臺灣高等法院民事-TPHV,104,建上易,29,20151217,1

臺灣高等法院民事判決 104年度建上易字第29號
上 訴 人 震榮精業有限公司
法定代理人 王亞玲
追加 原告 張鴻華
上二人共同
訴訟代理人 陳鴻榮
被 上訴人 亞億營造股份有限公司
法定代理人 游景美
訴訟代理人 林裕凱
謝生富律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104 年6月30日臺灣臺北地方法院103 年度建字第208號第一審判決提起上訴，追加原告並為訴之追加，本院於104年12月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審及追加之訴之訴訟費用由上訴人及追加原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

次按，訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併）之類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按其性質而持肯定說與否定說互見。

惟其中原告多數的主觀預備合併之訴，如先、備位原告之主張在實質上、經濟上具有同一性（非處於對立之地位），並得因任一原告勝訴而達訴訟之目的，或在無礙於對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受此「攻防對象擴散」之不利益情形時，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神以觀，自非不得合併提起。

於此情形，因先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件應以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時（最高法院94年度台上字第283 號判決意旨參照）。

二、查本件上訴人在原審起訴主張被上訴人向新北市政府承攬新北市瓦窯溝整治「主流段河道景觀綠美化工程（第一標）抽水站至雙和橋段」（下稱景觀工程），上訴人由追加原告出面與被上訴人洽談成立口頭約定（下稱系爭口頭契約）施作景觀工程中之6米鋼板樁、鋪路鐵板及6米鋼軌樁等假設工程（下稱系爭工程），而請求被上訴人給付上訴人尚積欠之工程款及租金共計67萬4,113 元（下稱系爭款項）。

經原審判決認定上訴人非系爭口頭契約之當事人，判決上訴人敗訴，經上訴人提起本件上訴後，上訴人主張其為系爭口頭契約當事人，而先位聲明請求被上訴人給付上訴人系爭款項；

如法院認定追加原告始為系爭口頭契約之當事人，則備位聲明請求被上訴人給付追加原告系爭款項，而為主觀預備合併之訴。

追加原告之訴部分，核與上訴人於原審請求之基礎事實同一，無另行調查證據之必要，無礙於訴訟終結，且被上訴人於原審已抗辯追加原告始為系爭口頭契約之當事人，亦無礙被上訴人之防禦，參照前述說明，追加原告之訴部分，應予准許，被上訴人抗辯追加不合法云云，尚無可採，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人先位聲明求為判決：

(一)原判決廢棄。

(二)被上訴人應給付上訴人67萬4,113元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

(三)訴訟費用由被上訴人負擔。追加原告備位聲明求為判決：

(一)被上訴人應給付追加原告67萬4,113元，及自上訴暨追加原告書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

(二)訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人聲明求為判決：

(一)上訴及追加之訴均駁回。

(二)訴訟費用由上訴人及追加原告負擔。

二、上訴人及追加原告主張：上訴人委由追加原告出面與被上訴人就景觀工程範圍之系爭工程，洽談成立承攬及租賃混合契約性質之系爭口頭契約，約定實作實算，被上訴人並於民國（下同）101 年10月至12月間向上訴人租用鋼板樁及鋼軌樁用於系爭工程，租金以市價計算。

系爭工程嗣於101 年12月完工，被上訴人應給付上訴人工程款88萬950 元及鋼板樁、鋼軌樁租金44萬3163元，合計132萬4,113元。

惟被上訴人僅開立面額65萬元之支票給付部分工程款，尚欠系爭款項迄未給付，爰依系爭口頭契約之法律關係，請求被上訴人給付上訴人系爭款項而為先位聲明；

如法院審認後認為追加原告始為系爭口頭契約之當事人，則請求被上訴人給付追加原告系爭款項而為備位聲明等語（原審判決就上訴人第一審之訴判決上訴人敗訴，上訴人不服而上訴；

另有追加原告之訴）。

三、被上訴人則以：被上訴人係將系爭工程交由追加原告施作，追加原告並未表明有代理上訴人之意思，系爭口頭契約當事人為追加原告，並非上訴人，被上訴人簽發以上訴人為指定受款人之支票，僅係配合追加原告交付之統一發票為上訴人之名義，係因應帳務處理方便之舉，不因此而使上訴人成為系爭口頭契約之當事人，上訴人無權請求系爭款項。

