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臺灣高等法院民事判決 104年度勞上易字第89號
上 訴 人 羅復民
訴訟代理人 陳偉芳律師
許世賢律師
被 上訴 人 桃園市保全商業同業公會（原名桃園縣保全商業同 業公會）
法定代理人 楊萬宗
訴訟代理人 彭成桂律師
複 代理 人 程鳳珠
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國104年7月17日臺灣桃園地方法院103年度勞訴字第101號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款規定自明。
本件上訴人在原審主張其原受僱於被上訴人，遭被上訴人非法解僱，令其自民國（下同）103年11月21日即不用上班，被上訴人應給付其資遣費新臺幣（下同）834,158元（勞退舊制資遺費577,494元、勞退新制資遣費192,498元）及1個月預告工資64,166元，爰依工商團體會務工作人員管理辦法（下稱會務人員管理辦法）第28條第1項、勞動基準法（下稱勞基法）第17條、第16條，請求被上訴人給付834,158元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
原審以被上訴人所為解僱違法，兩造間僱傭關係存在，上訴人請求被上訴人給付資遣費及預告工資並無依據，而判決駁回上訴人之請求。
上訴人於本院就上開請求減縮為被上訴人應給付606,671元（勞退舊制資遺費420,003元、勞退新制資遣費140,001元、預告期間工資46,667元）及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，並追加主張被上訴人不依勞動契約給付工資，其已依勞基法第14條第1項第5款終止契約，除依會務人員管理辦法第28條請求勞退舊制資遣費420,003元，依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項請求勞退新制資遣費140,001元，另依兩造間勞動契約、勞基法第22條、民法第486條，追加先位聲明請求被上訴人給付103年11月21日起至104年10月1日止之薪資546,667元，及自追加變更上訴聲明暨理由㈣狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
再如認兩造間勞動契約並未終止，則依勞動契約追加備位聲明求為判決確認兩造間僱傭關係存在，被上訴人應給付上訴人前揭薪資546,667元，及自追加變更上訴聲明暨理由㈣狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（見本院卷第53頁及背面、第110至111頁、第150頁及背面）；
上訴人就前開請求資遣費部分，變更訴訟標的為適用勞基法前類推適用會務人員管理辦法第28條第1項及勞基法第17條，適用勞基法後為勞退條例第12條第1項（見本院卷第295頁背面）。
核其變更、追加之訴與原訴之主要爭點及證據資料相同，其請求之基礎事實同一，另關於原審請求部分則屬減縮訴之聲明，揆諸首揭說明，均應予准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠伊自92年1月6日起受僱於被上訴人，擔任總幹事，被上訴人於103年9月1日第6屆第5次臨時理監事聯席會（下稱103年9月1日會議）以臨時動議提出伊對於少數理監事不夠尊敬及態度不夠誠懇建請辭退案，經出席理事決議通過，惟該解僱決議未超過出席會議人數一半，違反會務人員管理辦法第26條第1項、勞基法第11條、12條、13條但書規定，經伊聲請勞資爭議調解，兩造於103年10月9日成立調解，確認被上訴人終止勞動契約不生效力，並同意維持伊原有之勞動條件及工資。
詎被上訴人又於103年11月5日第6屆第7次臨時理監事會議（下稱103年11月5日會議）就辭退伊之議案重新表決通過，並通知伊於同年月21日終止勞動契約，再度將伊違法解雇。
被上訴人自103年11月21日即未給付伊工資，伊曾請求被上訴人回復工作為被上訴人所拒，遂依勞基法第14條第1項第5款，以變更上訴聲明暨理由㈣狀繕本於104年11月18日送達被上訴人為終止契約之意思表示。
伊於103年11月21日前6個月平均工資為46,667元，爰類推適用會務人員管理辦法第28條第1項及勞基法第17條規定，請求被上訴人給付適用勞基法前之資遣費420,003元，另依勞退條例第12條第1項規定，請求被上訴人給付適用勞基法後之資遣費140,001元，再依兩造間勞動契約、勞基法第22條、民法第486條規定，請求被上訴人給付自103年11月21日起至104年10月1日止之10個月工資546,667元等語。
