臺灣高等法院民事-TPHV,104,抗更(一),13,20150831,1

臺灣高等法院民事裁定 104年度抗更㈠字第13號
抗 告 人 蘇純賢（即蘇森之繼承人）
視同抗告人 蘇吳娟娟（即蘇森之繼承人）
蘇淑真（即蘇森之繼承人）
康蘇淑 容（即蘇森之繼承人）
蘇淑惠（即蘇森之繼承人）
相 對 人 祭祀公業蘇欽記公
法定代理人 蘇文進
蘇正忠
蘇添富
共 同
代 理 人 林建平律師
上列當事人間聲請撤銷假處分事件，抗告人對於中華民國103年6月13日臺灣新北地方法院103年度全聲字第7號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告費用由抗告人負擔。

理 由

一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。

查原法院前依抗告人之被繼承人蘇森聲請，以71年度全字第198號裁定准對相對人為假處分（下稱系爭假處分裁定），蘇森已於民國73年6 月5日死亡，由抗告人共同繼承，有相對人提出蘇森之除戶戶籍謄本、其繼承人戶籍謄本暨繼承系統表存卷可按（見原法院第52至59頁）。

本件相對人對抗告人聲請撤銷系爭假處分裁定，此一事件於抗告人間必須合一確定，故原法院裁定後，雖僅由抗告人蘇純賢一人對原裁定提起抗告，惟自形式上觀之，該抗告行為係有利於蘇森之其他繼承人即原裁定之其他相對人，則依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，上開抗告效力應及於蘇吳娟娟、康蘇淑 容、蘇淑真、蘇淑惠，爰將蘇吳娟娟等人併列為抗告人，合先敘明。

二、次按聲請假處分或定暫時狀態之處分，依民事訴訟法第533條、第538條之4及第525條第1項第2款規定，均應具體表明請求及其原因事實。

所稱請求，係指債權人已在或欲在本案請求之標的（最高法院102年台抗字第1015號裁定意旨參照）。

定暫時狀態之假處分其本案訴訟之種類端視爭執之法律關係內容而定。

凡適於為民事訴訟之標的，有繼續性者皆屬之。

無論其本案請求為給付之訴、確認之訴或形成之訴，均有其適用（最高法院101年度台抗字第540號裁定意旨參照）。

又一般保全執行之假處分與定暫時狀態之假處分，固有不同，前者係求保全將來執行為目的，在本案執行前並不能受有任何現實利益，後者則非在保全強制執行之方法，而係就當事人權利之範圍，加以暫時之保護，雖最終目的或亦在保全將來判決內容之實現，但獲有定暫時狀態之裁定後，權利人即可依該裁定，實現其利益，義務人則暫時履行其義務。

然能否以金錢之給付達其假處分之目的，仍應依個案情形分別定之，非得謂凡定暫時狀態之假處分，即不能以金錢之給付達其假處分之目的。

是除別有規定外，關於假處分之規定，於定暫時狀態之假處分準用之，為民事訴訟法第538條之4所明定，該規定其修正理由記載：「定暫時狀態之假處分，雖非以保全執行為主要目的，惟亦屬保全權利之方法，故其聲請及裁定之程序，除別有規定外，於性質相通部分，自仍應準用一般假處分之規定」字樣（最高法院93年度台抗字第390號裁定意旨參照）。

另按假扣押之原因消滅、債權人受本案敗訴判決確定或其他命假扣押之情事變更者，債務人得聲請撤銷假扣押裁定，民事訴訟法第530條第1項定有明文，該項規定，依同法第533條規定，於聲請撤銷假處分準用之。

此項規定，並於定暫時狀態之假處分準用之。

至所謂假處分之原因消滅，係指已無日後不能強制執行或甚難執行之虞；

或已無因防止重大之損害發生、避免急迫之危險或有其他相類情形，而有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要而言；

