臺灣高等法院民事-TPHV,104,抗,2391,20151231,1

臺灣高等法院民事裁定 104年度抗字第2391號
抗 告 人 黃文桂
戴玉珠
共同代理人 黃典本

上列抗告人聲請法官迴避事件，對於中華民國104 年11月9 日臺
灣臺北地方法院104 年度聲字第1408號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。

理 由
一、按提起抗告，應依民事訴訟法第77條之18規定，徵收抗告費新臺幣1000元，此為必備之程式。
次按上訴不合程式或有其他不合法之情形而可以補正者，原第一審法院應定期間命其補正，如不於期間內補正，應以裁定駁回之；
前開規定，於抗告準用之，民事訴訟法第442條第2項、第495條之1 分別定有明文。
二、經查，抗告人對於民國104 年9 月10日原法院104 年度聲字第1408號駁回聲請法官迴避之裁定提起抗告，未據繳納抗告費，經原法院於104 年10月8 日裁定限抗告人於收受裁定送達後5 日內補正（下稱系爭補費裁定），系爭補費裁定已於104 年10月16日寄存送達於抗告人共同代理人黃典本住所地（臺北市○○區○○街00號）之警察機關即臺北市政府警察局中正第二分局廈門街派出所（下稱廈門街派出所），並於同年10月26日發生送達效力，有上開駁回聲請法官迴避裁定、委任狀、系爭補費裁定及送達證書在卷可稽（原法院卷第9 頁至第10頁背面、第17頁、第28頁、第29頁），而抗告人逾期未補正，亦有原法院收費答詢表查詢附卷可參（原法院卷第30頁、第31頁），揆諸首開說明，抗告人之抗告自非合法，原法院於104 年11月9 日裁定駁回其等抗告（下稱原裁定），於法自無違誤。
三、抗告意旨雖以：依民事訴訟法第138條第1項之規定，郵務人員寄存送達時，應製作兩份通知書，一份黏貼於受送達人住居所門首，一份置於受送達人住居所信箱或其他適當位置，然伊等自始未見郵務人員之通知書，致無從得知應至廈門街派出所領取系爭補費裁定及須補繳抗告費等情，系爭補費裁定之送達既不合法，原法院自不得逕以伊等未依限補繳抗告費為由，駁回伊等之抗告云云。惟查：
㈠抗告人於原法院已共同委任黃典本為代理人，並載明黃典本之地址為臺北市○○街00號，有委任狀在卷可憑（原法院卷第17頁），抗告人並未於委任狀載明黃典本之代理權受有何限制，則黃典本自有代為收受送達之權限（最高法院44年台抗字第192 號、48年台上字第314 號判例）。
㈡復按送達不能依民事訴訟法第136條及第137條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書二份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，並自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第138條第1項、第2項分別定有明文。
又依民事訴訟法第138條規定為寄存送達者，送達之效力於寄存後之10日發生，至應受送達人究於何時前往領取應受送達之文書，或並未前往領取，於送達之效力均無影響（最高法院99年度台抗字第798 號、101 年度台抗字第1064號裁定意旨參照）。
查系爭補費裁定送達於共同代理人黃典本陳報之地址即臺北市○○街00號時，因郵務人員不獲會晤黃典本，亦無同居人或受僱人可代收文書，乃於104 年10月16日製作送達通知書兩份，一份黏貼於該送達處所之門首，另一份置於該送達處所之信箱或其他適當位置，以為送達，其送達通知書上已記載文書寄存於廈門街派出所並註明聯絡電話等情，有送達證書在卷可憑（原法院卷第29頁），並經臺北郵局中正投遞股函覆其送達經過為：「臺北地院送達證書一件所交寄掛號，收件人黃典本先生經投遞二次，依規定開出郵務送達通知書，一份投入該址信箱內，另一份張貼此信箱外，一切按規定辦理」等情無訛（本院卷第12頁）。
依前開說明，系爭補費裁定之送達自符合民事訴訟法第138條之規定，而於寄存後10日即104 年10月26日發生送達之效力，至受送達人是否至警察機關領取系爭補費裁定，殊不影響該裁定業已合法送達之效力。
惟抗告人迄104 年11月6 日仍未依系爭補費裁定之意旨繳納抗告費，有收費答詢表查詢在卷可稽（原法院卷第30頁、第31頁），則原法院以抗告人逾期未繳納抗告費為由，裁定駁回其等抗告，自無不合。
抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
民事第二庭
審判長法 官 許紋華
法 官 李瑜娟
法 官 王怡雯
正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 李華安