臺灣高等法院民事-TPHV,104,建上,35,20151222,1

臺灣高等法院民事判決 104年度建上字第35號
上 訴 人
即被上訴人 楊光雄
訴訟代理人 楊莉娜
被 上訴人
即 上訴人 林有正
豪豐營造股份有限公司
上 一 人
法定代理人 林甄紜
共 同
訴訟代理人 翁方彬律師
複 代理人 陳義斌律師
上列當事人間請求給付違約金事件，兩造對於中華民國104年1月23日臺灣士林地方法院102年度建字第37號第一審判決，各自提起上訴，上訴人楊光雄並減縮起訴聲明，本院於民國104年12月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人楊光雄後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。

被上訴人豪豐營造股份有限公司、林有正應再連帶給付上訴人楊光雄新臺幣伍拾伍萬肆仟捌佰伍拾元，及自民國一百零二年六月二十二日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

上訴人楊光雄其餘上訴均駁回。

上訴人豪豐營造股份有限公司、林有正之上訴駁回。

第一、二審（除確定部分外）訴訟費用，由被上訴人豪豐營造股份有限公司、林有正連帶負擔十分之二，餘由上訴人楊光雄負擔。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。

但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項但書所明定。

查本件上訴人即被上訴人楊光雄（下稱上訴人或上訴人楊光雄）於原審起訴請求被上訴人即上訴人豪豐營造股份有限公司及林有正（下稱豪豐公司、林有正，合稱被上訴人）應連帶給付新臺幣（下同）328萬8,000元及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於本院將其請求之遲延利息減縮自民國102年6月22日起算（見本院卷第225頁），核屬就利息部分為減縮起訴之聲明，依據首揭規定，毋庸得被上訴人之同意，應予准許。

二、上訴人主張：上訴人前與訴外人高韶營造工程有限公司（下稱高韶公司）簽訂承攬發包合約書，由高韶公司承攬上訴人所有坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭基地）上2層廠房（建照執照為97建字第462號）新建工程（下稱系爭工程），惟高韶公司因故與上訴人合意解除契約，上訴人乃於99年9月5日與豪豐公司簽訂工程合約（下稱99年9月5日工程合約），約定由豪豐公司以440萬元承攬系爭工程，嗣上訴人復於99年9月15日與豪豐公司再簽訂承攬發包合約書，約定由豪豐公司以1,370萬元承攬系爭工程，並由林有正擔任連帶保證人（下稱系爭工程合約）。

依據系爭工程合約第4條第3項約定，系爭工程自簽約日起，豪豐公司即須派員進駐系爭基地且須實際開工，因豪豐公司無法於簽約日實際開工，林有正即豪豐公司之代表與上訴人於99年11月6日會議（實際開會簽署時間為99年11月13日，下稱系爭會議或系爭會議）約定豪豐公司如未於99年11月20日前開工，即依系爭工程合約所訂違約金計算標準，每日按合約總價千分之3計算違約金至實際開工日為止，並由第1期工程款中扣除。

惟豪豐公司遲至100年2月8日始開工，豪豐公司應給付自99年11月20日起至100年2月7日止之違約金共新臺幣（下同）328萬8,000元（即1,370萬元×3/1000×80日＝328萬8,000元）。

爰依系爭會議之約定及連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付328萬8,000元及自102年6月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。

（上訴人於原審請求被上訴人連帶給付328萬8,000元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，原審判命被上訴人連帶給付49萬3,200元及自102年6月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。

上訴人對其敗訴部分中之279萬4,800元及自102年6月22日起算之遲延利息部分聲明不服，被上訴人則對其敗訴部分聲明不服，分別提起上訴。

上訴人請求逾102年6月22日起算之利息部分已經減縮起訴之聲明而視為撤回，未繫屬於本院）。

上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。

㈡被上訴人應再連帶給付上訴人279萬4,800元，及自102年6月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢願供擔保請求准為假執行。

答辯聲明：被上訴人之上訴駁回。

三、被上訴人則以：系爭工程於申報開工前應將剩餘土石方處理計畫書送審查而未申請送審，由豪豐公司代為申請，致99年10月30日起至100年1月21日止計80日無法開工；

又豪豐公司代上訴人重新申請指定建築線，自99年10月25日至同年11月10日計15日無法開工；

另系爭基地南向擋土牆基座於99年11月10日開挖後發現系爭基地屬軟砂層，且鄰房基座越入系爭基地約50公分需裁剪，致原設計鋼軌樁須改施作鋼板樁，自99年10月24日起至同年12月10日計45日無法開工，故兩造於系爭會議後約定系爭工程之開工日變更為100年2月8日，並由豪豐公司於開工前以電子郵件通知上訴人，上訴人從未爭議豪豐公司遲延開工，現始主張豪豐公司遲延開工，不符誠信原則。

縱認兩造約定之開工日為99年11月20日，豪豐公司亦於99年11月10日聘請挖土公司至系爭基地進行挖土，復於99年11月20日後進行整理籬笆及文書作業等準備工作，應視為開工，並無遲延，上訴人不得請求被上訴人連帶給付遲延開工違約金等語，資為抗辯。

