臺灣高等法院民事-TPHV,104,勞上易,39,20151215,1

臺灣高等法院民事判決 104年度勞上易字第39號
上 訴 人 張運森
訴訟代理人 蔡銘書律師
被上訴 人 力山保全股份有限公司
法定代理人 楊居淳
訴訟代理人 黃良池律師
李碩旂
上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於中華民國104年3月12日臺灣臺北地方法院103年度勞訴字第160號第一審判決提起上訴，本院於104年12月1日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

被上訴人應再給付上訴人新臺幣伍萬零貳佰柒拾捌元，及自民國一百零三年五月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十，餘由上訴人負擔。

事實及理由上訴人主張：伊自民國（下同）97年3月18日起受僱於被上訴人擔任保全人員，約定每月薪資新臺幣（下同）2萬8,000元，嗣於103年12月31日離職。

97年3月18日至101年4月30日期間，兩造約定每日正常工時12小時、每月正常工時252小時即21日，時薪約為78元（即2萬8,000元÷30÷12；

元以下4捨5入，下同）；

嗣因「臺北市政府審查勞動基準法（下稱勞基法）第84條之1工作者工作時間一覽表」之修正，自101年5月1日起變更為每日正常工時10小時、每月正常工時260小時即26日，時薪約93元（即2萬8,000元÷30÷10）。

然在職期間被上訴人積欠伊加班費32萬8,742元（下稱系爭加班費）、國定假日未休工資16萬4,664元（下稱系爭例休假工資）、特別休假未休工資9萬4,303元（下稱系爭特休未休工資）合計58萬7,709元，扣除被上訴人於原審審理中已付5萬4,051元，尚應給付53萬3,658元。

另被上訴人未依約定工資2萬8,000元為伊投保勞工保險，應依勞工退休金條例第31條第1項規定補提短撥之4萬2,750元。

爰依勞基法第24條、第39條及勞工退休金條例第31條第1項規定，請求被上訴人應給付伊53萬3,658元（原判決關於上訴人陳述部分業載明伊係請求53萬3,658元，聲明欄誤載為58萬7,709元，應予更正）本息，並提繳4萬2,750元至伊勞工退休準備金專戶。

原審判命被上訴人應給付上訴人2萬5,584元（即例休假日工資3萬5,216元、特休未休工資4萬4,419元，再扣除被上訴人已付5萬4,051元後之差額），及提繳4萬2,750元至上訴人勞工退休準備金專戶，並駁回上訴人其餘之請求（原審判命被上訴人給付部分，未據其提起上訴，業已確定）。

上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。

並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡被上訴人應再給付上訴人50萬8,074元，及自103年5月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

被上訴人則以：行政院勞動部（舊稱行政院勞工委員會）於87年7月間公告核定保全人員為勞基法第84條之1所定工作者，兩造因此簽有約定書（下稱系爭約定書）並於97年4月間報經臺北市政府准予核備在案。

依兩造另立之新進人員錄用核薪單（下稱系爭核薪單），約定上訴人每日正常工時12小時、月休4日、每月工資2萬8,000元，該工資已含每日正常工時12小時、每月正常工作21日，及該月扣除4日休假外之其餘日數在內。

僅超過前述計薪方式之加班時數，或低於勞基法規定之最低基本工資保障者，伊始有再為給付之義務。

是本件除原審判命伊給付部分外，上訴人應不得再請求伊給付加班費、例休假及特休未休工資等語，資為抗辯。

並答辯聲明：上訴駁回。

兩造不爭執之事項（見本院卷第66頁反面）：

㈠上訴人自97年3月18日任職於被上訴人，擔任社區保全員，嗣於103年12月31日離職，屬勞基法第84條之1規定之工作者。

㈡兩造對原審原證二之勤務班表（見原審調解卷第10至70頁）、原審上訴人所提附表一之國定假日休假情形一覽表（見原審卷第40頁）之真正不爭執。

㈢兩造間於97年3月14日所簽之約定書有向臺北市政府提出申請核備，並經准予核備在案，有臺北市政府97年4月28日府勞二字第00000000000號函、臺北市政府勞動局103年10月31日北市勞動字第00000000000號函可稽（見原審調解卷91至93頁、原審卷第21至22頁）。

