係於102年10月後始行公布該規定，自難執此謂被上訴人就101年2月至102年8月間應收貨款中有以不同客戶貨款及促銷活動費用相互抵扣之情形違反規定。

再者，被上訴人於收款日報表備註欄沖銷應收貨款不足部分，係以上訴人公司會計熊欣怡告知上游廠商確定核撥之他筆促銷活動費用金額，且該金額經被上訴人於備註欄為沖銷之記載後，熊欣怡會進一步核對是否與上游廠商確定核撥之促銷活動費用金額相符，多退少補，已據證人熊欣怡證述如前，足見上訴人係於上游廠商確定核撥之促銷活動費用額度內始行同意被上訴人逕以應收貨款沖銷，並非無從稽核，再參以被上訴人所出具之收款日報表備註欄，長期以來均記載有以上游廠商確定核撥之促銷活動費用沖銷其他客戶應收貨款之情事，並經上訴人公司會計熊欣怡、上訴人公司負責人蔡賢堂之女蔡以甄於其上蓋章審認無訛，且上訴人均無異詞，則上訴人事後辯稱被上訴人不得以不同客戶帳目沖銷，且未檢附下游藥局開立之發票或折讓單，違反公司規定云云，自難憑信。

⒌上訴人再辯以：被上訴人既稱下游藥局於應收貨款中直接扣除促銷活動費用，又於收款日報表備註欄記載以促銷活動費用抵扣貨款，顯係以重複扣抵方式侵吞貨款，且下游藥局業已聲明並未收到收款日報表備註欄記載之促銷活動費用云云，並提出下游藥局簽具之聲明書以佐其說（見原審卷㈠第262至290頁）。

然查，下游藥局配合促銷活動所能獲得之促銷活動費用通常於活動結束即由應付貨款中扣除，此時因上游廠商猶未確定核撥促銷活動費用之金額，上訴人乃責由被上訴人等業務員先行負擔此部分費用，被上訴人嗣以上訴人通知上游廠商前已確定核撥之他筆促銷活動費用金額來沖銷應收回貨款不足部分等情，已如前述，亦即被上訴人係以收款日報表備註欄記載上游廠商確定核撥之他筆促銷活動費用金額來沖銷繳回上訴人應收貨款不足之部分，而下游藥局扣除之該筆促銷活動費用，則於日後經上游廠商確定核撥後（確定核撥之時間晚於下游藥局扣抵後1、2個月，且核撥之金額與下游藥局已扣抵貨款之金額未必相同），用於沖銷其他應收貨款不足之部分，被上訴人並無以同筆促銷活動費用重複抵扣貨款之情事。

至上訴人提出經下游藥局蓋印之聲明書，下游藥局固稱未收到收款日報表備註欄記載沖銷之促銷活動費用金額，然查，收款日報表上備註欄記載之促銷活動費用係以上游廠商事後確定核撥之促銷活動費用金額以沖銷被上訴人向其他下游藥局應收貨款短少部分，並非下游藥局當月實際扣抵之促銷活動費用金額，已如前述，亦即上開聲明書上記載之促銷活動費用金額及扣抵時間，均係被上訴人經由上訴人轉知上游廠商確定核撥促銷活動費用之時間與金額，並非下游藥局實際要求扣除促銷活費用之時間與金額，則下游藥局依其自身帳務系統之記載，查無上開聲明書中所記載扣抵時間之促銷活動費用金額，自屬當然，此觀諸春天藥局負責人陳麗真於本院證述：上訴人提供給伊的活動費用，跟伊自己的帳目核對，發現聲明書上列載的項目伊公司沒有扣到等語（見本院卷第272頁背面）；

博揚藥局藥師梁新強亦證述：聲明書是上訴人做好，拿給伊核對，伊確實沒有扣到聲明書上列載的款項，所以才蓋章等語（見本院卷第274頁）；

既然上訴人係以自身帳務系統記載上游廠商確定核撥之促銷活動費用時間及金額詢問下游藥局，則縱下游藥局聲明其帳務系統中查無上開聲明書記載之促銷活動費用金額，亦不能遽予推認被上訴人即有侵占貨款之情形，上訴人此部分所辯，亦不足採。