如認被上訴人已依勞基法第11條第5款規定合法終止勞動契約，被上訴人亦應類推適用會務人員管理辦法第28條第1項及勞基法第17條規定，給付伊適用勞基法前之資遣費420,003元，依勞退條例第12條第1項規定，給付伊適用勞基法後之資遣費140,001元，依勞基法第16條規定給付伊1個月之預告工資46,667元等語。
先位聲明求為判決：被上訴人應給付上訴人1,153,338元（420,003+140,001 +46,667+546,667= 1,153,338），及其中606,671元自起訴狀繕本送達翌日起，另546,667元自追加變更上訴聲明暨理由㈣狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡又倘認被上訴人依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約不合法，伊依勞基法第14條第1項第5款規定終止勞動契約亦無理由，則兩造間僱傭關係仍然存在，被上訴人應依勞動契約給付積欠之工資等語。
備位聲明求為判決：㈠確認兩造間僱傭關係存在。
㈡被上訴人應給付上訴人546,667元，及自追加變更上訴聲明暨理由㈣狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：㈠上訴人於103年8月間因意見不合，即辱罵、毆打訴外人即伊之理事葉玉霖，且於伊之監事黃坤宏勸架時加以波及，已違反工作規則且情節重大，於103年9月1日會議決議終止兩造間勞動契約，並通知上訴人依勞基法第11條第1項第5款、第12條第1項第2款、第4款規定予以解僱，自同年10月1日起無庸上班。
嗣於103年9月19日兩造勞資爭議調解，因上開決議程序不合法，故同意撤銷該次爭議事項，伊即於103年11月5日會議補正程序瑕疵，再度作成解任上訴人之決議，並通知上訴人依勞基法第11條第1項第5款、第12條第1項第2款、第4款規定，自103年11月21日起終止勞動契約，上訴人亦辦理交接，兩造已合意終止勞動契約。
又上訴人就103年9月1日會議製作不實會議紀錄，經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）提起公訴，原審法院及本院刑事庭判決偽造文書有罪確定，伊於103年11月5日會議及105年2月25日第7屆第5次臨時理監事會議（下稱105年2月25日會議）先後決議據以解僱上訴人，並以同年3月1日陳報狀通知上訴人105年2月25日會議結果。
兩造間勞動契約業經伊合法終止，上訴人不得請求伊給付資遣費及預告工資。
㈡退步言之，伊曾委託上訴人保管勞工退休準備金95萬元，該等款項為伊公會所有會務人員之勞工退休準備金，仍屬伊所有，伊得類推適用民法第529條、第541條、第602條、第603條或依民法第179條規定，請求上訴人返還，爰以該債權於上訴人本件請求之範圍內主張抵銷等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人606,671元（資遣費560,004元、預告期間工資46,667元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
並於本院追加聲明：㈠先位聲明：被上訴人應再給付上訴人546,667元（103年11月21日至104年10月1日之薪資），及自追加變更上訴聲明暨理由㈣狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；
㈡備位聲明：⒈確認兩造間僱傭關係存在。
⒉被上訴人應給付上訴人546,667元，及自追加變更上訴聲明暨理由㈣狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第112頁）：㈠上訴人自92年1月6日起受僱於被上訴人，擔任總幹事。
㈡被上訴人於103年9月1日會議，以上訴人不適任為由，決議解僱上訴人；
經上訴人聲請調解，請求被上訴人給付資遣費、預告工資及全年無特休假獎金，兩造（被上訴人代表為當時理事長蔡鋒）於103年10月9日經桃園縣政府勞資爭議調解委員會調解成立，確認被上訴人終止勞動契約不生效力，撤銷本爭議事項，被上訴人同意維持上訴人原有之勞動條件及工資。
㈢被上訴人於103年11月5日會議，再次決議終止兩造間勞動契約，並通知上訴人將自103年11月21日起終止勞動契約，兩造間之勞動契約已於103年11月21日終止。
㈣被上訴人於105年2月25日會議，以上訴人製作103年9月1日會議紀錄不實經原審法院104年度易字第797號刑事判決有罪之事實，決議終止兩造間勞動契約。
