臺灣高等法院民事-TPHV,104,家上,325,20160928,1

臺灣高等法院民事判決 104年度家上字第325號
上 訴 人 徐烈明
訴訟代理人 趙建興律師
複代理人 石惠貞
被 上訴人 王美玲
訴訟代理人 陳萬發律師
上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國104年11月30日臺灣桃園地方法院104年度婚字第425號第一審判決提起上訴，本院於105年9月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。

經查，本件上訴人於原審主張兩造於分居後，已無任何實質夫妻生活關係，無復合之可能性等情（見原審卷第4頁）；

嗣於本院審理中，陳明被上訴人於民國94、95年間另結交擔任警察之男友，在向公婆吵鬧准許離婚期間，上訴人之胞妹徐秀美曾接到自稱警察之男子電話並到住處詢問上訴人年籍資料及近況等情，並聲請傳喚徐秀美到庭作證（見本院卷第44之4頁），核屬新攻擊防禦方法之提出，被上訴人雖表明依法不應准許提出（見本院卷第47頁），惟其因屬對於在原審已提出之攻擊防禦方法為補充，依上開說明，自應准許其於本院追復提出，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：兩造於69年間結婚，然自93年間因感情不睦，業分居多年迄今，足見主觀上並無維繫婚姻之意願，客觀上早已無任何實質夫妻生活關係，兩造誠摯相愛之基礎已動搖而不復存在，已無復合之可能性，是兩造婚姻已達發生破綻而無回復希望之程度，且兩造均有可歸責之事由。

爰依民法第1052條第2項規定，請求判准兩造離婚等語。

原審判決駁回上訴人之訴。

上訴人聲明不服，提起上訴，上訴聲明：⒈原判決廢棄。

⒉請准判決兩造離婚。

二、被上訴人則以兩造於86年3月間共同遷居至桃園市○鎮區○○里○○街00巷00號住處(下稱平鎮區住處)，上訴人本應至該址與被上訴人履行同居，詎上訴人於89年間拋下妻子、家庭移居至大陸地區，在臺經營公司之欠稅、罰鍰及房貸等債務均遺留由被上訴人代負清償之責，致向親友借貸金額累積已達新臺幣(下同)2,000餘萬元。

上訴人尚陸續與多名女子在大陸地區同居、通姦，另上訴人自承與寫被上證1書信之女性曾發生性關係，及告知長子徐朝昱其尚有一個在外面的弟弟。

觀諸上訴人之入出國紀錄，縱有入境臺灣也是極短時間，亦未回到平鎮區住處探望被上訴人。

足見上訴人刻意不與被上訴人履行同居，乃可歸責之一造，被上訴人則無任何過失，依法上訴人不得請求離婚。

被上訴人並無如上訴人所稱有另結交擔任警察之男友之情事。

上訴人如果返臺，無人通知被上訴人，當然無從知悉上訴人截肢動手術之事。

被上訴人與公公感情甚佳，經常返回桃園市新屋區下田心子9號老家(下稱新屋區老家)探視照顧，但嗣後上訴人不允准，及上訴人都帶其他女性回新屋區老家，故被上訴人已沒辦法再回新屋區老家等語，資為抗辯。

答辯聲明：上訴駁回。

三、得心證之理由：㈠按民法第1052條第2項所稱「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，係抽象的、概括的離婚事由，此乃緣於74年修正民法親屬編時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。

但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，非積極破綻主義，經原判決說明綦詳。

關於「難以維持婚姻之重大事由」，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。

而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。

至於同條項但書所規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（clean hands）之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。

倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始屬公允，是責任較重之一方應不得向責任較輕之他方請求離婚(最高法院94年度台上字第2059號判決意旨參照)。

㈡上訴人主張兩造於69年間結婚，然自93年間因感情不睦，業分居多年迄今，足見主觀上並無維繫婚姻之意願，客觀上早已無任何實質夫妻生活關係，兩造婚姻已達發生破綻而無回復希望之程度，且兩造均有可歸責之事由，依民法第1052條第2項規定，請求判准兩造離婚等語。

被上訴人則以上開辯詞置辯。

經查：⒈兩造現婚姻關係仍存續中，婚後即約定共同居住在平鎮區住處，嗣兩造自89年即分居等情，業為兩造所不爭執，並有兩造之戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第5、6、73頁），應認為真實。