㈣被上訴人於原審所提之上訴人新進人員錄用核薪單，約定被上訴人自97年3月18日起任用上訴人，核薪基準為每日值勤12小時、月休天數4日、加班時薪90元、薪資（含全勤）2萬8,000元，且其上之上訴人簽名為真正，該核薪單並未送臺北市政府核備，此有該核薪單可稽（見原審調解卷第94頁）。

㈤上訴人於97年間受僱時所簽署如前述㈢所示之約定書，約定每日正常工時12小時，每月正常工時252小時。

嗣因臺北市政府修正「臺北市政府審查適用勞基法第84條之1工作者工作時間一覽表」，兩造間之約定自101年5月1日起調整為上訴人每日正常工時10小時，每7日休息1日，但並未另行簽署書面契約，核薪單所定核薪基準亦無另行議定（見本院卷第66頁反面）。

上訴人主張前受僱於被上訴人擔任保全人員，於約定正常工時外及國定假日仍需上班，被上訴人應發給系爭加班費及例休假工資；

另在職期間均未能請特別休假，亦應發給系爭特休未休工資，是被上訴人雖部分給付，仍有前述差額50萬8,074元應再為給付等語。

然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

是本件爭點為：㈠兩造約定薪資2萬8,000元是否包含延長工時、例休假日工資？㈡上訴人得請求之延長工時、例休假日工資若干？㈢上訴人請求被上訴人給付短付之特休未休工資是否有理由？爰析述如下：有關兩造約定薪資2萬8,000元是否包含延長工時、例休假日工資部分：

㈠按勞基法第84條之1第1項規定，經中央主管機關核定公告之監督、管理人員或責任制專業人員，監視性或間歇性之工作，其他性質特殊之工作者，得由勞雇雙方另行約定工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制，其立法目的無非係就特殊工作者，因具自由裁量自身工作時間之性質，允許勞雇雙方得調整工作時間，不受勞基法相關規定之限制。

次按，勞基法第84條之1有關勞雇雙方對於工作時間、例假、休假、女性夜間工作有另行約定，「並報請當地主管機關核備」之要件，應為民法第71條所稱之強制規定。

由於勞雇雙方有關工作時間等事項之另行約定可能甚為複雜，並兼含有利及不利於勞方之內涵，依民法第71條及勞基法第1條規定之整體意旨，實無從僅以勞雇雙方之另行約定未經核備為由，逕認該另行約定為無效。

如另行約定未經當地主管機關核備，尚不得排除勞基法第30條等規定之限制。

故如發生民事爭議，法院自應於具體個案，就工作時間等事項另行約定而未經核備者，本於落實保護勞工權益之立法目的，依勞基法第30條等規定予以調整，並依同法第24條、第39條規定計付工資（司法院大法官釋字第726號解釋文及解釋理由書參照）。

㈡查上訴人自97年3月18日受僱於被上訴人，擔任社區保全員，嗣於103年12月31日離職，屬勞基法第84條之1規定之工作者。

兩造於97年3月14日依前揭規定簽署系爭約定書，並經臺北市政府核備，詳如前述兩造不爭執事項㈠㈢所載。

觀之系爭約定書（見原審卷第22頁反面），係聲明被上訴人因公務需要，指派上訴人擔任保全工作，雙方同意就勞基法第84條之1規定事項排除同法第30、32、36、37及49條之限制，而約定如約定書所示條款共同遵循。

其第4條約定：「㈠正常工作時間：各輪班保全人員每日正常工時為12小時每月為252小時，工作時間事先以班表排定之。

㈢延長工作時間：1.乙方（即上訴人）為配合甲方（即被上訴人）公務需要，同意於正常工作時間外，延長工作時間。

…4.乙方每日延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1…」、第5條約定：「㈠乙方為配合甲方公務需要，同意於例假日及其他規定應放假之日出勤。