㈤被上訴人所屬公商團體自98年1月1日起適用勞基法。
㈥上訴人於103年11月21日前6個月每月工資為4萬元，並領取端午節獎金2萬元、中秋節獎金2萬元。
㈦兩造間之勞動契約為繼續性勞動關係。
五、上訴人主張兩造間之勞動契約業已終止，被上訴人應給付資遣費、預告工資及積欠工資，被上訴人則以前揭情詞置辯，茲就兩造爭執分別論斷如下：㈠被上訴人依勞基法第11條第1項第5款、第12條第1項第2款、第4款規定終止兩造間勞動契約，有無理由？⒈被上訴人辯稱上訴人於103年8月間毆打伊之理事葉玉霖，於伊之監事黃坤宏勸架時加以波及，已違反工作規則且情節重大，並屬不能勝任工作，伊於103年9月1日會議決議終止兩造間勞動契約，並於同年11月5日會議補正程序瑕疵再作成解僱上訴人之決議，通知上訴人自103年11月21日起終止勞動契約等語，並提出被上訴人103年9月1日會議紀錄（見原審法院103年度桃勞簡字第50號卷【下稱簡字卷】第15至16頁）、103年11月5日會議紀錄、桃園府前郵局第1538號存證信函（見簡字卷第27至28頁背面）為證。
經查，證人即被上訴人之理事葉玉霖於原審結證稱：103年8月12日理監事會議中安心保全公司老闆許文中一直發言，伊過去跟他說開會開這麼久就是因為話太多，伊還未講完他就走了，伊拉住他，他好像跟上訴人說他那麼挺上訴人，上訴人都不挺他，上訴人就跑過來踢伊一腳，黃坤宏看到就過來把伊等隔開，伊站在黃坤宏後面，上訴人一拳揮過來打到黃坤宏的頭，伊就抱住上訴人讓他沒有辦法打人，伊未對上訴人提起傷害告訴等語（見原審卷第63頁背面至第64頁），與證人黃坤宏於原審具結證述：於103年8月間開會時有發生衝突，該次會議要推舉新理事長，會中有位監事許文中一直提問題，造成葉玉霖不悅，就去質問他話很多，有點爭執，排解之後許文中就往外走，當時已經散會，許文中走出去後跟上訴人說就是因為你的事情才會發生爭執，上訴人很生氣就去踹葉玉霖，伊看到就衝上前從中撥開他們，伊也被打一拳，葉玉霖從後面抱住上訴人，伊被一拉跌倒，後面還有1位康肇森也跌倒，伊3人遭上訴人提告傷害，發生衝突時伊等都有喝酒，是開完會之後參加餐會等語（見原審卷第64頁背面至第65頁），互核大致相符，堪認103年8月12日被上訴人開會時，上訴人確與葉玉霖、黃坤宏發生肢體衝突。
⒉按勞基法第11條規定：「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：歇業或轉讓時。
虧損或業務緊縮時。
不可抗力暫停工作在一個月以上時。
業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。
勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」
，次按同法第12條第1項規定：「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。
對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。
受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。
違反勞動契約或工作規則，情節重大者。
故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。
無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。」
。
觀諸上開勞基法第11條、第12條第1項分別列舉雇主單方終止勞動契約之事由，其中第11條第1至4款屬於雇主本身有經濟能力減少、業務緊縮或調整等情形，均為不能歸責於勞工之事由，且雇主本於該條各款事由終止勞動契約時，應依同法第16條、第17條規定，給付勞工預告期間之工資及資遣費。
至於同法第12條第1項所定雇主單方終止勞動契約之事由，均屬可歸責於勞工之情形，勞工依同法第18條規定，不得請求雇主加發預告期間工資及資遣費，但雇主行使同法第12條第1項第1款、第2款及第4至6款終止權，應受同條第2項30日除斥期間之限制。
依上開法律規範目的及體系精神，應解釋同法第11條第5款所謂「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」之解僱事由，係指勞工因不可歸責於己之事由，其學識、能力、技術等在客觀上已無法勝任其工作之情形而言。
至於勞工有擅離職守、怠忽職責致不能完成工作，或違反應忠誠履行勞務給付義務等不適任之情形，既為可歸責於勞工之事由，應不屬同法第11條第5款之情形，即令雇主係主張依該款事由終止勞動契約，法院仍應視勞工之行為是否該當同法第12條第1項列舉之各款事由，以判斷雇主終止勞動契約之合法性。