上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

答辯聲明：上訴人之上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項（見本院卷第57頁反面至第58頁）：㈠上訴人於99年9月5日與被上訴人豪豐公司簽訂99年9月5日工程合約，約定由豪豐公司施作系爭工程，嗣上訴人於99年9月15日與豪豐公司再簽訂系爭工程合約，由被上訴人林有正擔任連帶保證人，林有正為豪豐公司就系爭工程契約之代理人，楊莉娜、楊莉敏均為上訴人之代理人（見原審卷㈠第46至47頁、支付命令卷第2至14頁）。

㈡系爭工程原由訴外人華林營造股份有限公司（下稱華林公司）於99年7月22日向臺北市政府申請開工備查（見原審卷㈠第52至53頁）。

㈢豪豐公司於99年10月8日向臺北市政府申請變更承造人（見原審卷㈠第51頁變更承造人申報書）。

㈣上訴人之代理人楊莉娜與豪豐公司於99年10月21日會議約定預定99年11月5日放樣勘驗完成，11月6日開始計算工期並動工，10月23日至現場試挖北向擋土牆基腳高程，並將結果告知上訴人；

南向擋土牆施工方式於開工前應告知上訴人並簽認（見原審卷㈠第56頁）。

㈤上訴人與豪豐公司於99年11月13日系爭會議約定豪豐公司如未於99年11月20日前開工，即依系爭工程合約所訂違約金計算標準，每日按合約總價千分之3計算直至實際開工日為止，並由第1期款中扣除。

上開違約金之約定為損害賠償預定性質之違約金（見支付命令卷第15頁、本院卷第45頁反面）。

㈥兩造於本件均不為抵銷抗辯。

㈦被上訴人於99年12月2日至系爭土地放樣勘驗（見原審卷㈠第49頁照片）。

㈧系爭工程各階段請款分配表所載請領日期及已付款金額（不含拆架完成究係給付外牆粉刷完成金額之一半或拆架完成之工程項目）為真正（見原審卷㈠第291頁即原證29）。

㈨本件訴訟標的法律關係：99年11月13日系爭會議紀錄約定及連帶保證之法律關係。

五、至上訴人主張兩造以系爭會議紀錄約定被上訴人豪豐公司應於99年11月20日開工，逾期每日以系爭工程合約總價千分之3計算違約金，惟豪豐公司遲至100年2月8日始開工，被上訴人林有正為系爭工程合約之連帶保證人，應連帶給付上訴人違約金328萬8,000元本息等語，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。

是以本件兩造爭執之要點即在於：系爭工程合約約定之開工所指為何？豪豐公司實際開工日為何日？上訴人是否已同意開工日延至100年2月8日？豪豐公司是否遲延開工？系爭工程是否因豪豐公司申請拆屋證明（即申報開工前剩餘土石方處理計畫）、重新申請指定建築線、原設計鋼軌樁改施作鋼板樁之事由致遲延開工？因不可歸責於豪豐公司而應扣除之日數為若干日？上訴人因豪豐公司遲延開工所受損害為何？上訴人得請求被上訴人給付之違約金為若干？茲分述如下。

六、系爭工程合約約定之開工所指為何？豪豐公司實際開工日為何日？上訴人是否已同意開工日期延至100年2月8日？豪豐公司是否遲延開工？㈠上訴人主張兩造於99年11月13日系爭會議約定豪豐公司應於同年月20日開工，惟豪豐公司至100年2月8日始開工等語。

被上訴人則抗辯豪豐公司於99年11月10日聘請挖土公司至系爭基地進行挖土，於同年11月20日後進行整理籬笆及文書作業等準備工作，應視為開工，兩造復曾於99年10月21日會議約定放樣勘驗完成翌日即開始動工並計算工期，豪豐公司於99年12月2日放樣勘驗，自屬已經開工，又上訴人之代理人楊莉敏曾同意豪豐公司100年2月8日開工，豪豐公司並無遲延開工云云。

㈡經查上訴人先於99年9月5日與豪豐公司簽訂99年9月5日工程合約，約定由豪豐公司施作系爭工程，工程價款為440萬元，嗣上訴人復於99年9月15日與豪豐公司再簽訂系爭工程合約，由被上訴人林有正擔任連帶保證人，工程價款則為1,370萬元，且99年9月5日工程合約並未經兩造終止或解除等情，固有99年9月5日工程合約及系爭工程合約在卷可稽（見支付命令卷第2至14頁、原審卷㈠第46至47頁）。

惟查99年9月5日工程合約之當事人為上訴人及豪豐公司，被上訴人林有正並非99年9月5日工程合約之連帶保證人，又上訴人係依兩造間99年11月13日系爭會議約定及系爭工程合約中林有正擔任連帶保證人之法律關係請求被上訴人連帶給付豪豐公司就系爭工程合約遲延開工之違約金，且上訴人迭次主張依系爭工程合約第5條約定與系爭工程有關之費用均應由豪豐公司負擔，兩造同意總價承攬、第12條合約增減工程款項目之估驗請款、第29條終止合約之約定、第35條、第4條第3項豪豐公司須派員進駐系爭基地之義務等（見原審卷㈠第118頁反面、第146頁、第215頁），另依系爭工程各階段請款分配表之記載，兩造約定系爭工程之總價款為1,370萬元（見原審卷㈠第291頁），堪認兩造間就系爭工程之權利義務關係，非依99年9月5日工程合約之約定履行，而係依系爭工程合約之約定定之。