㈡乙方同意甲方以排班方式將例假日、其他應放假日及特別休假排訂於輪值表中。

原則上每14日至少有2日例假。

乙方於輪值表排定之休假日出勤者，工資加倍發給」。

參諸勞基法第30條係每日及每週工作時數規定、第32條係延長工時規定、第36條係例假規定、第37條係休假日規定，是兩造於97年3月間已合意約定上訴人之每日正常工時12小時，每月252小時即21日，並排除前述勞基法第30、32、36、37條有關正常工時、延長工時、例假、休假日等規定適用，使被上訴人得依前述約定工時以排班方式彈性調整，將該等應放假日訂於輪值表之上訴人應上班日中，洵堪認定。

又兩造嗣因臺北市政府修正「臺北市政府審查適用勞基法第84條之1工作者工作時間一覽表」，雖未另行簽署書面契約，然渠等均不爭執自101年5月1日起即應將原約定每日正常工時修正為10小時，每7日休息1日，亦據兩造陳明在卷（見本院卷第66頁反面），此節亦堪予認定。

㈢次查，兩造均不爭執系爭約定書中並未約及上訴人每月得領取之工資數額，而係另行簽署系爭核薪單（見原審卷第94頁），合意約定被上訴人自97年3月18日起任用上訴人，核薪基準為每日值勤12小時、月休天數4日、加班時薪90元、薪資（含全勤）2萬8,000元，該核薪單並未送請臺北市政府核備，且兩造於101年5月1日調整正常工時時數後，核薪單所定核薪基準亦無另行議定之情事，亦如前述不爭執事項㈣㈤所載。

系爭核薪單雖未經送請臺北市政府核備，然其並無變更系爭約定書約定內容之情事，僅係就核薪方式即約定工資之計算方式予以具體明定，亦即上訴人每日正常工時12小時，每月正常工時252小時即21天，再加上該月扣除4日休假外之其餘加班日數（每日仍以12小時計算）在內，同意連同該加班部分合併計算，發給每月工資2萬8,000元；

如有超過每日正常工時12小時外之延長工時，或每月未能休足4日休假之例休假日數，仍應額外發給加班費，甚為明確。

又兩造嗣雖於101年5月1日調整正常工時時數，然並未就前述核薪單所定核薪基準另行議定，乃續依前述標準發給及支領工資，應視為兩造於調整後仍同意依原定每日值勤12小時、月休天數4日、加班時薪90元、薪資（含全勤）2萬8,000元之標準計算，亦即兩造仍同意每日正常工時10小時，月休天數4日、每月正常工作26日，再加上每日正常工時外之延長工時2小時在內，連同該延長工時之加班費合併計算，發給每月工資2萬8,000元。

故如有超過每日正常工時10小時及2小時延長工時以外之延長工時，或每月未能休足4日休假之例休假日數，被上訴人仍應額外發給加班費為是。

至前述兩造議定工資數額是否適法，應僅涉及該工資數額是否低於勞基法所定最低保障之問題，要與前揭大法官會議釋字第726號解釋所稱就工作時間等事項另行約定而未經核備者，本於落實保護勞工權益之立法目的，應依勞基法第30條等規定予以調整，並依同法第24、39條規定計付工資之情形有別。

㈣從而，上訴人雖以系爭核薪單未經臺北市政府核備，應依大法官會議釋字第726號解釋文認該核薪單內容已違反強制規定而不可採，然一方面又認得逕以該2萬8,000元為兩造約定之正常工時之工資云云，除核與系爭核薪單所示之文義顯然有悖，依前開說明，亦無足採。

其復以系爭核薪單載有加班（時薪）90元，及被上訴人片面製作之時薪明細表其每月薪資均有高低，暨被上訴人曾於100年3月給付其加班費，故前述2萬8,000元應未含加班費云云。

然前述約定之計薪方式並未排除上訴人如有超過每日工時12小時（含修正後之延長工時2小時）外之工時，或每月未能休足4日休假之例休假日數，被上訴人仍應額外發給加班費之義務，業如前述，故上訴人此部分主張，仍無足採。

有關上訴人得請求之延長工時、例休假日工資若干部分：

㈠按勞僱雙方約定之工資，不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。

如勞僱雙方約定之工資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、延時工資等之總和，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，勞方尚不得更行請求例休假及延時之工資（最高法院82年度臺上字第293號判決意旨參照）。