⒊經查，被上訴人指稱上訴人有前述開會時與理、監事發生肢體衝突之行為，乃可歸責於上訴人之事由，依上開說明，非屬勞基法第11條第5款規定「不能勝任工作」之情形，而應屬於同法第12條第1項第2、4款事由，雖被上訴人主張依同法第11條第5項事由終止勞動契約，但揆之前開⒉說明，其終止權之行使仍應受同法第12條第2項30日除斥期間之限制。
次查，被上訴人以上訴人於103年8月12日與葉玉霖等發生肢體衝突乙情，於103年9月1日會議決議解僱上訴人，嗣兩造於103年10月9日經桃園縣政府勞資爭議調解委員會調解成立，調解方案為：⑴經確認勞方仍維持提供勞務，勞資雙方目前僱傭關係仍存續中，前103年10月1日發文終止勞動契約不生效力，請資方依法註銷，今勞方主張請求資遣費等事項依法無據。
⑵經委員會斡旋，勞資雙方同意撤銷本爭議事項，資方並同意維持勞方原有之勞動條件及薪資待遇（見簡字卷第19頁背面）。
足見兩造已肯認被上訴人本於103年9月1日會議決議通知上訴人103年10月1日終止兩造間勞動契約不生終止效力，被上訴人就此亦自承103年9月1日會議之決議程序不合法。
被上訴人嗣於103年11月5日會議再度決議解僱上訴人，並於同年月10日發函通知上訴人終止契約，則自103年8月12日被上訴人知悉其所主張得終止契約之情形時起，迄被上訴人於同年11月10日再為終止契約之意思表示止，期間為90日。
然勞基法第12條第2項所謂知悉其情形，應指雇主已明確知悉勞工確定有同條第1項第2款、第4款之情事，又勞資爭議處理法第7條規定旨在保障勞工合法之爭議權，並使勞資雙方等待勞資爭議調解委員會或仲裁委員會之調解或仲裁結果，避免爭議事件擴大，故雇主關於勞資雙方在爭議調解期間內所涉爭議事件之終止權，在該段期間內被限制暫時不得行使，此時若繼續計算勞基法第12條第2項之30日除斥期間，無異使雇主須在勞工申請調解之前即先為終止契約之表示，以避免該30日不能行使終止權之不利益，恐使雇主為爭取時間而在未充分瞭解事實等相關問題之情況下即先為終止，如此對勞工應更為不利。
是故應認雇主在上開調解期間內既不能行使終止權，則該調解期間不應計入上開30日除斥期間，待調解結束後，雇主解僱權可行使之情況，再將之前所經過之時間合併計算。
經扣除上訴人於103年9月19日申請勞資爭議調解（見本院卷第80、81頁調解申請書）至同年10月9日調解成立之21日期間，被上訴人遲至103年11月10日再行使解僱權，顯已逾勞基法第12條第2項規定之30日除斥期間，自不生終止兩造間勞動契約之效力。
⒋被上訴人又辯稱上訴人就103年9月1日會議製作不實會議紀錄，經法院判決偽造文書有罪確定，就此伊於103年11月5日會議及105年2月25日會議亦先後決議解僱上訴人，並以同年3月1日陳報狀通知上訴人105年2月25日會議結果云云。
經查，上訴人就103年9月1日會議記錄涉與被上訴人前任理事長蔡鋒共同偽造文書，經桃園地檢署檢察官於104年4月13日以104年度偵字第5886號提起公訴，原審法院以104年12月24日104年度易字第797號刑事判決上訴人共同行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑4月，並得易科罰金，復據本院刑事庭以105年5月18日105年度上易字第475號刑事判決駁回上訴人之上訴確定在案等情，有上開起訴書及刑事判決書在卷可稽（見原審卷第80至81頁、本院卷第93至104頁、第165至168頁背面），是被上訴人抗辯上訴人有偽造103年9月1日會議記錄之行為，固堪信為真。
然自103年11月5日會議記錄觀之，討論事項五為「提報本會總幹事羅復民先生解職無效案」，經出席理事決議解職有效，其附註記載：「『關於總幹事羅復民不適任案』，於103年9月1日會議已提案表決通過，終止會務人員聘僱關係。
109年9月16日第6屆第6次臨時理監事會議記錄，有解僱原因及後續處理方式（相關資料與會理、監事已詳閱）。
另某監事也對理事長及總幹事提出『會議記錄登載不實及總幹事羅復民辱罵及毆打理監事人員』之告訴」等語（見調字卷第29頁及背面），足見被上訴人係因103年9月1日會議決議解僱上訴人乙案之程序有瑕疵，故於103年11月5日會議就與103年9月1日會議同一事由再為解僱之決議，關於上訴人偽造103年9月1日會議記錄之行為，僅於附註說明相關刑事案件提起告訴之情形，103年11月5日會議決議解僱上訴人之事由，並不包括該偽造文書部分之事實。
至被上訴人嗣於105年2月25日會議始以上訴人偽造103年9月1日會議記錄之事由解僱上訴人，縱認103年11月5日會議時被上訴人始知悉該事由，其遲至105年3月1日通知上訴人105年2月25日會議解僱上訴人之決議，顯已逾30日之除斥期間，亦不生終止契約之效力。