㈢次查本件兩造於系爭工程合約內並未約定何謂開工，有系爭工程合約附卷可按（見支付命令卷第2至14頁）。

依一般工程實務，所謂開工固係指起造人會同承造人、監造人依建築法之規定向該主管建築機關申報開工，並在現地實際開始工作，如挖土、整地、打樁，從事安全措施等而言，其僅搭建工寮或圍籠及呈送開工報告而無其他實際工作者，不得視為開工，此觀內政部97年10月9日營署建管字義0000000000號函即明（見原審卷㈠第191頁）。

惟查系爭工程設計及監造之建築師即證人陳肇勳於本院審理時證稱工程實務上之開工意義，一個係向建管機關申報開工之日期，該日期不代表實際上之開工日，另一個開工日則係工程合約上約定之開工日，有以開工典禮或機具進場為準，亦有以定作人或承攬人通知之日期起算，仍須以工程合約雙方之認知及約定為準（見本院卷第164頁反面），故兩造於系爭會議約定豪豐公司應於99年11月20日開工，豪豐公司究應於該開工日進行何工作，及豪豐公司有無於該日進行開工應行之工作，自應以兩造約定之真意為準。

㈣再查系爭工程之原承攬人華林公司於98年7月22日即向臺北市政府申請開工備查，此觀主管機關於系爭工程變更承造人申報書蓋用開工備查章之日期為98年7月22日，及臺北至建築管理工程處施工進度案件明細網路查詢所載系爭工程向主管機關申報開工日期為98年7月22日即明（見原審卷㈠第51至53頁），惟兩造於99年11月13日系爭會議時仍約定豪豐公司須於同年月20日開工，足證系爭會議約定之開工顯非指由主管機關備查之開工日98年7月22日。

再查被上訴人於原審多次陳稱100年2月8日係約定動工日期（見原審卷㈠第65頁、第84頁），並抗辯上訴人就系爭工程之代理人楊莉敏已同意開工日期延至100年2月8日，豪豐公司於100年2月8日約定動工之前曾以備忘錄方式以電子郵件寄送系爭工程之工程計畫予上訴人，表示100年2月8日動工，翌日即同年2月9日開挖地下室，豪豐公司並以手寫加註「動工（100）2/8 -2/9農曆年初五動工」（見原審卷㈠第26頁反面、第83頁、第115頁、第179頁），兩造復於系爭工程各階段請款分配表約定豪豐公司「開工完成」時得請領系爭工程5%之工程款，豪豐公司並於100年2月8日請領開工款完畢，亦有兩造所不爭執之系爭工程各階段請款分配表在卷可稽（見原審卷㈠第291頁），足證兩造約定之開工係指豪豐公司開挖地下室而言。

㈤被上訴人固抗辯其於99年11月10日僱用昌太挖土方公司在系爭基地試挖及開挖，該日即已開工，固有被上訴人提出昌太公司發票為證（見原審卷㈠第43頁、第48頁）。

惟兩造既於昌太挖土方公司試挖及開挖後之99年11月13日系爭會議仍約定99年11月20日開工，足證昌太公司試挖及開挖系爭基地之行為，顯非兩造約定之開工，兩造始於99年11月13日之系爭會議約定豪豐公司應於同年月20日開工。

況兩造於99年11月22日會議紀錄猶稱「可擇期開工」、豪豐公司於99年11月29日備忘錄仍記載「請楊先生（即上訴人）速定開工拜拜日期」（原審卷㈠第219頁、第101頁），足證豪豐公司於99年11月22日、同年月29日時仍尚未開工。

是被上訴人抗辯豪豐公司於99年11月10日僱用昌太挖土方公司試挖及開挖即已開工云云，顯不足採。

㈥被上訴人又抗辯兩造於99年10月21日會議約定「放樣勘驗完成」之翌日即開始「動工」、「計算工期」，故豪豐公司於99年12月2日所為「放樣勘驗」之行為即屬開工云云，固有被上訴人所提會議紀錄1件存卷可參（原審卷㈠第56頁）。

惟查證人陳肇勳建築師已證稱工程實務上「放樣勘驗」僅在確定工程基地之尺寸，並非開工（見本院卷第164頁反面），上訴人與豪豐公司於99年10月21日約定預定於99年11月5日放樣勘驗完成，11月6日開始計算工期並動工（見原審卷㈠第56頁會議紀錄），足證上訴人與豪豐公司原係約定99年11月5日放樣勘驗完成翌日，豪豐公司即應開工，並非約定以放樣勘驗完成之翌日視為開工日，且被上訴人亦自認現場放樣為執行開工之必要程序，缺此不可（見原審卷㈠第77頁），堪認「放樣勘驗」僅為開工前之必備程序，然究非可視為開工本身，或放樣勘驗之翌日即當然視為開工，自不得僅憑豪豐公司提出其於99年12月2日放樣勘驗之照片，遽認豪豐公司已於翌日開工。

況兩造99年10月21日會議已約定豪豐公司於開工前須將南向擋土牆施工方式（即鋼軌樁變更為鋼板樁施作）告知上訴人並簽認，被上訴人復自認豪豐公司指示訴外人穎川工程行於99年12月10日將鋼板樁進料至系爭基地，亦有會議紀錄、鋼板樁請款單在卷可憑（見原審卷㈠第56頁、第237頁），足證豪豐公司雖於99年12月2日於系爭基地放樣勘驗，惟斯時鋼板樁材料根本尚未進場，上訴人亦至99年12月12日始簽認鋼板樁之施作方式（詳後述），尤難認豪豐公司於放樣勘驗之翌日即99年12月3日已開工。