次按，雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。

又勞基法第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給；

雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，例假日工作，應按日每小時工資加倍發給。

勞基法第24條第1款、第39條分別定有明文。

且依勞基法第36條規定，勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假；

適用勞基法之員工，依勞基法施行細則第23條所列每年應有19天之國定假日，是勞基法第84條之1規定之工作者，勞僱雙方雖得議定將該等應放假日訂於應上班日中，而調移至他日放假，然如該年度不上班日少於71日（即1年52週計52日之例假＋19日之國定節日），即屬應放之例假日或國家節日有不足情事，就不足之日數仍應依前述規定加倍發給工資。

㈡關於上訴人請求之98年3月至101年4月30日期間：

⒈兩造約定之工資計算方式為每日正常工時12小時，每月正常工時252小時即21天，再加上該月扣除4日休假外之其餘加班日數（每日仍為12小時）在內，合併計算應發給每月工資2萬8,000元；

如有超過每日正常工時12小時外之延長工時，或每月未能休足4日休假之例休假日數，仍應額外發給加班費，已如前述。

又上訴人於前揭期間每日均實際工作12小時，別無超逾12小時情狀，僅有如附表所示之例休假日（即超逾21日）出勤情形。

則此期間所應審究者，即為被上訴人就上訴人每日工作12小時，每月例休假日仍有出勤如附表所示，所給付之2萬8,000元是否低於勞基法所定最低保障。

⒉而勞基法第30條規定之工時係以日、週為單位，非以月為單位，以該條所定2週工時84小時及1年為52週又1日反推年度總工時，再分攤至12個月份計算，法定正常工時每月應為182. 66小時【即（84小時÷2週×52週＋8小時）÷12月≒182.66】，查兩造約定經核備之每月正常工時252小時，既已超出前開法定正常工時，計算上訴人受勞基法保障之工資時，自應按時數比例增計之；

又上訴人工作時間超過約定且經核備之正常工時，被上訴人仍應依同法第39條計給例休假日出勤工資。

茲依行政院勞動部所頒訂之基本工資（法定最低工資），於96年7月1日至99年12月31日為每月1萬7,280元、100年1月1日至100年12月31日為每月1萬7,880元、101年1月1日至102年3月31日為1萬8,780元，暨上訴人受僱期間各月實際工作日數，分述如下：

⑴98年3月至99年12月31日此段期間，月薪制勞工之基本工資為1萬7,280元，時薪為72元（即1萬7,280元÷30÷8），依附表所示上訴人此段期間每月最多加班6日【即每月實際工作日數－每月正常工作21日；

另98年3月至101年4月每月正常工作21日，每年扣除正常工作日後有108日（即〈30－21〉×12）之例休假，原則逾法定例假52日及國定假日19日並無不足情事，故僅需計算其每月實際工作日超過21日之加倍工資即可，下同】，及每日工作12小時計算，上訴人應受勞基法最低保障之工資為2萬7,456元【即1萬7,280元＋72元×（〈252－182.66〉＋〈6×12〉）】，被上訴人均按月給付上訴人2萬8,000元，核屬適法。

⑵100年1月1日至100年12月31日此段期間，月薪制勞工之基本工資為1萬7,880元，時薪為74.5元（即17,880元÷30÷8），依附表所示上訴人此段期間每月加班日數分別為3至6日、每日工作12小時計算，上訴人受勞基法保障之工資為：①加班3日：2萬5,728元【即1萬7,880元＋74.5元×（〈252－182.66〉＋〈3×12〉）】；

②加班4日：2萬6,622元【即1萬7,880元＋74.5元×（〈252－182.66〉＋〈4×12〉）】；

③加班5日：2萬7,516元【即1萬7,880元＋74.5元×（〈252－182.66〉＋〈5×12〉）】；

④加班6日：2萬8,410元【即1萬7,880元＋74.5元×（〈252－182.66〉＋〈6×12〉）】。

被上訴人均按月給付上訴人2萬8,000元，就前述加班3至5日之月份，其給予之工資並未低於上訴人所應受勞基法之保障；

惟就加班6日之月份仍給予2萬8,000元，即有不足，是應就該期間加班6日之月份即100年1、3、5、7、10、12月，合計補給2,460元【即6×（2萬8,410元－2萬8,000元）】。

