臺灣高等法院民事-TPHV,104,抗,1146,20151229,2

臺灣高等法院民事裁定 104年度抗字第1146號
抗 告 人 神去村股份有限公司
特別代理人 邱盈菁
鄭敦宇
相 對 人 徐翊銘
代 理 人 李佳玲律師
鄭勵堅律師
複代理人 林瑩姮律師
上列當事人間請求返還公司印章事件，抗告人對於民國一０四年六月五日臺灣臺北地方法院一０四年度訴更一字第五號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄，發回臺灣臺北地方法院。

理 由

一、抗告人抗告意旨略以：原裁定既認本件訴訟中，抗告人公司應由全體監察人代表，又稱得僅由其中一名監察人黃文程行使職務，顯然矛盾，最高法院認定在抗告人公司監察人之一趙月香不願代表抗告人公司之情形，即合於選任特別代理人之規定，原裁定駁回抗告人選任特別代理人之聲請，而以抗告人未經合法代理又未於期限內補正為由，駁回抗告人之訴訟，應有違誤，爰請求廢棄原裁定。

二、按原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：㈣原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，民事訴訟法第二百四十九條第一項第四款固有明文。

惟無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，同法第五十一條第二項亦有明定，是在當事人無訴訟能力且未由法定代理人合法代理之情形，如其亦無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，經法院定期間命補正後，利害關係人於期限內聲請選任特別代理人者，應由法院依法選任特別代理人以資補正，非可逕以原告未於期限內補正為由予以駁回，俾免前開選任特別代理人之規定淪為具文，並害及當事人之訴訟權益，合先敘明。

三、經查：

（一）抗告人於民國一０三年四月間以第三人吳靜翊為法定代理人，向臺灣臺北地方法院（下稱原法院）起訴請求相對人徐翊銘返還公司印章即本件訴訟，經原法院以一０四年度訴更一字第五號事件受理，因法定代理權有欠缺，由該案承辦審判長於一０四年三月三十一日裁定命抗告人於收受送達後五日內補正法定代理權（見原法院卷第二二頁），該裁定於同年四月七日送達抗告人，抗告人於同年月十三日具狀補正法定代理人為王順助（見原法院卷第四八至五一頁），另由王順助於同日具狀聲明承受訴訟（見原法院卷第五四、五五頁），復於同年五月二十日具狀重申王順助為抗告人之法定代理人及如法院認定不同則聲請選任特別代理人（見原法院卷第六十至六六頁），原法院承辦審判長於一０四年六月五日以一０四年度訴更一字第五號裁定駁回王順助選任神去村公司特別代理人之聲請（見原法院卷第七五頁，就此裁定王順助提起抗告，因該裁定依法不得抗告，經本院另以一０四年度抗字第一七四０號裁定駁回），另由原法院合議庭於同日以抗告人逾期未補正法定代理權之欠缺為由，裁定駁回神去村公司之訴（即原裁定，見原法院卷第七七、七八頁）。

（二）惟抗告人於一０二年九月十一日之實收資本額變更為一億七千萬元，股東圓方創新股份有限公司（下稱圓方創新公司）、元裾有限公司（下稱元裾公司）各持有半數股份，於一０三年九月十五日召開股東臨時會選舉董事、監察人，選任徐翊銘、李姵儀、王順助、石結安為董事，趙月香、黃文程為監察人，王順助為法人股東元裾公司指派之代表，此經本院職權查證屬實，有臺北市政府函、設立登記申請書、發起人名冊、法人股東指派書、願任同意書、董事會議事錄暨簽到簿、章程、公司設立登記表、股東臨時會議事錄、公司變更登記表附卷可稽。

徐翊銘既為抗告人之董事，本訴訟事件屬公司與董事間訴訟，依公司法第二百一十三條規定抗告人應由全體監察人即趙月香、黃文程共同代表，惟趙月香遲不願在本件訴訟中代表抗告人（見本院卷第四七、四八頁），參諸趙月香為徐翊銘之母（見司法院戶役政連結作業系統查詢單），難期在本訴訟中忠實執行抗告人代表人之職務，是抗告人之法定代理人趙月香在本訴訟中，不能行使代理權。

（三）抗告人之法定代理人趙月香在本訴訟中不能行使代理權，而王順助為抗告人法人股東元裾公司指派之代表，並經選任為抗告人董事，為抗告人之利害關係人，經王順助聲請選任特別代理人，揆諸首揭說明，自應由法院依法為抗告人在本訴訟中選任特別代理人以資補正，非可逕以原告未於期限內補正為由予以駁回，而本院業已選任邱盈菁會計師、鄭敦宇律師在本訴訟中為抗告人之特別代理人，抗告人法定代理之欠缺已經補正。

四、抗告人之法定代理人趙月香在本訴訟中不能行使代理權，經利害關係人王順助聲請選任特別代理人，本院業已選任邱盈菁會計師、鄭敦宇律師在本訴訟中為抗告人之特別代理人，抗告人法定代理之欠缺已經補正，原裁定以抗告人未依限補正法定代理之欠缺為由，駁回抗告人之訴，即有未合。

抗告意旨指原裁定不當、聲明廢棄，為有理由，爰廢棄原裁定，並發回原法院依法辦理。

據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 賴秀蘭
法 官 洪文慧
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
書記官 張淨卿