⒉又查上訴人主張伊在大陸地區設有工廠，必須照顧大陸之生意，導致兩造婚姻有名無實，未實質同居，伊返臺至榮民總醫院進行截肢重大手術，均由上訴人之姊弟妹輪流照顧，未見被上訴人現身，兩造感情已生裂痕等語，經查，證人即兩造兒子徐朝昱於本院證稱，伊係西元2003年6月23日到大陸廣州為父親公司工作，伊與上訴人一起住，生活都在一起，西元2007或2008年上訴人搬出去，但工作仍在一起，上訴人搬出去後，與公司王美蓉住一起，嗣跟周妤在一起，有一起往來臺灣與大陸，有些節日，上訴人叫伊去吃飯，西元2007年伊生了一個兒子，上訴人還叫伊兒子叫王美蓉奶奶，公司同事會由上訴人與周妤叫去打麻將，同事回來跟伊說，他們去吃伊小媽做的菜，這在公司人盡皆知，上訴人曾告訴伊說，如果上訴人去世，會有個弟弟分財產，叫伊看著辦等語(見本院卷第50頁反面、第51頁正反面)，並有被上訴人提出之女子表明上訴人有一私生子之書信在卷可參(見本院卷第43、44頁)；

證人即兩造長女徐詩怡於本院證稱，兩造10年來片片斷斷都有鬧離婚，伊在大陸與上訴人相處，知道兩造有爭吵，他們是用電話及簡訊爭吵，因他們吵得很兇，吵離婚應該雙方都有；

上訴人有告訴伊回臺灣手術，伊有去看上訴人，伊與被上訴人這兩、三年才有聯絡，其他時間與被上訴人形同斷絕關係；

知道周妤有來臺灣等語(見本院卷第100頁反面、第102頁正面)；

證人即上訴人之妹徐秀美於本院證稱，被上訴人最近1、2年幾乎每星期都回新屋區老家，更之前被上訴人偶而回來，上訴人在臺北手術，伊不清楚有無通知被上訴人，但知道被上訴人沒有過去照顧上訴人等語（見本院卷第67頁正面），上訴人亦自承在70幾年間去大陸旅遊有與女子發生性關係等語(見本院卷第32頁反面)，可見上訴人於大陸地區已與其他女子同居，甚至更早時尚與女子通姦生子，上訴人返臺時，周妤仍跟隨同行，另無證據證明上訴人回臺手術，有通知被上訴人，是被上訴人辯稱伊有回新屋區老家探望公公，但上訴人有帶女子回新屋區老家時，使被上訴人很難堪，即不回新屋區老家，沒有通知伊有關上訴人手術等語，與常情相符，應屬可採。

是上訴人雖確在大陸經商，惟亦在大陸與其他女子同居，並非無暇返回平鎮區住處，被上訴人無法於返回新屋區老家時與上訴人互動，亦係因上訴人帶同大陸同居女子在新屋區老家，為避免觸景傷情，因而迴避，被上訴人在上訴人手術時未前往照顧，係因被上訴人不知情。

故兩造長期分居，並爭吵不斷，雖使兩造婚姻關係已生破綻，無回復可能，然應以上訴人之可責性較重。

⒊雖上訴人主張伊因罹患嚴重痛風，須有人照顧日常生活起居，乃由在大陸籍女性員工擔任管家，照顧上訴人云云，並舉證人即其三姐徐秀玉為證，惟查，證人徐朝昱已證稱上訴人在大陸與女子同居之事實，證人徐朝昱為與上訴人長期生活之子女，對上訴人實際生活狀況應至為了解，而證人徐秀玉部分，上訴人稱係至大陸旅遊探親親見親聞其主張之上情，然證人徐秀玉既僅至大陸旅遊，未與上訴人長時間相處，其所見聞應係上訴人生活之片斷，當無證人徐朝昱所知深刻，且證人徐朝昱為兩造之子，亦無偏頗兩造之一方可能，是以證人徐朝昱之證言即可窺上訴人在大陸生活全貌，自無傳喚證人徐秀玉到庭作證之必要。

⒋上訴人復主張被上訴人於94、95年間結交警察男友，欲與上訴人離婚，並要求上訴人給付100萬元云云，亦舉證人徐秀玉、徐詩怡、徐秀美為證。

惟為被上訴人所否認。

經查：⑴上訴人稱被上訴人結交警察男友一事，徐秀玉回新屋區老家時，有聽父母提及此事，並曾聽說姑丈敘述有受父親之託向被上訴人轉告警察男友只是要錢不要你的人云云，是以證人徐秀玉縱到庭作證，其證言皆屬聽聞其父母親所述之傳聞證據，均無法採信，自無傳訊證人徐秀玉作證之必要。