⑶101年1月1日至101年4月30日此段期間，月薪制勞工之基本工資為1萬8,780元，時薪為78.25元（即1萬8,780元÷30÷8），依附表所示上訴人此段期間每月加班日數分別為4至6日、每日工作12小時計算，上訴人受勞基法保障之工資為：①加班4日：2萬7,962元【即1萬8,780元＋78.25元×（〈252－182.66〉＋〈4×12〉）】；

②加班5日：2萬8,901元【即1萬8,780元＋78.25元×（〈252－182.66〉＋〈5×12〉）】；

③加班6日：2萬9,840元【即1萬8,780元＋78.25元×（〈252－182.66〉＋〈6×12〉）】。

被上訴人均按月給付上訴人2萬8,000元，就前述加班4日之月份，其給予之工資並未低於上訴人所應受勞基法之保障；

惟就加班5、6日之月份仍給予2萬8,000元，即有不足，是應就該期間加班5日之月份即101年1、4月共補給1,802元【即2×（2萬8,901元－2萬8,000元）】、加班6日之月份即101年3月補給1,840元【計算式：1×（2萬9,840元－2萬8,000元）】，合計為3,642元。

⒊從而，就98年3月至101年4月30日期間，被上訴人合計應補給上訴人6,102元（即2,460元＋3,642元）之例休假工資。

㈢關於上訴人請求之101年5月1日至103年3月31日期間：

⒈兩造約定之工資計算方式，已調整為每日正常工時10小時，月休天數4日、每月正常工作26日，再加上每日正常工時外之延長工時2小時在內，連同該延長工時之加班費合併計算，應發給每月工資2萬8,000元；

如有超過每日正常工時10小時及2小時延長工時外之延長工時，或每月未能休足4日休假之例休假日數，仍應額外發給加班費，亦如前述。

而前揭每月正常工作26日，月休4日，每年扣除正常工作日後僅有48日例假日（即4×12之例休假，較之前述每年應有52日例假及19日國定節日即有不足，其例休假不足日數自應加倍發給工資）。

又上訴人於前揭期間每日含延長工時2小時在內，均實際工作12小時，別無超逾12小時情狀，另有如附表所示之超逾正常工作26日之出勤情形。

則此期間所應審究者，即為被上訴人就上訴人每日工作12小時（含延長工時2小時），部分月份例休假日仍有出勤如附表所示，所給付之2萬8,000元是否低於勞基法所定最低保障。

⒉承前所述，勞基法第30條所定之法定正常工時，經推算後乃為每月182.66小時，而兩造核備後調整之每月正常工時260小時，既已超出前開法定正常工時，計算上訴人受勞基法保障之工資時，自應按時數比例增計之，且上訴人工作時間超過約定每日正常工時或法定例休假日數者，被上訴人仍應依同法第24條第1款、第39條規定分別計給延長工時及例休假日出勤之工資。

茲依行政院勞動部所頒訂之基本工資（法定最低工資），於101年1月1日至102年3月31日為1萬8,780元、102年4月1日至103年6月30日為1萬9,047元，暨上訴人受僱期間各月實際每日工作時數及日數，分述如下：

⑴101年5月1日至102年3月31日此段期間，月薪制勞工之基本工資為1萬8,780元，時薪為78.25元（即1萬8,780元÷8÷30），依附表所示上訴人此段期間：①102年2月僅出勤24日、每日延長工時2小時，合計延長工時48小時，上訴人受勞基法保障之工資為2萬,8262元【即1萬8,780元＋78.25元×（〈240-182.66〉＋〈48×1.33〉）】；

②101年5、6、7、9、10、11月及102年1月均出勤26日、每日延長工時2小時，合計延長工時52小時，上訴人前述月份受勞基法保障之工資為3萬0,244元【即1萬8,780元＋78.25元×（〈260－182.66〉＋〈52×1.33〉）】；

③101年8、12月及102年3月均出勤27日，其中1日計10小時為例假日出勤，27日每日延長工時2小時，合計延長工時54小時，上訴人該月份受勞基法保障之工資為3萬1,234元【即1萬8,780元＋78.25元×（〈260－182.66〉＋〈54×1.33〉＋〈1×10〉）】。