㈦被上訴人又主張豪豐公司於99年12月10日裝設鋼板樁，於該日已開工云云（見本院卷第43頁），固提出99年12月28日備忘錄及訴外人穎川工程行鋼板樁請款單上記載99年12月10日鋼板樁進料、裝設鋼板樁照片為證（見原審卷㈠第238頁、第237頁、第91至92頁）。

惟查訴外人穎川工程行請款單僅能證明該工程行於99年12月10日將鋼板樁載運至系爭基地，尚難以豪豐公司進料之行為，認豪豐公司於該日有施工之事實。

再查被上訴人所提99年12月28日備忘錄記載「２、鋼板樁已向建築師確認，但必須修改。

北面柱位鋼板樁拉除。

地下外坪做二次工程，南面同北面，但外層牆改磚牆。

３、第二項鋼板樁修改追加工資及運費45,000元，另外牆鋼筋改搭接。

材料2.5噸×21,500元＝53,750元，工資2.5噸×5,200元＝13,000元。

４、北面原有擋土牆基座挖開打除一式25,000元。

５、請業主速確認」等語，僅係向上訴人陳報系爭工程合約約定承攬工作內容及報價之變更，並請上訴人簽認同意施作及報價內容，亦難遽以豪豐公司單方出具之99年12月28日備忘錄認豪豐公司於99年12月2日放樣勘驗後已於99年12月10日開工。

另被上訴人所提鋼板樁施工照片上並無照片拍攝日期（見原審卷㈠第91至92頁），豪豐公司復於99年12月7日備忘錄上記載「確認鋼板樁圖面。

…以上如確認完成，12/13進場施作」，是豪豐公司既於99年12月7日向上訴人表示將於99年12月13日進場施作，足證被上訴人抗辯豪豐公司已於99年12月10日進場施作鋼板樁云云，顯難憑採。

再查被上訴人已多次自認其「在取得拆屋證明、補正前無法實際開挖，亦非可歸責於被告林或豪豐公司」、「上開欠缺拆屋證明之情事，乃被告等在本段期間內（即自99年12月13日起至100年2月8日止）無法實際施作工程之最主要原因」、「原告（即上訴人）對被告（即豪豐公司）在施作前依現場狀況所必須對原設計進行之變更向原告報告並再三催請原告簽認，原告皆置之不理，亦嚴重影響實際動工日期」（見原審卷㈠第232至233頁），足證豪豐公司於99年12月10日確未進場開工或施作包括鋼板樁工程在內之工作，且自99年12月13日起至100年2月8日前確未就系爭工程開工，亦未曾施作任何工作，至為灼然。

㈧再查豪豐公司於99年12月7日備忘錄仍記載請上訴人簽認擋土牆鋼板樁圖面，及確認鋼板樁追加20萬元後，於99年12月13日進場施作、嗣豪豐公司99年12月21日備忘錄記載「地下室周圍為配合安全措施，基地會有修正，也請建築師修改，但目前未有回覆，如放樣勘驗核准日，未見圖說，未能施工，工期延後，不能計算工期時，由業主自行處理」、豪豐公司100年1月19日備忘錄記載「預定100年2月8日正式開挖地下室」（見原審卷㈠第102頁、第236頁、第239頁），暨被上訴人於原審自認自99年12月13日起至100年2月8日止因欠缺拆屋證明而無法實際施作工程，其100年1月21日取得拆屋證明，惟因棄土場自同年1月23日即暫停收受土方，因該年農曆春節係在2月3日，故被上訴人僅能於過完農曆年後之100年2月8日正式開挖地下室等語（見原審卷㈠第233頁），豪豐公司既多次自承於100年2月8日前未能施工，益證豪豐公司確未於99年12月2日申報放樣勘驗之翌日即開工，亦未於99年12月10日鋼板樁材料進場後開工，而係遲至100年2月8日始開工。

㈨被上訴人另抗辯上訴人之代理人楊莉敏已同意系爭工程開工日期延至100年2月8日，又兩造於系爭會議約定應付遲延開工違約金由系爭工程第1期款中扣除，惟上訴人已給付第1期款68萬5,000元，自屬拋棄系爭會議紀錄約定之遲延開工違約金債權云云，固據被上訴人提出系爭工程計畫1件為證（見原審卷㈠第179至180頁）。

惟查被上訴人所提系爭工程之工程計畫係被上訴人豪豐公司單方面通知上訴人有關系爭工程之預定進度及預計施作日期，尚難以上訴人收受系爭工程計畫遽認上訴人已同意開工日延至100年2月8日，或上訴人已拋棄遲延開工違約金債權。

又查證人楊莉敏於本院審理時證稱不記得是否同意被上訴人將開工日延至100年2月8日（見本院卷第183頁反面至第184頁），亦難認被上訴人已舉證證明上訴人或其代理人楊莉敏曾同意系爭工程延至100年2月8日開工。

再查上訴人就系爭工程之代理人楊莉娜於101年10月26日會議紀錄已明確記載「已然發生之遲延責任及瑕疵修補責任並不因此而免除，於使用執照請領完畢後再行處理」等語，經豪豐公司就系爭工程之代理人即被上訴人林有正簽認（見原審卷㈠第121頁），益證上訴人給付系爭工程第1期款68萬5,000元，僅係為求系爭工程得以儘速順利進行，上訴人並未拋棄豪豐公司遲延開工之違約金債權。