⒌被上訴人另抗辯上訴人於103年11月21日後辦理交接，足見兩造業已合意終止勞動契約云云（見本院卷第33頁、第111頁背面），為上訴人所否認。
本件被上訴人片面表示終止勞動契約為無可採，已如前述，上訴人縱有辦理交接之情事，亦係應被上訴人之要求所為，要難憑以認定上訴人有與被上訴人終止勞動契約之合意，況上訴人於103年11月14日即提起本件訴訟（見簡字卷第4頁起訴狀及收狀章），其起訴時先位聲明仍請求確認兩造間僱傭關係存在，足見其並未同意終止兩造間勞動契約，此外，被上訴人復未舉證證明經雙方溝通、協調結果已達成共識，上訴人有明示或默示與被上訴人合意終止契約，是被上訴人此部分所辯，要無足取。
⒍承前所述，被上訴人依勞基法第11條第1項第5款、第12條第1項第2款、第4款規定終止兩造間勞動契約，均乏所據，被上訴人抗辯兩造合意終止勞動契約乙節，亦未舉證以實其說，亦無足採。
㈡上訴人依勞基法第14條第1項第5款規定終止兩造間勞動契約，是否有理由？兩造間勞動契約於何時終止？按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第5款規定甚明。
又僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。
民法第487條本文亦有明文。
查被上訴人所為終止兩造間勞動契約之意思表示，均不生終止效力已如前述，兩造間之僱傭關係既仍存在，惟被上訴人所為終止契約之通知已預示拒絕受領上訴人勞務給付之意思，而上訴人於原審起訴時即請求確認兩造間僱傭關係存在，亦含有提出勞務給付之意思，上訴人復於104年9月17日發函請求被上訴人給付工資及解除不得上班、不得打卡之禁令，有桃園府前郵局第1174號存證信函足憑（見本院卷第31頁），被上訴人自承於同年10月1日收受（見本院卷第72頁背面），則被上訴人已屬受領勞務遲延，上訴人無補服勞務之義務，依上說明，被上訴人自應依勞動契約給付工作報酬予上訴人。
被上訴人自103年11月21日起即未給付工資予上訴人，為其所不爭執，是上訴人依勞基法第14條第1項第5款規定，以104年11月18日提出之追加變更上訴聲明暨理由㈣狀向被上訴人為終止兩造間勞動契約之意思表示，自屬有據，該狀繕本於同日送達被上訴人亦為其所是認（見本院卷第111頁），是兩造間勞動契約應於104年11月18日終止，洵堪認定。
㈢上訴人主張類推適用會務人員管理辦法第28條第1項及勞基法第17條請求被上訴人給付適用勞基法前之資遺費，依勞退條例第12條第1項請求被上訴人給付適用勞基法後之資遣費，有無理由？被上訴人應給付資遣費金額為何？⒈依桃園縣政府98年1月10日府社發字第0970449785號函示：「工商團體自98年1月1日起適用勞基法。
依該法第84條之2及勞退條例第1條之規定，工商團體僱用之會務人員適用勞基法前之工作年資其退休金或資遣費應依工商團體會務工作人員管理辦法辦理。
適用勞基法之後，其退休金應適用勞工退休金條例之規定（勞退新制）。」
（見原審卷第45頁）。
又依會務人員管理辦法第28條第1項規定：「會務工作人員因團體解散、合併、裁撤、編制縮減等，予以資遣者，應視團體財力，按服務年資，每滿1年發給1個半月薪給之資遣費。」
、第29條第1項規定：「會務工作人員於中華民國98年1月1日適用勞基法前之工作年資應予保留。」
。
第按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；
最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1項定有明文。
再依勞基法第2條第4款規定：「平均工資：謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額」。
⒉查兩造間勞動契約經上訴人於104年11月18日終止，業經本院認定如前，被上訴人自98年1月1日起適用勞基法，亦為兩造所不爭執，茲就上訴人關於資遣費之請求分述如下：⑴按類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。
而所謂之法律漏洞，乃指違反法律規範計劃、意旨的不完整性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意沉默而定。
又為保障勞工工作權，規範最低勞動條件，及平衡因窒礙難行而不適用勞基法之行業及工作者，勞基法第3條第1項就勞基法行業之範圍予以明定，並賦與主管機關指定公告適用勞基法之行業或工作者之裁量權，是於適用勞基法前之該行業從業人員，本不得主張適用勞基法之權利，此為立法者有意排除，自無類推適用勞基法之可言。