⒍上訴人又辯以被上訴人於本件審理時自承私自扣取短少之貨款金額，足證被上訴人已自認侵占業務上應發予下游藥局之促銷活動費用云云。

查被上訴人於本件審理中一再陳稱伊係因上游廠商確定核撥促銷活動費用之時程晚於下游藥局要求扣抵促銷活動費用之時間，且下游藥局扣抵促銷活動費用之金額於斯時未經上游廠商審核確認，上訴人要求伊先墊付下游藥局扣抵之促銷活動費用，伊即以他筆經上游廠商確定核撥之促銷活動費用金額沖銷應收貨款不足部分，待日後上游廠商確定核撥該筆經下游藥局抵扣之促銷活動費用，經上訴人轉知金額，伊再把該確定核撥之促銷活動費用金額用以沖銷其他下游藥局應收貨款不足部分或取回之前墊付之款項等情，足見被上訴人所述上情，僅係說明不同下游藥局客戶間促銷活動費用墊付、沖銷、取回之過程，並非自承有侵占應給付下游藥局促銷活動費用之情事，上訴人執以被上訴人上開陳述之片斷，即謂其自承侵占貨款或應發給下游藥局之促銷活動費用云云，顯不足取。

至上訴人所辯依下游藥局出具之聲明書之記載，下游藥局扣抵之貨款金額有少於被上訴人於收款日報表備註欄記載沖銷之促銷活動費用金額，其間差額遭被上訴人侵占云云，固提出皇佳藥局聲明書及收款日報表以佐其說（見原審卷㈠第283頁、第135至136頁）。

惟如前述，上游廠商確定核撥促銷活動費用之時程較下游藥局要求以促銷活動費用扣抵貨款之時間落後一、兩個月，被上訴人為維繫與下游藥局間商誼，故先行負擔下游藥局於活動舉辦當月以促銷活動費用扣抵貨款，且該筆由被上訴人先行負擔之促銷活動費用，係於其後一、兩個月，經由上訴人轉知，被上訴人始得確定上游廠商確定核撥之金額，上游廠商若有核撥不足額、不予核撥之情形，風險均由被上訴人承擔，已據本院認定如前，參諸證人張志豪亦證稱：有可能上游廠商最後核撥下來的金額比業務人員先給下游藥局扣抵的金額少，但也有機會是多的，取決業務人員與下游藥局間的協商，如果不足，就由業務員負擔，這部分也是上訴人公司負責人蔡賢堂不願意讓業務員於活動當月就在收款日報表填註該次活動應折讓給客戶回饋金額之原因，因為有可能上游廠商最後確定核撥的金額是不足額的等情（見原審卷㈡第 7頁），足認被上訴人所辯之下游藥局以貨款扣抵促銷活動費用與上游廠商確定核撥之促銷活動費用金額不符情形，係因下游藥局以促銷活動費用扣抵貨款在前，上游廠商核撥在後，其間約有 2個月之時間落差及金額不確定所致，此既係上訴人內部財務會計制度設計與兩造間利益風險分配之結果，且經上訴人所同意而行之有年，則上訴人事後再執以被上訴人所墊付之其中少數幾筆促銷活動費用中存有沖銷之促銷活動費用金額高於下游藥局事先由貨款扣抵之促銷活動費用金額，即謂被上訴人有侵占其間差額情事，同無足取。

⒎按工資本係勞動契約中重要之勞動條件，依勞基法第21條第1項之規定，並需由勞雇雙方議定之，而工作場所及應從事之工作有關事項，亦屬勞動契約應依勞基法有關規定約定之事項，同法施行細則第7條第1款亦有明定，故其變更亦應由勞資雙方自行商議決定。

倘資方因業務需要，而有變動勞方之工作場所及工作有關事項之需要時，除勞動契約已有約定，應從其約定外，資方應依誠信原則為之，否則，即應得勞方之同意始得為之（最高法院86年台上字第2354號及77年台上字第1868號判決要旨參照）。

承上所述，被上訴人之工資係採獎金制，其所得工資數額與業務推展責任區域之經營，關係至為密切，上訴人既無法證明被上訴人有何侵占應收貨款之情事，其據此片面調動被上訴人業務推展責任區域，進而影響被上訴人工資，難謂有據，此由證人張志豪證稱：因為在102年10月間新的規定公布並執行2個月後，業務員發現難以執行，所以102年12月17日當天會議係業務員要與蔡賢堂討論不同體系客戶間沖抵的問題，蔡賢堂說要調整被上訴人的責任區域，因為業務員是沒有底薪的，調整負責的客戶區域會直接影響薪水，所以被上訴人不同意，蔡賢堂就對所有業務員說如果不能的話，就遣散所有業務員，所以業務員都心灰意冷，後來蔡賢堂才提到伊與被上訴人、吳俊達、鄭榮生等業務員的沖抵折讓金額方式有問題，伊於會議後還是希望幫上訴人工作到過年，但蔡賢堂在勞資爭議調解時要伊與被上訴人僅工作到103年1月20日即可等語（見原審卷㈡第6頁），足認上訴人就調整被上訴人業務推展責任區域此一足以直接影響被上訴人工資高低之勞動條件重大變更事項，未具正當理由，亦未與被上訴人取得協議即片面變更，其調整被上訴人工作內容自不合法，則上訴人執以被上訴人拒絕此不合法之工作命令為由，終止系爭勞動合約，自非合法。