故被上訴人抗辯上訴人給付系爭工程第1期款，已拋棄豪豐公司遲延開工之違約金請求權云云，實無足採。

㈩基上，兩造於系爭會議約定被上訴人豪豐公司應於99年11月20日開工，係指豪豐公司應開挖系爭基地地下室之行為而言，非指99年11月10日試挖及開挖系爭基地之行為，亦非指99年12月2日之放樣勘驗行為。

又被上訴人豪豐公司雖指示訴外人穎川工程行於99年12月10日將鋼板樁材料載運至系爭基地，仍難認豪豐公司於99年12月10日已開工，被上訴人復自認其自99年12月13日起至100年2月8日止因欠缺拆屋證明、棄土場暫停收受土方、農曆春節等因素無法施作，足證豪豐公司確係於100年2月8日始開工，應堪認定。

七、系爭工程是否因豪豐公司申請拆屋證明（即申報開工前剩餘土石方處理計畫）、重新申請指定建築線、原設計鋼軌樁改施作鋼板樁之事由致遲延開工？因不可歸責於豪豐公司而應扣除之日數為若干日？㈠申請拆屋證明（即申報開工前剩餘土石方處理計畫）部分：⒈被上訴人抗辯上訴人應申請拆屋證明而未申請，經建管機關於99年10月20日指正未檢附拆屋證明，致豪豐公司無法開工，並為上訴人重新申請拆屋證明，至100年1月21日始向昇記建材行取得拆屋證明，此不可歸責於豪豐公司之事由致遲延開工約80日應予扣除云云。

⒉經查被上訴人抗辯上訴人應申請拆屋證明而未申請，嗣由被上訴人代為申請，實係指建造執照存根備註第18點規定申報開工前應將剩餘土石方處理計畫書送土石方同業公會審查完成一事（見本院卷155頁反面、第165頁）。

又被上訴人固抗辯其開工前如未將剩餘土石方處理計畫書送土石方同業工會審查完成，主管機關不會核准開工，亦不會核准放樣勘驗，系爭工程原承造人華林公司於申辦開工前未辦理剩餘土石方送審，致豪豐公司於100年1月19日始完成拆除剩餘資源處理總計36立方公尺，並於同年1月21日得知所需文件皆已備齊，於同年1月23日獲得臺北市政府都市發展局承辦人員通知同意動工開挖地下室云云。

惟查系爭工程建造執照備註注意事項第18點規定：「（拆除物有土質代碼B5者）本案經由建築師簽證核算，拆除物屬土質代碼B5類數量約35.78立方公尺，於申報開工前應將剩餘土石方處理計畫書（拆除部分）送臺北市營建剩餘土石方資源處理商業同業公會審查完成，並依規定實施二階段申報土方留向」等語，此觀系爭工程之建造執照存根附表即明（見本院卷第121頁反面、第169頁）。

又系爭工程曾於98年7月10日由華林公司申報拆除部分之剩餘土石方處理計劃書，數量為36立方公尺，收容場所為鼎新土石方資源堆置處理場，嗣因承造人變更為被上訴人豪豐公司，故於100年1月5日由豪豐公司申報變更拆除部分之剩餘土石方處理計劃書，其數量於收容場所不變，並於100年2月21日申報處理完成，亦據本院依職權向臺北市營建剩餘土石方資源處理商業同業公會查明屬實，有該公會104年7月21日北市○○○○○0000000號函暨建築工程剩餘資源處理計畫書、處理完成報告書、臺北市建築管理工程處施工進度案件明細表在卷可稽（見本院卷第150至153頁、原審卷㈠第53頁），堪認豪豐公司確曾於100年1月5日為系爭工程重新申報剩餘土石方處理計畫書。

⒊然查系爭工程既早於98年7月10日即由華林公司向剩餘土石方公會申報剩餘土石方處理計畫書，並於同年7月22日向臺北市政府申請申報開工，復於99年12月2日由豪豐公司申報放樣勘驗，有剩餘土石方公會上開函文暨華林公司剩餘土石方處理計劃書在卷可稽，是依系爭工程建造執照備註注意事項第18點之規定，豪豐公司本即得開工，並無待再次申報剩餘土石方處理計畫書始得開工之必要。

又證人即系爭工程設計及監造之建築師陳肇勳於本院審理時證稱：系爭工程建造執照備註注意事項第18點規定申報開工前須將剩餘土石方處理計劃書送公會審查完成始得開工，惟系爭工程由華林公司於98年申報開工前應已提出土石方處理計劃書予公會審查完成，豪豐公司於99年底100年初再申報可能係因承造人由華林公司變更為豪豐公司，形式上固重新申報，惟不影響主管機關核備之開工日，亦不影響兩造約定之實際開工日，系爭工程原有地上物，且屬於拆除執照併建造執照辦理之案件，實務上可能須將房屋拆除始得申請放樣勘驗，被上訴人不致因未向剩餘土石方公會申報審查完成，導致無法開始施作系爭土地上之任何工項，僅可能因無法外運剩土石方而暫停作業等語（見本院卷第165頁正面至反面），堪認豪豐公司顯不致因未申報剩餘土石方計畫書致無法開工，僅係開工後之剩餘土石方須留置系爭基地，土石方外運作業須暫時停止，自難認豪豐公司因重新將剩餘土石方處理計畫書送土石方同業公會審查致無法開工。