而所謂其他命假處分之情事變更者，指債權人依假處分保全之請求已經消滅或經本案判決予以否定或已喪失其請求假處分之權利等情形而言。

遇有上述各種情形，或因已無保全強制執行之必要，或因債權人已無保全強制執行之權利，債務人當無繼續容忍其假處分之必要，是故債務人得聲請撤銷假處分（最高法院102年度台抗字第560號裁定意旨參照）。

亦即於定暫時狀態之假處分，已無因避重大之損害或其他情事，而有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要者而言，蓋其目的在定訴訟終結前之暫時狀態，應以本案判決之確定，為其假處分裁定撤銷之原因。

三、相對人原聲請意旨及補充陳述略以：伊與抗告人之被繼承人蘇森間確認共有權事件，前依原法院71年度全字第198號（下稱系爭假處分）裁定准予蘇森提供新臺幣（下同）33萬元為擔保，命伊對於所有坐落新北市○○區○○段000○000地號土地所有權全部（以下合稱系爭土地）不得為移轉、設定負擔、出租或其他一切處分行為。

嗣蘇森提出訴訟即原法院71年度訴字第1773號確認其就系爭土地工同共有權存在，並確認其就相對人之派下權存在，經本院71年度上字第3774號判決蘇森確定在案，是蘇森所提假處分之本案訴訟已獲全部勝訴在案，且伊於97年間依法由派下員推舉重新辦理申報，經主管機關審查核備公告並核發派下全員證明書，蘇森已列入派下員之一，後抗告人蘇純賢亦列為伊派下員之一，共有權已獲完全保障，並無日後不能強制執行或甚難執行之虞。

況蘇森於73年間已取回系爭假處分裁定之提存金（即原法院73年度取字第274號），顯見其亦認已無執行問題，否則系爭土地豈非無擔保而被假處分。

故系爭假處分之原因確已消滅，爰依民事訴訟法第533條準用第530條第1項之規定，請求准予撤銷系爭假處分裁定等語。

四、抗告意旨略以：抗告人之被繼承人孫森與相對人就系爭假處分標的有分管事實存在，且經鈞院71年上字第3774號確定判決審認在案，然系爭土地現為第三人占有中，且上訴訟繫屬中，又相對人與監察人蘇俊龍等仍有現狀變更，日後不能強制執行或甚難執行之虞，故假處分之原因尚未消滅。

況系爭假處分擔保金由何人於何時取回，尚待查證，縱擔保金已取回，亦應查明准予取回之原因。

抗告人於蘇森生前，從未知悉或聽聞已取回系爭擔保金，迨其辭世後，抗告人及其他繼承人始發現民事裁定書、提存書及國庫存款收款書等資料，未曾聲請取回系爭擔保金，相對人稱原審查明確經蘇森或及繼承人取回，則參民事訴訟法第104條規定，蘇森為本案之債權人，其可取回擔保金必然係供擔保之原因消滅等語，顯與事實不符，並未提出具體事證，應屬片面臆測之詞云云。

五、經查：㈠抗告人之被繼承人蘇森前就兩造間確認共有權事件，主張系爭土地係登記祭祀公業蘇欽記所有，其為該公業派下，相對人時任管理人之蘇有輝以不法方法登記管理人，置其他數百名派下員於不顧，恐相對人擅自處分系爭土地，日後有不能強制執行或甚難強制執行之虞，聲請原法院准予提供擔保，裁定命相對人對於系爭土地不得為移轉、設定負擔、出租或其他一切處分行為，經原法院於71年2月18日以71年度全字第198號假處分裁定命蘇森於提供33萬元為擔保後，准予假處分。

嗣蘇森於71年2月26日以33萬元為擔保辦理提存，案列原法院提存所71年度存字第245號，並聲請假處分執行，經原法院於71年2月27日以71年度執全字第188號假處分強制執行事件受理之，而於71年3月2日就系爭土地辦理查封登記後執行完畢。