且系爭工程當初約定以65萬元總價承包，被上訴人業已開立65萬元之支票如數給付，並無積欠其他款項，追加原告亦不得請求系爭款項等語，資為抗辯。

四、兩造不爭執之事項（見本院卷第31頁）：

(一)被上訴人向新北市政府承攬景觀工程，被上訴人與追加原告曾口頭約定施作景觀工程中之系爭工程，系爭工程施作期間為101年10月至12月，業已施作完畢。

此有景觀工程契約書資料乙本及施工日報表、鋼板樁進出單、卡車運貨進出明細單附卷可參（見原審卷第6至19頁）。

(二)陳昱谷為被上訴人派駐於景觀工程之現場監工（見原審卷第142頁背面）。

(三)被上訴人簽發受款人為上訴人、面額65萬元之支票乙紙，業已兌現。

此有支票乙紙為證（見原審卷第22頁）。

五、本院之判斷：本件上訴後之爭點，程序之爭點即追加原告之訴部分是否合法，已如前述說明，其餘實體之爭點，經兩造於104 年11月11日準備程序期日時同意整理如下（見本院卷第31頁背面）：（一）系爭口頭契約之當事人為何人？（二）上訴人或追加原告依據系爭口頭契約，請求被上訴人除65萬元以外，應再支付系爭款項，有無理由？茲分述如下：

(一)系爭口頭契約之當事人為何人？ １ 按契約因當事人明示或默示之意思表示互相一致而成立，民法第153條第1項定有明文。

而當事人之意思表示，如由代理人為之者，須揭示代理本人之意旨，此觀民法第103條規定自明。

如代理人有代理本人之意思，卻未以本人名義為法律行為者，除非相對人明知或可得而知代理人係代理本人為法律行為，否則不發生代理之效力。

上訴人雖主張由追加原告代理與被上訴人訂立系爭口頭契約云云，惟查，追加原告於原審證述：上訴人與訴外人震鋼實業有限公司（下稱震鋼公司）是家族企業，伊係震鋼公司負責人，但兩家公司對外事務都是伊在打理，與被上訴人談本件契約當時，上訴人與震鋼兩家公司都可以，但發票是以上訴人名義開立，當初與被上訴人負責人談本件契約，伊沒有特別表明代表何公司等語（見原審卷第107 頁）。

顯見追加原告與被上訴人洽談系爭口頭契約時，並未揭示伊為上訴人代理人之意旨。

而追加原告提供予被上訴人之估價單，係蓋用震鋼公司之統一發票章乙節，此有被上訴人提出之估價單乙紙在卷可稽（見原審卷第131 頁）。

另追加原告出示之名片，係記載「震榮精業有限公司、震鋼實業有限公司、允堅企業股份有限公司．張鴻華」，形式上無從辨明追加原告與上訴人、震鋼公司及允堅企業股份有限公司間之關係。

且證人即被上訴人工地監工陳昱谷（已離職）證述：鋼板樁施工單位是張鴻華（筆錄誤載為張榮華），被上訴人跟我說是張鴻華個人承包等語（見原審卷第142 頁背面），核與被上訴人法定代理人游景美陳述是和張鴻華洽談，由他個人承包等語相符（見原審卷第119頁）。

又上訴人、追加原告與被上訴人間，就系爭工程係第一次交易，先前並無交易往來之事實，有證人即上訴人員工戴銓均於原審證述在案（見原審卷第110 頁背面），核與被上訴人法定代理人游景美於原審之陳述相符（見原審卷第118 頁）。

追加原告既未明確表明代理哪家公司或以個人身分談約，被上訴人先前又未與上訴人、追加原告有交易經驗，無法單憑前述名片知悉追加原告有代理上訴人為交易之意思，自難認定被上訴人認知追加原告當時係以上訴人代理人身分與被上訴人洽談成立系爭口頭契約之事實，則被上訴人辯稱係與追加原告個人成立系爭口頭契約，上訴人非屬系爭口頭契約之當事人等語，應屬可採。

２ 上訴人雖主張系爭工程現場施作者為上訴人員工，且系爭工程之統一發票及65萬元支票均為上訴人名義，可證被上訴人係與上訴人合意成立系爭口頭契約云云。

然契約當事人之認定，應以何人互相為意思表示一致而定，至於締約後實際上由何人履行，與契約當事人之認定要屬二事。

系爭口頭契約訂立後，雖有上訴人派員送貨至系爭工程現場及上訴人派員在系爭工程現場監工之事實，此有證人即上訴人員工陳良仕、戴銓均分別證述在案（見原審卷第110頁；

第116頁），且統一發票及65萬元支票均為上訴人之名義，亦為被上訴人所不爭，惟上開事實均屬締約後之實際履約行為，無法作為締約當事人認定之依據，況一般工程交易實務上，常有縮短給付、轉包工程、股東出面承包工程等情形，統一發票由非契約之當事人開立，付款支票記載非契約當事人為受款人之情事，所在多有，追加原告之名片上既印有上訴人名稱，則被上訴人按照追加原告指示而收受上訴人名義之發票及開立受款人為上訴人名義之支票，亦符合常情，但系爭口頭契約之成立，仍應依何人互相為意思表示一致之事實予以認定，故上訴人前述主張，尚無可採。

