臺灣高等法院民事-TPHV,104,消上,7,20170523,1

臺灣高等法院民事判決 104年度消上字第7號
上 訴 人 曾淑華
李漢倉
共 同
訴訟代理人 楊傳珍律師
複 代理人 李苑如
劉書妏
王鴻溢
被上訴人 凱基商業銀行股份有限公司（原名萬泰商業銀行股 份有限公司）
法定代理人 魏寶生
訴訟代理人 魏婉菁律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年10月16日臺灣臺北地方法院103年度消字第6號第一審判決，提起一部上訴，並為訴之追加，本院於106年5月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

上訴人於本院審理時，就坐落臺北市○○區市○段0○段000○000地號土地及同市○○區○○段0○段0○0地號土地上之京站大樓（下稱系爭京站大樓）編號第C30棟（下稱C棟）第11樓建物（下稱系爭房屋），依民法物之瑕疵擔保、給付遲延、不完全給付及不當得利、侵權行為、消保法及公平交易法等規定，追加請求系爭C棟大樓5樓欠缺商務中心Lounge Bar計新臺幣（下同）334,000元、C棟欠缺高度6米商辦大廳及商用貨梯計167,000元（合計501,000元）之損害賠償（上訴及追加項目如附表所示），核均係基於系爭房屋之使用權轉讓及地上權土地租賃契約而請求，因請求基礎事實同一，依上開規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：兩造於民國95年10月17日簽訂「臺北車站特定專用區交九用地開發案住辦資產使用權轉讓及地上權土地租賃契約書」（下稱系爭契約），總價金557萬元，被上訴人依約應將系爭房屋之使用權轉讓予上訴人曾淑華（下稱曾淑華）所指定之上訴人李漢倉（下稱李漢倉），並自95年7月10日起920個工作日曆天內完成主建物、附屬建物及必要設施，由訴外人日勝生活科技股份有限公司（下稱日勝公司）、集順生活科技股份有限公司（下稱集順公司）及京站生活公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱京站管理公司）任被上訴人之代理人與伊辦理履約等事宜。

伊因系爭房屋具有瑕疵而受有：㈠變更設計及增加公共汙水管通過室內之損害100萬元、㈡大門內縮致室內坪數短少之損害109,000元、㈢折舊損失137萬元、㈣使用執照及其遲延利息損失計14萬元，並得請求懲罰性違約金3萬元（以上合計2,649,000元），並追加主張受有C棟大樓5樓欠缺商務中心Lounge Bar損害計334,000元、C棟大樓欠缺高度6米商辦大廳及商用貨梯損害計167,000元（合計501,000元），爰依民法第184條第1項、第2項、第188條第1項、第28條、第347條、第354條、第226條、第227條、第179條、第256條、第259條、第213條、第216條、公司法第23條、消費者保護法（下稱消保法）第51條、公平交易法第31條、第32條等規定為先位請求。

如認先位之訴無理由，因被上訴人以上訴人未依約續付價金為由，而解除契約並沒收伊已付之162萬元作為違約金，惟該沒收之違約金顯屬過高，應予酌減，爰依民法第252條及第179條規定為備位請求（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起一部上訴，並為訴之追加，未上訴部分即告確定）。

其上訴聲明：㈠原判決關於駁回下列之訴部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，1.先位聲明：被上訴人應給付曾淑華或李漢倉2,649,000元及自99年1月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

2.備位聲明：被上訴人應給付曾淑華或李漢倉162萬元及自99年1月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

3.願供擔保請准宣告假執行。

追加先位聲明：被上訴人應給付曾淑華或李漢倉501,000元，及自105年10月19日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：曾淑華將系爭契約之權利義務轉讓予訴外人李漢倫，嗣李漢倫再轉讓予李漢倉。

伊委託集順公司於102年10月23日限期通知李漢倉繳交389萬元，惟李漢倉未依限繳款，伊再委託集順公司於103年1月13日催告李漢倉需依限繳清389萬元及遲延利息。

詎李漢倉仍未依限繳款，伊遂委託集順公司於103年1月27日通知李漢倉解除契約並沒收已受領價金作為懲罰性違約金，該存證信函於103年1月28日送達予李漢倉，系爭契約已合法解除。

又系爭房屋並無瑕疵，伊多年無法對系爭房屋為使用收益，所受損害遠高於沒收之162萬元，違約金並無過高等語，資為抗辯。

其答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事實（見原審卷㈠221至222頁）：㈠訴外人萬達通實業股份有限公司（下稱萬達通公司）前將其投資興建之「臺北車站特定專用區交九用地開發案」住宅及辦公室部分房屋（下稱住辦資產）及其土地地上權依信託關係移轉予被上訴人管理或處分，被上訴人依萬達通公司信託指示，於95年11月17日與曾淑華簽訂系爭契約，將系爭房屋使用權轉讓予曾淑華，總價金為557萬元。