被上訴人均按月給付上訴人2萬8,000元，就前述月份之應受保障工資即均有不足，合計應補給2萬5,672元【即（2萬8,262元－2萬8,000元）＋7×（3萬0,244元－2萬8,000）＋3×（3萬1,234元－2萬8,000元）】。

⑵102年4月1日至103年3月31日此段期間，月薪制勞工之基本工資為1萬9,047元，時薪為79.36元（即1萬9,047元÷30÷8），依附表所示上訴人此段期間：①103年2月僅出勤24日、每日延長工時2小時，合計延長工時48小時，上訴人受勞基法保障之工資為2萬,8664元【即1萬9,047元＋79.36元×（〈240-182.66〉＋〈48×1.33〉）】；

②102年4月僅出勤25日、每日延長工時2小時，合計延長工時50小時，上訴人受勞基法保障之工資為2萬9,669元【即1萬9,047元＋79.36元×（〈250-182.66〉＋〈50×1.33〉）】；

③102年6、7、9、10、11、12月均出勤26日、每日延長工時2小時，合計延長工時52小時，上訴人前述月份受勞基法保障之工資為3萬0,673元【即1萬9,047元＋79.36元×（〈260－182.66〉＋〈52×1.33〉）】；

④102年5、8月及103年1、3月均出勤27日，其中1日計10小時為例假日出勤，27日每日延長工時2小時，合計延長工時54小時，上訴人該月份受勞基法保障之工資為3萬1,678元【即1萬9,047元＋79.36元×（〈260－182.66〉＋〈54×1.33〉＋〈1×10〉）】。

被上訴人均按月給付上訴人2萬8,000元，就前述月份之應受保障工資即均有不足，合計應補給3萬3,083元【即（2萬8,664元－28,000）＋（2萬9,669元－2萬8,000元）＋6×（3萬0,673元－2萬8,000元）＋4×（3萬1,678元－2萬8,000元）】。

⑶此外，就①101年5月1日至101年12月31日之8個月期間，計35週應有35日之例假，另有9日之國定假日（即5月1日、農曆5月5日端午節、農曆8月15日中秋節、9月28日、10月10日、10月25日、10月31日、11月12日、12月25日），合計44日，扣除上訴人該期間實際休假35日及前述已計算例假出勤之2日，尚有7日（即44－35－2）例休假未休，而應計補給5,478元（即78.25元×10×7）；

②102年1月1日至102年3月31日之3個月期間，約13週應有13日之例假，另有8日之國定假日（即1月1日、1月2日、農曆除夕至初三、2月28日、3月29日），合計21日，扣除上訴人該期間實際休假13日及前述已計算例假日出勤之1日，尚有7日（即21－13－1）例休假未休，而應計補給5,478元（即78.25元×10×7）；

102年4月1日至102年12月31日之期間，約39週應有39日之例假，另有11日（即19日－8日）之國定假日，合計50日，扣除上訴人該期間實際休假40日及前述已計算例假出勤之2日，尚有8日（即50－40－2）例休假未休，而應計補給6,349元（即79.36元×10×8），共計1萬1,827元；

③103年1月1日至103年3月31日之之3個月期間，約13週應有13日之例假，另有8日之國定假日（即1月1日、1月2日、農曆除夕至初三、2月28日、3月29日），合計21日，扣除上訴人該期間實際休假12日及前述已計算例假日出勤之2日，尚有7日（即21－12－2）例休假未休，而應計補給5,555元（即79.36元×10×7）。

以上合計另應補給例休假工資2萬2,860元（即5,478元＋1萬1,827元＋5,555元）。

⑷從而，就101年5月1日至103年3月31日期間，被上訴人合計應補給上訴人8萬1,615元（即2萬5,672元＋3萬3,083元＋2萬2,860元）之延長工時及例休假工資。

㈣綜上，就上訴人請求之98年3月至103年3月31日之期間，被上訴人總計應補給上訴人8萬7,717元（即6,102元＋8萬1,615元）之延長工時及例休假工資。

有關上訴人請求被上訴人給付短付之特休未休工資部分：

㈠按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作1年以上3年未滿者，應給予之7日之特別休假，3年以上5年未滿者10日，5年以上10年未滿者14日；