㈡被上訴人已於103年3月10日合法終止系爭勞動合約：按工資應全額直接給付勞工。

但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限。

雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第22條第2項、第14條第1項第5款分別定有明文。

查系爭勞動合約第4條約定：「甲（即上訴人，下同）、乙（即被上訴人，下同）雙方同意以收款後淨毛利扣柒萬元整，扣拾%（後勤績效獎金），之後才為乙方所得薪資」（見原審卷㈠第11頁），為兩造所不爭，上訴人終止系爭勞動合約之意思表示既不合法，上訴人自應依上揭規定與系爭勞動合約內容給付被上訴人全額工資。

次查，春天藥局係上訴人指示被上訴人推展業務責任區域內之下游藥局，而春天藥局於102年12月間貨款均係經由被上訴人向上訴人訂購，屬被上訴人推展業務成果，上訴人之負責人蔡賢堂於103年1月10日未經通知被上訴人，即向春天藥局收取原應由被上訴人收取之102年12月份貨款234萬1,092元，復為兩造所不爭執（見原審卷㈡第90頁反面），且有春天藥局付款明細表（進貨單）（見原審卷㈡第25頁）附卷可按，是上開春天藥局102年12月貨款原應計入被上訴人102年12月收款金額以計算被上訴人103年1月份薪資，始符公平。

兩造不爭執以上訴人所提出被上訴人103年1月份業務回收淨毛利統計表之平均毛利率8.21%核算被上訴人103年1月薪資（見本院卷第204頁），且除春天藥局上開貨款外，被上訴人於102年12月收取之其他貨款以平均毛利率8.21%核算計5萬1,649.8元，準此，被上訴人102年12月份所收貨款以淨毛利率核算之金額應為24萬3,853元〈計算式：（2,341,0928.21％）＋51,649.8＝243,853，元以下四捨五入，下同〉，則被上訴人應得之103年1月份工資應為15萬6,469元〈計算式：（243,853－70,000）90%＝156,469〉，然上訴人僅於103年3月10日匯付被上訴人工資2萬元（見原審卷㈠第149頁），尚積欠該月工資13萬6,469元，且被上訴人依勞基法第14條第1項第5款規定，已於103年3月7日以存證信函向上訴人為終止系爭勞動合約之意思表示，並經上訴人於同年月10日收受，有存證信函及掛號郵件簽收清單（見原審卷㈠第19至23頁）可證，則被上訴人主張已於103年3月10日合法終止系爭勞動合約，自屬有據。

㈢被上訴人得請求上訴人給付103年1月份工資、資遣費、特別休假工資及保證金：⒈103年1月份工資查被上訴人103年1月份工資應為15萬6,469元，但上訴人僅於103年3月10日匯付工資2萬元，尚積欠被上訴人工資13萬6,469元，業如前述，則被上訴人請求上訴人給付103年1月份工資差額13萬6,469元，即屬可採。

⒉資遣費⑴按勞基法第2條規定：「本法用辭定義如左：平均工資：謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。

工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。

…」，第17條第1項規定：「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。

依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。

未滿1個月者以1個月計。」

，第14條第4項規定：「第17條規定於本條終止契約準用之。」

。

次按勞基法施行細則第2條規定：「依本法第2條第4款計算平均工資時，左列各款期間之工資日數均不列入計算。

發生計算事由之當日。

因職業災害尚在醫療中者。

依本法第50條第2項減半發給工資者。

雇主因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作者。」

。

又按勞退條例第12條第1項規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；

最高以發給 6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定」。

又所稱「以比例計給」，於未滿1年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日換算成年之比例計算，行政院勞工委員會（已於103年2月17日改制為勞動部，下稱勞動部）101年09月12日勞動4字第0000000000號令、101年09月12日勞動4字第0000000000號令參照。