曾淑華已給付工程期款162萬元，尚餘銀行貸款389萬元及交屋款6萬元未給付（系爭契約見原審卷㈠20至65頁）。

㈡曾淑華於97年1月6日將系爭契約之權利義務轉讓予訴外人李漢倫，李漢倫復於99年1月21日將系爭契約之權利義務轉讓予李漢倉（轉讓協議書見原審卷㈠170至177頁）。

㈢上訴人於98年11月24日寄存證信函予被上訴人及其委託之日勝公司，被上訴人於98年11月30日函覆上訴人（臺北敦南郵局第755號存證信函見原審卷㈠211至212頁）。

上訴人又於98年12月15日寄存證信函予日勝公司及被上訴人，被上訴人於98年12月22日再函覆上訴人（汐止龍安郵局第873號、臺北敦南郵局第988號存證信函見原審卷㈠66頁、217至219頁）。

㈣被上訴人於102年10月23日委託集順公司寄發存證信函予李漢倉，李漢倉於102年10月26日函覆集順公司及被上訴人（臺北火車站郵局第379號、汐止郵局第314號存證信函見原審卷㈠178至179頁、81至84頁）。

㈤被上訴人於103年1月10日委託集順公司寄發存證信函予李漢倉，李漢倉已於103年1月13日收受該存證信函（臺北中山郵局第83號存證信函及收件回執見原審卷㈠180至187頁）。

㈥被上訴人再於103年1月27日委託集順公司寄發存證信函予李漢倉，李漢倉已於103年1月28日收受該存證信函（臺北中山郵局第180號存證信函及收件回執見原審卷㈠188至191頁）。

四、兩造爭點為：㈠先位請求：1.系爭契約是否經被上訴人合法解除契約？2.系爭房屋是否有上訴人所主張之瑕疵？3.系爭房屋如有瑕疵時，上訴人得請求之金額為何？㈡備位請求：如被上訴人解除契約為合法時，其沒收162萬元為懲罰性違約金，有無過高情形？

五、本院得心證之理由：㈠系爭契約業經被上訴人合法解除：1.按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。

查依系爭契約第7條「契約價款及相關費用支付方式」之7.1條約定：「甲方（指曾淑華）應按付款期別明細表（附件七〈指該契約書之附件七〉，下稱系爭付款明細表）及地上權土地租金暨房屋稅計算明細（附件八）所列之應繳價款，於接獲乙方（指被上訴人）書面繳款通知單之通知期限如數繳納各期價款，並將款項匯入乙方指定專戶．．；

或開具指明抬頭萬泰商業銀行受託信託財產專戶之畫線及禁止背書轉讓支票交付乙方。

．．甲方如有逾期繳納之情事，依本契約書第16.2條及第17.2.⑵條規定辦理。」

、第17條「契約之終止和解除」之17.2⑵約定：「甲方如於特定住辦資產交付前違反第7.1條之約定，逾期達7日仍未繳清期款或已繳之票據無法兌現或繳付未到期之票據時，甲方應加付按逾期期款部分．．．之遲延利息，於補繳期款時一併繳付乙方。

如逾期1個月仍未繳當期款項或本條之遲延利息，經乙方以存證信函或其他書面催繳，經送達7日內仍未繳者，乙方得解除本契約。」

（見原審卷㈠122頁背面、127頁背面），是系爭契約中已約定解除契約之要件，兩造即應受其拘束。

2.又曾淑華已繳納價金162萬元，並於97年1月6日將系爭契約之權利義務轉讓予李漢倫，李漢倫復於99年1月21日將系爭契約之權利義務轉讓予李漢倉，有京站轉讓協議書可參（見原審卷㈠170至177頁，系爭付款明細表見原審卷㈠137頁背面），李漢倉即負有繳納其餘銀行貸款389萬元及尾款6萬元之義務。

本件被上訴人依系爭契約第7.1條約定，委託集順公司於102年10月23日寄發存證信函通知李漢倉於文到7日內繳交389萬元，惟李漢倉未於102年11月2日期限屆滿前繳款，被上訴人因李漢倉已逾期1個月，仍未繳納款項及遲延利息，遂依系爭契約第17.2.⑵條約定，再委託集順公司於103年1月10日寄發存證信函催告李漢倉，於7日內繳交389萬元及遲延利息，並載明如未按期繳款，伊得解除契約並沒收已受領價金。

嗣李漢倉於103年1月13日收受存證信函後，仍未履約，被上訴人始委託集順公司於103年1月27日通知李漢倉解除契約，並沒收162萬元作為懲罰性違約金，該存證信函已於103年1月28日送達李漢倉等情，有102年10月23日臺北火車站郵局第379號存證信函、103年1月13日臺北中山郵局第83號存證信函及收件回執、103年1月27日臺北中山郵局第180號存證信函及收件回執可證（見原審卷㈠120至191頁）。

況上訴人對銀行貸款389萬元及尾款6萬元未給付一節亦不爭執，是被上訴人辯稱李漢倉逾期未給付銀行貸款389萬元，其已依系爭契約第17.2.⑵條約定解除契約，洵屬可採。