況被上訴人自認其係於99年10月底經由建管機關承辦人告知系爭工程未提供拆屋證明等語（見原審卷㈠第50頁、本院卷第101頁），豪豐公司仍於99年11月13日系爭會議中與上訴人約定於同年月20日開工，益證豪豐公司將系爭工程剩餘土石方處理計畫書重新送剩餘土石方公會審查，確不致豪豐公司無法開工。

故被上訴人抗辯須待其於100年1月19日將剩餘土石方送公會審查完成，主管機關始同意豪豐公司動工開挖地下室，於審查完成前豪豐公司係因不可歸責於己之事由致無法開工云云，顯無足採。

㈡重新申請指定建築線部分：被上訴人主張系爭工程原申請指定之建築線已過期，上訴人之女楊莉敏指示豪豐公司代辦，致自99年10月25日起至同年11月10日無法開工，應扣除15日云云（見本院卷第155頁反面）。

經查豪豐公司固就系爭工程於99年11月2日向臺北市政府都發局申請重新指定建築線，於同年月10日獲得核准指定，核與證人即系爭工程設計及監造之建築師陳肇勳所言相符，並有建築線指示（定）申請書圖在卷可稽（見本院卷第165頁反面、原審卷㈠第175至176頁）。

然豪豐公司既早於99年11月10日即獲核准指定重新指定系爭工程之建築線，足證豪豐公司於99年11月13日系爭會議與上訴人約定於同年月20日開工時，系爭工程業經主管機關重新指定建築線完畢，豪豐公司毋庸再申請重新指定建築線，顯不影響系爭工程之開工。

故被上訴人抗辯因系爭工程重新申請主管機關指定建築線，致無法於99年11月20日開工，應予扣除15日云云，委無足採。

㈢原設計鋼軌樁改以鋼板樁施作部分：⒈上訴人主張系爭工程中之擋土牆工程屬系爭工程合約第3條第3項約定之安全保護設施，應由豪豐公司負擔費用施作，毋庸得上訴人同意云云。

被上訴人則抗辯系爭工程擋土牆原設計以鋼軌樁施作，訴外人昌太公司於99年11月10日於系爭土地試挖後發現鄰房即480號房屋路面擋土路基越界基地約50公分，且系爭基地之地基層有流沙為軟地質，須改作鋼板樁，經豪豐公司於99年11月29日、同年12月7日備忘錄請上訴人確認鋼板樁圖面，上訴人均遲未確認，致豪豐公司至99年12月10日始得進場施作鋼板樁，因此遲延開工日數45日應予扣除云云（見原審卷㈠第64頁、第102頁、本院卷第155頁反面）。

⒉經查系爭工程原係由高韶公司與上訴人於99年7月28日簽訂工程合約承作；

嗣由豪豐公司於99年9月5日與上訴人約定由豪豐公司以440萬元承攬系爭工程，復於同年月15日再簽訂系爭工程契約，由豪豐公司以1,370萬元承攬，兩造就系爭工程之承攬範圍係以高韶公司所提工程估算總表為準，就系爭工程擋土牆原約定以鋼軌樁施作等情，為兩造所不爭執，並有上訴人與高韶公司工程合約、99年9月5日工程合約、系爭工程合約、工程估算總表在卷可稽（見本院卷第66至69頁、第64頁、第132頁、另案士林地院102年度訴字第446號卷第39至51頁、支付命令卷第2至14頁、原審卷㈠第46至47頁），堪信為真實。

次查上訴人固主張依系爭工程合約第3條第3項約定，豪豐公司就系爭工程擋土牆原約定施作鋼軌樁改作鋼板樁毋庸得上訴人同意云云。

惟查系爭工程合約第3條第3項約定：「本工程採責任施工，乙方（即豪豐公司）經甲方（即上訴人）同意後可自行依地質及鄰房狀況等更改為更好之安全保護設施（其費用由乙方自行負擔）」（見支付命令卷第2頁反面），堪認豪豐公司仍須得上訴人同意，始得依地質及鄰房狀況更改為更好之安全保護設施。

上訴人既主張原約定鋼軌樁改以鋼板樁施作，係屬系爭工程合約第3條第3項約定之安全保護設施，則依該條項約定，豪豐公司自應得上訴人同意後始得施作鋼板樁，僅費用應由豪豐公司負擔。

又上訴人復主張試挖後開工前要將後續工程施工方式告知上訴人（見原審卷㈠第58頁），足證豪豐公司將原約定施作之鋼軌樁改作鋼板樁，確須得上訴人之同意始得施作，故上訴人主張被上訴人毋庸得上訴人同意即得施作云云，尚屬無據。

⒊又被上訴人固抗辯豪豐公司於99年11月29日、同年12月7日備忘錄請上訴人確認鋼板樁圖面，上訴人遲未確認，致遲延開工45日云云。

經查豪豐公司於99年11月29日備忘錄記載「附上地下工法乙份請確認（鋼板樁）」、99年12月7日備忘錄記載「確認鋼板樁圖面（請簽認）」、99年12月21日備忘錄記載「地下室周圍為配合安全措施，基地會有修正，也請建築師修改，但目前未有回覆」、99年12月28日備忘錄記載「鋼板樁已向建築師確認，但必須修改」等情，有各該備忘錄在卷可稽（見原審卷㈠第101至102頁、第236頁、第238頁）。