⑵又查，上訴人自承被上訴人有警察男友一節係伊父親跟伊姑丈說的，伊始知悉等語，惟證人即上訴人之父徐傑晃於本院證稱，沒有人告訴伊有關被上訴人有警察男友之事，伊不知道此事等語(見本院卷第107頁反面)，是被上訴人是否有警察男友一事，已屬可疑。

雖上訴人以證人徐傑晃已高齡88歲，且自10年前即罹患帕金森氏症，大腦功能已受影響，不能否定上訴人之主張云云，然證人徐傑晃縱有罹患帕金森氏症之情，上訴人亦無法證明證人徐傑晃完全喪失記憶功能，難認其證言不可採，況上訴人復自承伊不知父親從何處知悉被上訴人有警察男友等語(見本院卷第67頁反面)，可見被上訴人是否有警察男友仍屬傳聞。

⑶再查，證人徐秀美於本院復證稱，93、94、95年間晚上，伊在爸媽家，伊接到電話稱他是警察，問上訴人是否住這裡，要來例行性拜訪，半小時後開巡邏車穿警察制服，問上訴人基本資料、經商及太太姓名、住處，問完後叫伊簽名，說是普通調查，有說是某某分局，也有出示證件講姓名，伊有看到車子有無線電運作聲音等語(見本院卷第66頁反面、第67頁正面)，可知至新屋區老家之警察，既穿著制服，駕駛警車，並明示分局名稱及證件，尚有無線電運作聲音，顯然其舉止正當，未逾警察執行職務應有之規範，斯時亦以無線電與同僚保持聯絡，應認至多僅為例行性訪查而已，當無法以有警察前來訪視遽認被上訴人有警察男友。

雖上訴人主張該警察係利用職權探知兩造婚姻狀況，俾利其與被上訴人交往云云，然查，該警察在訪查前即已知上訴人姓名，若其為被上訴人男友，應已知上訴人為被上訴人之配偶，何必多此一舉調查婚姻狀況，況該警察此舉如係利用職權探查私事，則以警察身分調查上訴人基本資料，實屬易事，又何必大費周章自曝身分至新屋區老家訪查。

故上訴人此部分主張，即不足取。

⑷續查，證人徐詩怡於本院證稱，伊有聽家人在討論被上訴人交男友事情，也有聽說警察到新屋區老家，當時鬧哄哄不確定是聽何人講，這件事不是一次討論，是一段時間討論，如果那個警察沒有自稱是男友，家人就不會這樣討論，伊自己沒有親眼看到，只是聽到家人討論等語(見本院卷第101頁反面、第102頁正面)，可見證人徐詩怡亦係聽聞家屬討論而已，且證人徐秀美上開證言並未證述該名警察有自稱為被上訴人之男友，況被上訴人有無警察男友，關係被上訴人名節，親屬間就此事件熱烈討論，並無法證明被上訴人即有警察男友，故證人徐詩怡之證言並無法證實上訴人此部分主張。

㈢從而，本院審酌兩造自89年間分居迄今，期間兩造透過電話、簡訊仍爭吵不斷，雙方感情裂痕持續擴大，益見兩造已無夫妻間之情愛基礎，難期能共同協力維持圓滿之婚姻生活，達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度，兩造之婚姻顯已生破綻而無回復之望，堪認兩造有難以維持婚姻之重大事由存在，然上訴人未返回平鎮區住處與被上訴人同居，係因上訴人在大陸地區與其他女子同居所致，返臺時並居住在新屋區老家，被上訴人雖亦有返回新屋區老家，惟上訴人在場時，因有帶同同居女子回臺，被上訴人始迴避未與上訴人見面，且上訴人早年即有對兩造婚姻關係不忠之通姦行為，被上訴人則無警察男友等情，衡量兩造婚姻所生破綻而難以維持婚姻之重大事由，應以上訴人之有責程度較高，揆諸前開判決意旨，上訴人依民法第1052條第2項之規定訴請離婚，並屬無據。

四、綜上所述，上訴人依民法第1052條第2項之規定，請求准予判決兩造離婚，為無理由，不應准許。

從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 28 日
家事法庭
審判長法 官 林麗玲
法 官 李昆霖
法 官 黃雯惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
書記官 秦慧榮
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。