特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。

勞基法第38條第1款、第2款、第3款，及同法施行細則第24條第3款分別定有明文。

查上訴人自97年3月18日起受雇被上訴人，嗣於103年12月31日離職，則其在職期間，於98年3月18日至100年3月17日間，每年應各有7日特別休假；

於100年3月18日至102年3月17日間，每年應各有10日特別休假；

於102年3月18日至103年3月17日間應有14日特別休假。

又兩造約定上訴人月休4日，其須按排定之班表輪班，詳如前述，且保全業雖經指定為勞基法第84條之1行業，但勞基法第84條之1並未規定勞基法第38條所定特別休假得經勞雇雙方約定排除，則被上訴人以約定上訴人僅得月休4日及排定密集班表之方式，使其無從於98年3月18日起至103年3月17日間排定特別休假，應認被上訴人就上訴人前揭期間之特別休假未休乙事有可歸責事由，上訴人自得請求被上訴人給付特別休假未休工資，洵屬有據。

㈡次查，依前所述，被上訴人給付與上訴人之工資僅略高於或低於勞基法所定基本保障，酌以被上訴人同意上訴人特別休假年度如遇有基本工資變動之情形，得以較高之基本工資計算上訴人之特別休假未休工資（見原審卷第75頁反面），本院認以調整前上訴人每日工時12小時、調整後上訴人每日工時10小時，及上訴人依法享有特別休假年度較高之基本工資計算其特別休假未休工資，應符兩造利益：⑴98年3月19日至99年3月18日間之特別休假7日，其未休工資為6,048元（即72×7×12）；

⑵99年3月19日至100年3月18日之特別休假7日，其未休工資為6,258元（即74.5×7×12）；

⑶100年3月19日至101年3月18日之特別休假10日未休工資為9,390元（即78.25×10×12）；

⑷101年3月19日至102年3月18日之特別休假10日未休工資為9,390元（即78.25×10×12）；

⑸102年3月19日至103年3月18日之特別休假14日，該期間每日正常工時均已調整為10小時，其未休工資為1萬1,110元（即79.36×14×10）。

以上合計為4萬2,196元（即6,048元＋6,258元＋9,390元＋9,390元＋1萬1,110元）。

綜上所述，被上訴人應給付上訴人延長工時及例休假工資8萬7,717元、特休未休工資4萬2,196元，合計12萬9,913元。

又被上訴人業於原審審理中給付上訴人5萬4,051元，自應予扣除，是扣除後被上訴人尚應給付上訴人7萬5,862元（即12萬9,913元－5萬4,051元），即屬有據。

是上訴人依勞基法第24條第1、3款、第38條、第39條規定，請求被上訴人給付7萬5,862元及自起訴狀繕本送達翌日即103年5月6日（見原審調解卷第78頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，即無不合，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