惟查系爭工程設計及監造之建築師即證人陳肇勳於本院審理時證稱其早於99年11月15日即交付系爭工程鋼板樁施作方式計算書予豪豐公司，豪豐公司收到計算書後即可進場施作鋼板樁，並有陳肇勳建築師事務所104年7月8日104勳建字第024號函暨簽收單、系爭工程地下開挖擋土措施計算書存卷可按（見本院卷第166頁、第141至145頁），復核上訴人於99年11月22日系爭工程會議紀錄即已載明「２、工法問題已打電話洽建築師處理，由林先生（即被上訴人林有正）直接洽建築師辦理」、上訴人復於99年12月12日於豪豐公司99年12月7日備忘錄有關「１、確認鋼板樁圖面（請簽認）」，其後加註「１、依營造廠專業技術評估意見辦理」等語，並由上訴人蓋章載明日期「12/12」（見原審卷㈠第219頁、第227頁），堪認上訴人至遲已於99年12月12日於備忘錄上簽名同意豪豐公司之鋼板樁施作方式。

是證人即陳肇勳建築師於99年11月15日交付鋼板樁施作方式計算書，並由上訴人於同年12月12日簽認同意豪豐公司施作鋼板樁，自難以被上訴人所提99年12月12日以後，由豪豐公司單方製作，未經上訴人簽名或同意之同年12月21日、12月28日備忘錄，認豪豐公司仍因建築師或上訴人未確認鋼板樁之施作方式，而有不可歸責於豪豐公司之事由，致未能動工。

又被上訴人自認自99年12月13日起至100年2月8日止未實際施作系爭工程（見原審卷㈠第232頁），故自99年12月12日之翌日即同年月13日起至100年2月8日止，共計57日（即31日－12日＋31日＋7日＝57日），豪豐公司確未開工。

又被上訴人抗辯100年農曆春節期間無法施作等語（見原審卷㈠第233頁），經查100年2月2日至7日計6日係農曆春節放假，該6日亦係不可歸責於豪豐公司之事由致無法施工，被上訴人抗辯應予扣除亦屬可採，故再扣除100年2月2日至7日（計6日）為農曆春節放假日後，豪豐公司遲延開工之日數為51日（即57日－6日＝51日）。

㈣基上，豪豐公司將系爭工程剩餘土石方處理計畫書送臺北市營建剩餘土石方資源處理商業同業公會審查，並於100年1月19日申報處理完成，惟申報剩餘土石方處理計畫書並不影響系爭工程之開工；

又豪豐公司早於99年11月10日即獲核准重新指定建築線，亦不影響系爭工程於同年11月20日開工，被上訴人主張上開二事由係不可歸責於豪豐公司之事由，致無法於99年11月20日開工云，洵無足採。

另豪豐公司就系爭工程基地擋土牆工程原設計以鋼軌樁施作，惟因99年11月10日開挖系爭基地後，發現鄰房路面擋土路基越界系爭基地，致須改為鋼板樁施作，經系爭工程設計及監造之建築施陳肇勳於99年11月15日交付施作方式計算書，嗣經上訴人於99年12月12日簽認同意豪豐公司施作鋼板樁，故被上訴人主張系爭工程於99年12月12日前係不可歸責於豪豐公司之事由，致豪豐公司無法施作系爭工程，應屬可採；

又自99年12月13日起至100年2月7日止共計57日，再扣除100年2月2日起至同年月7日止農曆春節假日（6日）後，可歸責於豪豐公司之事由遲延開工之日數為51日。

八、上訴人因豪豐公司遲延開工所受之損害為何？上訴人得否請求被上訴人給付違約金？㈠上訴人主張兩造於99年11月13日於系爭會議約定如豪豐公司未於99年11月20日開工，即依系爭工程合約所定違約金計算標準，每日按合約總價千分之3計算至實際開工為止，因豪豐公司遲至100年2月8日開工，應給付上訴人遲延開工之違約金328萬8,000元等語。

被上訴人則抗辯上訴人之代理人楊莉敏同意系爭工程開工日期延至100年2月8日，且兩造於系爭會議約定被上訴人應給付遲延開工違約金由系爭工程第1期款中扣除，嗣經上訴人如數給付第1期款，自已拋棄系爭會議約定之違約金債權，又上開違約金係損害賠償預定性質違約金，上訴人未因被上訴人遲延開工受有損害，兩造約定之違約金過高，應予酌減等語。

㈡按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。

違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。

約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。

民法第250條、第252條定有明文。

又契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利，此觀同法第250條之規定及其修正理由自明（最高法院102年度台上字第1378號判決意旨參照）。

再按當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；

債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。

倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院96年度台上字第107號、102年度台上字第1222號、103年度台上2435號判決意旨參照）。