又查，依上開⒈之說明，上訴人任職被上訴人係屬工商團體僱用之會務人員，其適用勞基法前工作年資之資遣費，應依會務人員管理辦法辦理，而觀諸前述會務人員管理辦法第28條第1項明定，會務工作人員因團體解散、合併、裁撤、編制縮減等，予以資遣者，始有資遣費發給之規範，且須考量團體之財力，亦非一律均按服務年資發給；
再參酌會務人員管理辦法第28條、第29條各項，已就工商團體會務人員之資遣費、退職金相關事項詳為規定，可見工商團體與會務工作人員因上開事由以外之原因終止僱傭契約時，未規定團體應給付資遣費，並非立法者疏漏所致之法律漏洞，當無比附援引會務人員管理辦法第28條第1項規定予以補充之必要。
準此，上訴人就其適用勞基法前之年資，主張類推適用會務人員管理辦法第28條第1項及勞基法第17條規定，請求被上訴人給付資遣費，洵非有據。
⑵上訴人另依勞退條例第12條第1項規定，請求被上訴人給付適用勞基法後之資遣費，合於首揭規定，應屬可取。
查上訴人任職被上訴人期間適用勞基法後年資即自98年1月1日起至104年11月18日止共計6年11個月又18日，上訴人主張其離職前6個月工資為每月工資4萬元加計端午節獎金2萬元、中秋節獎金2萬元，平均每個月為46,667元，惟依勞基法第2條第3款規定，工資係謂勞工因工作而獲得之報酬；
包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；
再依勞基法施行細則第10條第3款規定，端午節、中秋節給與之節金，不屬於勞基法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與，是本件上訴人之每月工資應為4萬元。
又被上訴人所為終止契約之通知已預示拒絕受領上訴人勞務給付之意思，而上訴人於原審起訴時即請求確認兩造間僱傭關係存在，亦含有提出勞務給付之意思，上訴人復於104年9月17日發函請求被上訴人給付工資及解除不得上班、不得打卡之禁令，有桃園府前郵局第1174號存證信函足憑（見本院卷第31頁），被上訴人自承於同年10月1日收受（見本院卷第72頁背面），則被上訴人已屬受領勞務遲延，上訴人無補服勞務之義務。
上訴人終止勞動契約前6個月之工資總額為24萬元，自104年5月19日起至104年11月18日止工作期間總日數為184日，上訴人之月平均工資為39,130元（240,00018430=39,130.43，元以下四捨五入，下同），上訴人得請求被上訴人給付之資遣費為134,650元【39,130×(6+322/365)×1/2=134,650.24】。
㈣上訴人依勞基法第16條請求被上訴人給付預告工資46,667元，有無理由？被上訴人依勞基法第11條第5款終止契約並無理由，兩造間勞動契約由上訴人依勞基法第14條第1項第5款行使終止權而於104年11月18日終止，業經本院認定如前，則本件自無勞基法第16條關於雇主終止契約應給付預告工資規定之適用。
從而，上訴人依勞基法第16條請求被上訴人給付預告工資，顯屬無據。
㈤上訴人依兩造間勞動契約請求被上訴人給付工資，有無理由？金額若干？依上所述，兩造間勞動契約於104年11月18日經上訴人終止，於契約終止前，被上訴人預示拒絕受領上訴人所為勞務給付，已屬受領勞務遲延，上訴人無補服勞務之義務，且得依兩造間勞動契約請求被上訴人給付工資，被上訴人自103年11月21日起即未給付工資予上訴人，準此，上訴人請求被上訴人給付自103年11月21日至104年10月1日其中10個月之工資40萬元（40,00010＝400,000）（見本院卷第157頁），應為可取。
又兩造均不爭執上訴人任職被上訴人期間均得領取春節獎金4萬元、端午節獎金2萬元、中秋節獎金2萬元（見本院卷第197頁），則上訴人另請求104年春節獎金4萬元、端午節獎金2萬元、中秋節獎金2萬元，共計8萬元部分，亦為可採。
至上訴人請求低薪資補助金（即所謂勞退準備金）66,667元部分，因其權利仍屬被上訴人所有（理由詳後第㈥所述），此部分之請求難認有據。
從而，被上訴人應給付上訴人上開報酬合計48萬元。
㈥被上訴人所為抵銷抗辯有無理由？被上訴人抗辯其曾委託上訴人保管公會所有會務人員之勞工退休準備金95萬元，得類推適用民法第529條、第541條、第602條、第603條或依民法第179條規定，請求上訴人返還，爰以該債權於上訴人本件請求之範圍內主張抵銷等語；
上訴人雖不否認曾領取所謂勞退準備金之款項，惟就領取款項之金額有爭執，並陳稱：伊並非保管該等款項，因被上訴人未設立投保單位，且被上訴人會務人員僅2人，故向由被上訴人給付該等金額予伊以為補助，且被上訴人所列伊領取退職準備金未扣除其中3分之1屬於鄧淑芬部分等語。
經查：⒈按勞基法第56條規定雇主應按月提撥勞工退休準備金，專戶存儲，並由勞工與雇主共同組織委員會監督之。