(二)上訴人或追加原告依據系爭口頭契約，請求被上訴人除65萬元以外，應再支付系爭款項，有無理由？ １ 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條前段定有明文。

系爭口頭契約之當事人為追加原告，詳如前述，追加原告主張系爭工程為實做實算，除被上訴人已支付65萬元外，仍應再給付系爭款項，為被上訴人所否認，本件又無任何書面契約可資證明，則上開有利於追加原告之事實，自應由追加原告負舉證之責。

２ 查追加原告在原審證述：當初這工程變數很大，要65萬元承包，我就不願意打契約，後來說是實做實算云云（見原審卷第118 頁）。

追加原告及上訴人共同訴訟代理人陳鴻榮於本院則陳述：我是上訴人公司實際負責人，原本要從西邊做，張鴻華講好65萬元，但過了一個月後，要改從東邊施工，65萬元無法施作，張鴻華有告知65萬元無法施作，要重新計算以實做實算為準，對方也同意，後來有追加材料，不是在原本65萬元範圍內云云（見本院卷第31頁；

第61頁），兩人陳述內容已有部分不一致之情形，況追加原告亦不否認原先係以65萬元議價之事實，而被上訴人自始即主張與追加原告談好以65萬元統包等語，追加原告既無法舉證除原先議價65萬元以外，尚有重新改以實做實算之追加協議事實，自無從為有利於追加原告之認定。

況系爭工程施作期間為101 年10月至12月間，被上訴人於102年1月31日簽發之65萬元支票業已兌現，如系爭口頭契約尚有系爭款項未支付，衡情追加原告當於收受65萬元支票後之相當期日內即向被上訴人催討，然本件卻遲至103年3月19日始以上訴人名義向被上訴人催討系爭款項，有上訴人提出之存證信函乙份在卷可參（見原審卷第23、24頁），已相隔1 年以上，亦有違常情，則追加原告請求被上訴人再給付系爭款項，自屬無據。

３ 追加原告雖主張因為約定以實做實算計價，才會製作施工日報表、鋼板樁進出單及卡車運貨進出明細作為計價之依據云云，並提出前開簽單資料為證（見原審卷第6 至19頁）。

惟查，被上訴人辯稱上開簽單僅是證明有到現場施作等語（見本院卷第61頁），核與證人陳昱谷證稱：這是因應公共工程日報表的需求所製作，目的是確定每日進貨與出去的時間，上面有我簽名表示我有確認過，但我只負責現場，不負責金額部分等語大致相符（見原審卷第143 頁）。

故上開簽單資料係因應系爭工程屬於公共工程之景觀工程範圍內，被上訴人需製作公共工程日報表提供新北市政府存查，僅能認定追加原告有派員至系爭工程現場施作之事實，但不能憑上開簽單資料即認定系爭口頭契約除65萬元以外已改為實做實算並追加金額之事實，是追加原告前述主張，不足為採。

４ 又參酌被上訴人向新北市政府承包景觀工程之詳細價目表顯示，該詳細價目表項次壹、一、A 編號22、23號所示之臨時檔土樁設施，6米鋼板樁及打拔費，複價共計33萬8,460元（見外放之景觀工程契約書所附詳細價目表第1、2頁），核與被上訴人法定代理人游景美於原審陳述：我是用新北市政府合約來看這35萬元的假設工程，願意再用一倍的錢打平等語相符（見原審卷第118 頁）。

查被上訴人就景觀工程範圍之系爭工程項目之成本計價僅為33萬8,460 元，上訴人就系爭工程請求之全部金額高達132萬4,113元，將近被上訴人標得系爭工程項目計價之4 倍，則被上訴人辯稱約定以65萬元由追加原告統包，較符合交易常情，應可採信。

六、綜上所述，上訴人依系爭口頭契約關係，先位請求被上訴人給付系爭款項及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬正當，不應准許。

從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

另追加原告依系爭口頭契約關係，追加備位請求被上訴人給付系爭款項及自上訴暨追加原告書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦為無理由，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
工程法庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 吳燁山
法 官 林俊廷
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
書記官 鄭淑昀