㈢上訴人主張兩造於系爭會議約定之違約金係屬損害賠償預定性質之違約金，為被上訴人所不爭執（見本院卷第45頁反面、第57頁反面兩造不爭執事項㈤），堪信為真實。

被上訴人固抗辯上訴人代理人楊莉敏同意系爭工程開工日延至100年2月8日，且上訴人已給付系爭工程第1期款68萬5,000元，有拋棄系爭會議紀錄約定之遲延開工違約金云云，惟查被上訴人未舉證證明上訴人就系爭工程之代理人楊莉敏確曾同意系爭工程開工日延至100年2月8日，又上訴人雖已給付系爭工程第1期款68萬5,000元，然兩造於101年10月26日會議紀錄明確記載「已然發生之遲延責任及瑕疵修補責任不因此而免除，於使用執照請領完畢後再行處理」（見原審卷㈠第121頁），尚難認上訴人已拋棄對豪豐公司遲延開工之違約金債權，業如上述，故被上訴人抗辯上訴人已同意系爭工程開工日延至100年2月8日及上訴人拋棄系爭會議約定之遲延開工違約金債權，上訴人再請求遲延開工違約金違反誠信原則云云，均無足採。

㈣被上訴人抗辯系爭會議約定之遲延開工違約金過高，應予酌減等語。

經查上訴人主張其於98年8月15日將系爭基地出租予訴外人美格國際有限公司（下稱美格公司），租期自98年9月1日起至103年8月31日止，並約定系爭基地開工則租約暫停，若系爭基地未能確實開工，上訴人須賠償美格公司360萬元之懲罰性違約金，嗣因被上訴人遲延開工，上訴人已賠償美格公司360萬元，分次以現金交付予美格公司法定代理人陳婉芸云云，固據提出租賃契約、租賃契約暫停契約書、本票各1紙為證（見本院卷第61至63頁）。

惟查美格公司與上訴人間租賃契約約定無論是否可歸責於上訴人之事由致系爭工程未開工，上訴人均須給付360萬元之違約金予美格公司（見本院卷第61頁），與常情不合，該約定是否真實顯非無疑。

況美格公司之法定代理人即證人陳婉芸證稱其係上訴人之媳婦，與上訴人同住，上訴人欲將違約金360萬元交付予陳婉芸，竟攜大筆現金分次至美格公司交付予陳婉芸，更難憑信。

又上訴人代理人楊莉娜陳稱上訴人交付予陳婉芸之現金均係拿至臺北市○○○路000號，亦與證人陳婉芸證稱上訴人係拿至位於臺北市大龍街之美格公司均屬不符，另上訴人訴訟代理人既稱本票已於收據銷燬時一起丟棄，惟上訴人於本件訴訟中仍能提出該本票影本（見本院卷第185至187頁、第63頁），尚難認上訴人已舉證證明其因被上訴人豪豐公司遲延開工，致受有須賠償予美格公司360萬元違約金之損害。

㈤又查依系爭工程合約第7條第1項約定工程總價款為1,370萬元，其履約期限為210工作天（見支付命令卷第2頁反面、第4頁），因可歸責於豪豐公司之事由致遲延開工日數即長達51日，將近全部工期4分之1，是豪豐公司遲延開工，將致上訴人受有該段期間內無法利用系爭基地之損害，本院審酌系爭工程履約期間及一般客觀事實、社會經濟狀況、上訴人所受損害及豪豐公司如依約履行時債權人可享受之一切利益，認兩造約定豪豐公司遲延開工時，應以系爭工程合約總價1,370萬元按日以千分之3計付違約金，尚屬過高，應予酌減為以千分之1.5計算，始稱允當。

又被上訴人林有正為豪豐公司之連帶保證人，故上訴人依系爭會議之約定及連帶保證之法律關係，請求被上訴人豪豐公司及林有正連帶給付遲延開工之違約金為104萬8,050元（1,370萬元×0.0015×51日＝104萬8,050元），自屬有據，應予准許；

上訴人逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。

九、綜上所述，兩造於99年11月13日系爭會議約定豪豐公司應於同年月20日開工，豪豐公司逾期開工即須依按日計付違約金予上訴人，並由林有正負連帶保證責任，又系爭工程合約約定之開工係指豪豐公司開挖地下室而言，系爭工程扣除不可歸責於豪豐公司之事由後，仍遲延開工51日，惟兩造約定以系爭工程合約總價按日以千分之3計付違約金為過高，應酌減為千分之1.5，上訴人得請求被上訴人連帶給付之違約金為104萬8,050元。

從而，上訴人依系爭會議之約定及連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付104萬8,050元，及自102年6月19日民事準備書狀㈠送達豪豐公司之翌日即102年6月22日（於102年6月21日送達豪豐公司，見原審卷㈠第28頁、第38頁）起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

又上開應准許之部分，原審就其中被上訴人應連帶給付55萬4,850元（即104萬8,050元－49萬3,200元＝55萬4,850元）及自102年6月22日起算之遲延利息，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。

至於上開其餘應准許之部分，原審為上訴人楊光雄勝訴之判決，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行；

及不應准許部分，原審判決為上訴人楊光雄敗訴之判決，並駁回此部分假執行之聲請，均無不合，被上訴人豪豐公司、林有正之上訴、上訴人楊光雄之其餘上訴，均無理由，應予駁回。

又上訴人勝訴部分，兩造雖分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，然此部分金額未逾150萬元，不得上訴第三審，一經本院宣告，即告確定，自無庸為假執行之宣告。

上訴人此部分假執行之聲請，為無理由，應予駁回。

原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖與本院認定不同，結論並無二致，仍應予以維持（主文已包含於其餘上訴駁回內，不另諭知）。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十一、據上論結，本件上訴人楊光雄之上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人豪豐公司、林有正之上訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
工程法庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 洪文慧
法 官 周舒雁
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
書記官 蔡宜蓁
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。