此係為保障勞工將來退休時，其退休金請求權之實現，強制規定雇主必須按月提撥相當之退休金，並為防止雇主挪用，而由勞工與雇主共同組織委員會監督之。
雇主提撥之退休準備金，性質上係為將來勞工退休時，雇主履行其退休金給付義務而為準備，則其提撥時，非即為履行給付退休金義務，在支用前，自仍由雇主保有其財產上權利，僅其處分權受限制而已，此觀勞工退休準備金提撥及管理辦法第7條規定各事業單位提撥之勞工退休準備金不足支應其勞工退休金時，應由各事業單位補足之，以及第8條第4項規定各事業單位歇業時，其已提撥之勞工退休準備金，除支付勞工退休金外，得作為勞工資遣費，如有賸餘時，其所有權屬該事業單位益明。
又依98年11月2日修正前會務人員管理辦法第43條第1項規定，工商團體應按全體會務工作人員1個月至2個月之薪給總額逐年提列退撫準備基金，作為支付會務工作人員退職、退休或撫卹之準備，並應專列一目編列，專戶存儲，不得移用。
是於適用勞基法前，工商團體為會務人員提存退職退休準備金，核其性質乃作為將來支付會務工作人員應領退職退休金之準備，於工商團體履行給付退職金或退休金義務前，仍屬其所有。
⒉承前所述，被上訴人自98年1月1日起適用勞基法，被上訴人自有依上開規定為會務人員等勞工提撥勞工退休準備金之義務，又於被上訴人適用勞基法前，被上訴人亦有依前述會務人員管理辦法規定提列會務人員退職退休準備金之義務，且該等準備金仍由被上訴人保有財產上權利。
被上訴人主張於93年交付上訴人會務人員退職準備金10萬元，於95年交付上訴人會務人員退職準備金258,000元，於96、97年各交付上訴人會務人員退職準備金70,500元，於98年至100年各交付上訴人會務人員退職準備金66,000元（不含鄧淑芬各年領取28,000元），於101、102年各交付上訴人會務人員退職準備金7萬元（不含鄧淑芬各年領取3萬元），於103年交付上訴人會務人員退職準備金8萬元（不含鄧淑芬領取3萬元），合計917,000元等情，有被上訴人93、94、95、96、97、98、99、100、101、102年度收支決算表（見本院卷第215、216、218、219、231至234、237、238、243、244、252、253、265至268、282、283、）、95年1月24日簽呈（見本院卷第220頁）、97年1月15日簽呈（見本院卷第236頁）、97年11月4日簽呈（見本院卷第235頁）、98年1月13日簽呈（見本院卷第246頁）、99年1月22日簽呈（見本院卷第254頁）、101年1月11日簽呈（見本院卷第269頁）、102年1月12日簽呈（見本院卷第275、281頁）、99年1月29日收據及99年1月支付憑證（見本院卷第259頁）、100年1月28日收據及100年1月未付憑證（見本院卷第264頁）、101年1月13日收據及101年1月支付憑證（見本院卷第271頁）、102年1月18日收據及102年2月2日支付憑證（見本院卷第277、284頁）、103年1月10日收據及103年2月8日支付憑證（見本院卷第285頁）可稽，固堪信屬實，惟被上訴人之會務人員只有2人，除總幹事即上訴人外，尚有助理即上訴人之妻鄧淑芬，為兩造所不爭執，上訴人主張就上述93年退職準備金10萬元、95年退職準備金258,000元、96年退職準備金70,500元、97年退職準備金70,500元中，屬鄧淑芬部分之退職準備金，非屬上訴人領取，應予扣除等語，應為可取。
上訴人雖主張：95年退職準備金258,000元並非僅為該年度補助金，而係93年至95年累計退職準備金云云，然並未提出證據證明，且觀諸前述各年度收支決算表所載退職準備金金額，亦無累計，要難認上訴人此部分主張為可採。
又上訴人所謂其與鄧淑芬領取比例為2比1縱令屬實，據此計算上訴人於93年至97年期間領取之退職準備金為332,667元【（100,000+ 258,000+70,500+70,500）2/3=332,666.67）】，加上98年至103年之退職準備金418,000元（66,0003+70,0002+80,000=418,000），總計為750,667元（332,667+418,000=750,667）。
⒊上訴人另陳稱被上訴人交付該等款項係給付補助金而非退職準備金，並舉97年11月3日簽呈為憑（見本院卷第32頁），惟退職準備金乃作為支付會務人員退職之準備，於被上訴人履行給付退職金義務前，仍屬其所有，已如前述，且觀諸前揭收支決算表，俱經上訴人及鄧淑芬用印，關於退職準備基金之項目說明均記載轉存至會務人員退職準備基金專戶（見本院卷第232、234、238、244、253、266、268、283頁），被上訴人抗辯因上訴人為總幹事，係將退職準備金交予上訴人保管，洵無不合，上訴人此部分所陳尚難採信。