查兩造間系爭勞動合約業經被上訴人依勞基法第14條第1項第5款之規定於103年3月10日合法終止，已如前述，依上開規定，被上訴人自得請求上訴人給付資遣費。

⑵查被上訴人自98年9月1日起受僱於上訴人，於102年8至12月份所領工資分別為5萬7,204元、10萬7,932元、12萬6,310元、8萬2,655元、12萬5,208元，為兩造所不爭執，又被上訴人之103年1月份薪資經本院調查後認定應為15萬6,469元，亦如前述，且上訴人自103年 1月21日起已拒絕受領被上訴人提出之勞務，被上訴人自103年2月1日起至3月10日止均無工資收入，如以被上訴人於103年3月10日之前6個月所得工資計算其平均工資，顯不合理，爰類推適用勞基法施行細則第2條規定，不列入計算自103年2月起至同年3月9日止期間之工資日數，則按勞基法第2條第4款規定，日平均工資係按103年2月1日前6個月內（即自102年8月1日起至103年1月31日止）之工作期間所得工資總額65萬5,778元（計算式：57,204＋107,932＋126,310＋82,655＋125,208＋156,469＝655,778），除以上開工作期間之總日數184日所得之金額3,564元（計算式：655,778÷184＝3,564，元以下四捨五入，下同），再依民法第123條第2項規定，按每月為30日，計算月平均工資為10萬6,920元（計算式：3,564×30＝106,920）。

又被上訴人工作年資自98年9月1日起至103年3月9日止，共計4年6月又9日，則依勞退條例第12條第1項規定，被上訴人得請求上訴人給付資遣費為24萬1,888元〈計算式：106,920（4＋6/12＋9/365）1/2＝241,888〉）。

⒊特別休假工資⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿3年以上5年未滿者，每年應給予特別休假10日；

又特別休假，工資應由雇主照給；

雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。

特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第2款、第39條前段、中段及同法施行細則第24條第3款分別定有明文。

次按勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，此有勞動部79年12月27日台勞動2字第21776號函釋可參。

⑵經查，被上訴人於103年3月10日合法終止系爭勞動合約時，年資為4年6月又10日，依上開規定，被上訴人應有特別休假10日，又被上訴人係因可歸責於上訴人之事由，於103年3月10日依勞基法第14條第1項第5款規定終止系爭勞動合約，103年特別休假均未休，則被上訴人請求上訴人給付應休未休之特別休假工資，應屬可取。

查被上訴人之日平均工資為3,564元，業如前述，基此核算，被上訴人所能請求特別休假工資應為3萬5,640元（計算式：3,56410＝35,640）。

⒋保證金查系爭勞動合約第9條約定：「如乙方離職有正常辦理移交手續，帳款名目清楚，甲方要將保證金歸還乙方，有抵押者做抵銷證明）」（見原審卷㈠第11頁），被上訴人於受僱期間業已繳納保證金20萬元，為上訴人所不爭，且被上訴人並無上訴人所稱之侵占應收貨款或下游藥局之促銷活動費用行為，業如前述，而上訴人復未能舉證證明被上訴人有何未正常辦理移交手續情事，則被上訴人依系爭勞動合約上開約定，請求上訴人返還保證金20萬元，自屬有據。

㈣被上訴人不得請求提撥短少之勞退金：按雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6，勞工退休金條例第14條第1項固定有明文。

惟查，系爭勞動合約係因被上訴人行使勞基法第14條第1項第5款終止權而消滅，並非因被上訴人合乎退休要件而終止，是被上訴人依法僅得請求上訴人給付資遣費，尚不得請求上訴人給付退休金。

而按勞工退休準備金提撥及管理辦法第10條第1項規定：「事業單位歇業時，其已提撥之勞工退休準備金，除支付勞工退休金外，得先行作為本法之勞工資遣費，再作為勞工退休金條例之勞工資遣費。

有賸餘時，其所有權屬該事業單位」，及勞工退休基金存提作業須知第 6點規定：「退休準備金專戶於給付勞工退休金及歇業資遣費後，如有賸餘時，得由該事業單位申請給付」，上訴人提撥之勞退金係備供支付勞工退休金或資遣費，被上訴人既已就受僱於上訴人之工作年資請求上訴人給付資遣費，其再就此工作年資，請求上訴人將短少提撥之勞退金提撥至其勞退金專戶，自屬重複得利，尚有未合，是被上訴人此部分請求為無理由。

六、綜上所述，被上訴人依系爭勞動合約及勞基法第14條第4項準用第17條第1項、第38條第2款、第39條規定，請求上訴人給付61萬3,997元（包括103年1月份工資13萬6,469元、資遣費24萬1,888元、103年未休特別假工資3萬5,640元及保證金20萬元），及自起訴狀繕本送達翌日即103年 4月8日（見原審卷㈠第86頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬有據，應予准許；

逾此部分之請求（除確定部分外），為無理由，應予駁回。

從而，原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
勞工法庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 鍾素鳳
法 官 賴惠慈
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
書記官 洪秋帆