後蘇森起訴請求確認其就系爭土地與坐落新北市○○區○○段000○000○0○000地號之5筆土地公同共有權存在，及就相對人之派下權存在，經原法院於71年9月11日以71年度訴字第1773號及本院於72年8月22日以71年度上字第3774號判決蘇森勝訴，相對人雖曾提起上訴，因其未繳交第三審裁判費，而經本院於72年11月21日駁回上訴而為確定。

嗣蘇森於73年2月20日聲請取回71年度存字第245號之33萬元擔保金，經原法院提存所以73年度取字第274號提存事件受理之，而於73年2月22日通知蘇森，並經其於同年月27日取回完畢。

此分別有原法院71年度訴字第1773號、本院71年度上字第3774號民事判決、系爭土地登記謄本、原法院71年度全字第198號假處分裁定書及71年度存字第245號提存書、系爭原法院民事執行辦案進行簿、本院71年抗字第478號裁定、原法院提存事件辦案進行簿在卷可稽（見原法院卷第5至19頁、第38至39頁、第80至81頁、第148至149頁、本院卷第19至21頁、第39至40頁、第67至68頁、第61至64頁）。

㈡按觀諸抗告人之被繼承人蘇森前所聲請之假處分意旨及所其訴請之確認共有權事件內容以觀，蘇森聲請假處分所欲保全之本案請求，核係兩造間爭執蘇森對相對人有無派下權及系爭土地之公同共有權利之法律關係，故蘇森所聲請之假處分其性質當屬定暫時狀態之假處分，而非一般假處分，則為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，法院即可依法准許之，該本案請求訴訟並不以給付訴訟為限。

原法院71年度全字第198號假處分裁定雖係依一般假處分規定為准否依據，然就命相對人對於系爭土地不得為移轉、設定負擔、出租或其他一切處分行為，尚得認係就蘇森對相對人之派下權及系爭土地之公同共有權利所為保全，而未逾越定暫時狀態假處分之規範目的，系爭裁定准予假處分之理由雖有不同，結論並無二致。

㈢而祭祀公業之祀產，屬於派下員全體所公同共有，苟係祭祀公業之派下員，依房份比例對於祀產當然有公同共有權利，派下員並無請求移轉祀產之公同共有權利之必要。

蘇森於聲請系爭假處分裁定後，即已提起確認共有權存在訴訟，並經原法院71年度訴字第1773號及本院71年度上字第3774號民事判決確認蘇森就系爭土地公同共有權存在，以及確認蘇森就相對人之派下權存在，則蘇森所欲保全之本案訴訟已獲勝訴確定，承上所述，蘇森亦業於73年2月27日取回系爭假處分裁定所供擔保之擔保金，顯見抗告人所主張系爭假處分所保全之本案請求，已無為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要。

㈣至抗告人復主張系爭土地現為第三人占有且訴訟繫屬中，仍有現狀變更，日後不能強制執行或甚難執行之虞，故假處分之原因尚未消滅，且系爭假處分擔保金由何人於何時取回，尚待查證云云。

然假處分僅為保全程序之一種，承上所述，系爭假處分之本案請求係確認蘇森對相對人之派下權及系爭土地之公同共有權利，而相對人業經主管機關審查核備公告並核發派下全員證明書，抗告人蘇純賢於被繼承人蘇森死亡後亦列為其派下員之一，此有新北市三峽區公所102年12月18日函覆相對人及其附件派下現員名冊（見原法院卷第20至37頁、第90至107頁），是咸可認系爭假處分之原因已消滅，抗告人所為主張，自無可採。

㈤綜上所述，相對人依民事訴訟法第533條準用第530條第1項之規定，聲請撤銷系爭假處分裁定，於法有據，應予准許。

原法院以系爭假處分裁定保全之本案請求已因清償而消滅為由，准予撤銷系爭假處分裁定，洵無不合。

抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
民事第十四庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 蕭錫証
法 官 鄭佾瑩
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 104 年 9 月 1 日
書記官 葉國乾