原審就上開應准許部分，僅判命被上訴人應給付2萬5,584元本息，而駁回上訴人5萬0,278元（即7萬5,862元－2萬5,584元）本息，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至於上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
勞工法庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳婷玉
法 官 林翠華
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
書記官 李佳樺
附表：上訴人受僱期間每月正常工時外之延長工時及例假日出勤日數（依兩造不爭執之原審調解卷證物二勤務班表整理）
┌──┬──┬──┬───┬──────┬───────┬───────┐
│    │98年│99年│ 100年│   101年    │    102年     │    103年     │
├──┼──┼──┼───┼──────┼───────┼───────┤
│1月 │ X  │ 5日│ 6日  │ 5日        │出勤26日每日延│出勤27日，其中│
│    │    │    │      │            │長工時2小時， │1日計10小時為 │
│    │    │    │      │            │計52小時      │例假日出勤；27│
│    │    │    │      │            │（實休5日）   │日延長工時2小 │
│    │    │    │      │            │              │時，計54小時  │
│    │    │    │      │            │              │（實休4日）   │
├──┼──┼──┼───┼──────┼───────┼───────┤
│2月 │ X  │ 3日│ 3日  │ 4日        │出勤24日每日延│出勤24日每日延│
│    │    │    │      │            │長工時2小時， │長工時2小時， │
│    │    │    │      │            │計48小時      │計48小時      │
│    │    │    │      │            │（實休4日）   │（實休4日）   │
├──┼──┼──┼───┼──────┼───────┼───────┤
│3月 │ 6日│ 6日│ 6日  │ 6日        │出勤27日，其中│出勤27日，其中│
│    │    │    │      │            │1日計10小時為 │1日計10小時為 │
│    │    │    │      │            │例假日出勤；27│例假日出勤；  │
│    │    │    │      │            │日延長工時2小 │27日延長工時2 │
│    │    │    │      │            │時，計54小時  │小時，計54小時│
│    │    │    │      │            │（實休4日）   │（實休4日）   │
├──┼──┼──┼───┼──────┼───────┼───────┤
│4月 │ 5日│ 4日│ 5日  │ 5日        │出勤25日每日延│ X            │
│    │    │    │      │            │長工時2小時， │              │
│    │    │    │      │            │計50小時      │              │
│    │    │    │      │            │（實休5日）   │              │
├──┼──┼──┼───┼──────┼───────┼───────┤
│5月 │ 5日│ 5日│ 6日  │出勤26日每日│出勤27日，其中│ X            │
│    │    │    │      │延長工時2小 │1日計10小時為 │              │
│    │    │    │      │時，計52小時│例假日出勤；27│              │
│    │    │    │      │（實休5日） │日延長工時2小 │              │
│    │    │    │      │            │時，計54小時  │              │
│    │    │    │      │            │（實休4日）   │              │
├──┼──┼──┼───┼──────┼───────┼───────┤
│6月 │ 5日│ 4日│ 4日  │同上        │出勤26日每日延│ X            │
│    │    │    │      │（實休4日） │長工時2小時， │              │
│    │    │    │      │            │計52小時      │              │
│    │    │    │      │            │（實休4日）   │              │
│    │    │    │      │            │              │              │
├──┼──┼──┼───┼──────┼───────┼───────┤
│7月 │ 5日│ 5日│ 6日  │同上        │同上          │ X            │
│    │    │    │      │（實休5日） │（實休5日）   │              │
│    │    │    │      │            │              │              │
├──┼──┼──┼───┼──────┼───────┼───────┤
│8月 │ 6日│ 5日│ 5日  │出勤27日，其│出勤27日，其中│ X            │
│    │    │    │      │中1日計10小 │1日計10小時為 │              │
│    │    │    │      │時為例假日出│例假日出勤；27│              │
│    │    │    │      │勤；27日延長│日延長工時2小 │              │
│    │    │    │      │工時2小時， │時，計54小時  │              │
│    │    │    │      │計54小時    │（實休4日）   │              │
│    │    │    │      │（實休4日） │              │              │
│    │    │    │      │            │              │              │
├──┼──┼──┼───┼──────┼───────┼───────┤
│9月 │ 5日│ 4日│ 5日  │出勤26日每日│出勤26日每日延│ X            │
│    │    │    │      │延長工時2小 │長工時2小時， │              │
│    │    │    │      │時，計52小時│計52小時      │              │
│    │    │    │      │（實休4日） │（實休4日）   │              │
│    │    │    │      │            │              │              │
├──┼──┼──┼───┼──────┼───────┼───────┤
│10月│ 5日│ 5日│ 6日  │同上        │同上          │ X            │
│    │    │    │      │（實休5日） │（實休5日）   │              │
│    │    │    │      │            │              │              │
├──┼──┼──┼───┼──────┼───────┼───────┤
│11月│ 5日│ 5日│ 4日  │同上        │同上          │ X            │
│    │    │    │      │（實休4日） │（實休4日）   │              │
│    │    │    │      │            │              │              │
├──┼──┼──┼───┼──────┼───────┼───────┤
│12月│ 5日│ 5日│ 6日  │出勤27日，其│同上          │ X            │
│    │    │    │      │中1日計10小 │（實休5日）   │              │
│    │    │    │      │時為例假日出│              │              │
│    │    │    │      │勤；27日延長│              │              │
│    │    │    │      │工時2小時， │              │              │
│    │    │    │      │計54小時    │              │              │
│    │    │    │      │（實休4日） │              │              │
└──┴──┴──┴───┴──────┴───────┴───────┘