上訴人再主張縱認其所領取者為退休準備金，依勞基法第56條第1項規定不得作為抵銷標的，且勞工退休準備金不能用於支付資遣費，被上訴人所為抵銷抗辯實屬無據云云，惟該規定之立法意旨係為保障勞工將來退休時，其退休金請求權之實現，與本件兩造爭執無關，被上訴人所為抵銷抗辯自不受該條規定之限制。
至於被上訴人是否依法提撥足額退休準備金至上訴人之退休金專戶，乃另一問題，與上訴人是否應返還受託保管之退職準備金無涉，附此敘明。
⒋再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。
但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。
抵銷，應以意思表示，向他方為之。
其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。
民法第334條第1項、第335條第1項分別定有明文。
查被上訴人於104年1月28日答辯狀請求上訴人返還被上訴人勞退準備金（見原審卷第24至26頁），上訴人依民法第529條、第541條規定，自應返還本於擔任被上訴人總幹事所保管之準備金750,667元，本件上訴人於原審起訴請求被上訴人給付資遣費，被上訴人在前揭答辯狀以對上訴人之返還勞退準備金債權於上訴人請求之資遣費範圍內主張抵銷，上訴人於同日收受該狀繕本（見原審卷第24至26頁），而兩造間勞動契約於104年11月18日終止，依勞基法第14條第4項準用第17條第2項，被上訴人應於終止勞動契約30日內發給上訴人資遣費，上開2筆債權於104年12月18日發生抵銷效力，以被上訴人之債權750,667元抵銷上訴人之資遺費債權134,650元後，上訴人之資遺費債權已歸於消滅。
又上訴人於本院追加請求被上訴人給付自103年11月21日起之10個月工資40萬元本息及三節獎金8萬元合計48萬元部分，被上訴人於105年3月7日再以勞退準備金債權餘額616,017元（750,667-134,650=616,017）抵銷之（見本院卷第110頁背面），上訴人對被上訴人之薪資債權即為消滅。
㈦上訴人備位聲明請求確認兩造間僱傭關係存在及請求被上訴人給付積欠薪資，有無理由？據上所述，上訴人先位聲明之請求為無可採，惟兩造間勞動契約於104年11月18日經上訴人終止，業經本院認定如前，則上訴人備位聲明請求確認兩造間僱傭關係存在，即非有據；
至上訴人請求被上訴人給付自103年11月21日至104年10月1日其中10個月之工資40萬元及三節獎金8萬元，依前揭第㈤項所述固為可取，然該部分債權經被上訴人主張以退職準備金返還債權抵銷而消滅，亦敘明如上開第㈥、⒊項。
是上訴人備位聲明之請求，均無足取。
六、綜上所述，上訴人先位類推適用會務人員管理辦法第28條第1項及勞基法第17條、勞退條例第12條第1項、勞基法第16條規定，請求被上訴人給付606,671元（資遣費560,004元、預告期間工資46,667元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬無據。
原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，應予維持。
上訴意旨求予廢棄改判，應以為無理由。
上訴人於本院追加先位之訴，依兩造間勞動契約、勞基法第22條、民法第486條規定，請求被上訴人再給付上訴人546,667元，及自追加變更上訴聲明暨理由㈣狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，及追加備位之訴，依兩造間勞動契約、勞基法第22條、民法第486條規定，請求確認兩造間僱傭關係存在，被上訴人應給付546,667元，及自追加變更上訴聲明暨理由㈣狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，均無理由，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴應為無理由，追加之訴為無理由。依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 6 日
勞工法庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 鍾素鳳
法 官 劉又菁
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 6 日
書記官 林吟玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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