3.次按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。

但自己有先為給付之義務者，不在此限。

民法第264條第1項定有明文。

上訴人雖主張系爭房屋存有上開瑕疵，其已為同時履行抗辯而拒絕給付價金，被上訴人之解除契約不合法云云，並提出兩造間往來之存證信函為證（見原審㈠247至267頁）。

然查，系爭契約第9.2條約定：「第4條所示特定住辦資產之房屋面積與地政機關登記完竣之面積如有誤差，除第9.1條約定外，其面積誤差在百分之一以內（含百分之一）者，甲、乙雙方就本契約總價款互不退補。

如特定住辦資產之房屋面積不足部份超過百分之一以上者，則就面積不足部分，乙方應依比例全額退款；

若特定住辦資產之房屋面積增加部分超過百分之一以上者，甲方僅就超過百分之一至百分之三之部分，依比例補貼契約價款（即至多不超過百分之二）。

雙方同意因特定住辦資產之房屋面積誤差致契約價款需辦理補退者，應按本契約第5.1條之定期使用權轉讓價款（不含車位價款）除以第4條所示特定住辦資產之房屋面積，所計算之平均權利單價，無息相互補退差價，於驗收程序完成時一次結清。」

、第13.3條約定：「辦理特定住辦資產交付時，特定住辦資產如有瑕疵或其他未盡事宜，甲方得一次詳細載明於驗收單上交予乙方，乙方應通知本開發案投資人（即萬達通公司）負責限期完成修繕，於本開發案投資人未完成修繕前，甲方得拒絕支付付款期別明細表（附件7）中所約定之交屋保留款。

如投資人未於期限內修繕時，乙方應另覓他人修繕完成，其費用由乙方負擔。」

（見原審卷㈠123頁、124頁及背面），已針對系爭房屋面積短少及其餘瑕疵之後續處理程序為約定，且於被上訴人未修繕完成前，李漢倉僅得拒絕支付系爭付款明細表中之交屋保留款。

更何況李漢倉主張之瑕疵，並不可取，詳如下述㈡。

是李漢倉對前揭389萬元負有先為給付義務，其辯稱因系爭房屋存有瑕疵而為同時履行抗辯云云，殊非可採。

4.上訴人雖主系爭契約第13.3條之約定，限制伊行使同時履行抗辯權，違反消保法第12條及民法第247條之1規定應屬無效云云，惟上開條款亦同時約定被上訴人及投資人萬達通公司之瑕疵修繕義務，暨李漢倉於修繕完成前得拒絕給付交屋保留款，就兩造權利義務為平衡約定，自難認對上訴人有重大不利益或顯失公平。

是上訴人主張上開條款為無效，殊非可採。

5.從而，李漢倉逾期未給付銀行貸款389萬元，被上訴人已依系爭契約第17.2.⑵條之約定，合法解除系爭契約。

㈡先位請求部分：1.上訴人主張系爭房屋因變更設計及增加公共汙水管通過室內、大門內縮致室內坪數短少、系爭C棟大樓5樓欠缺商務中心Lounge Bar、C棟大樓欠缺高度6米商辦大廳及商用貨梯之瑕疵，而請求瑕疵損害賠償、折舊損失、懲罰性違約金、使用執照及其遲延利息損失等計2,649,000元及追加請求501,000元等情，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

2.關於變更設計及增加公共汙水管通過室內部分：⑴系爭京站大樓為1幢7棟，地上18層，地下6層，共979戶之大樓（98使字第0888號使用執照見原審卷㈠67頁，系爭房屋位於C棟之11樓）本需有污水排水管線。

該排水管線設計，無論是否曾變更設計，均需依據主管機關臺北市政府工務局所核准之最後設計圖說為施工標準，難認有何不法情事。

況系爭契約第10條「建築主要結構、變更設計及水電、瓦斯等施工規範」之10.1：「本特定住辦資產之施工標準，悉依核准之工程圖樣與說明書及建材設備表（如附件九）施工。

．．」（見原審卷㈠123頁）之約定，亦明定需按主管機關核定之設計圖說施工。

又系爭契約之附件九關於建材設備表之給排水設備系統，亦無系爭房屋不得設置大樓排水管之約定（見原審卷㈠142頁背面）。

再參照使用執照竣工圖（編號A3-03）所示，系爭房屋地板面至上層地板面之高度有3.6公尺（該竣工圖附原審卷㈠192頁），難認系爭房屋之樓地板高度有不足情形。

是系爭房屋之上方天花板雖有大樓排水管通過，外觀上雖有不雅，但該排水管線設計，係屬於大樓所必要之排水設施，亦按主管機關核准設計圖而施工，尚難認屬於物之瑕疵。

⑵上訴人雖主張先前協商時，被上訴人已同意賠償100萬元，足認具有瑕疵云云，惟證人李正文（即集順公司承辦人員）證稱：於系爭房屋未交屋時，曾淑華見室內頂樓板有管線通過，認高度不足，伊曾代表公司與曾淑華協商，當時公司有提出100萬元和解條件，但協商很久，最後未完成協議，致未簽訂和解書，嗣京站大樓業務移交給萬達通公司，後續情形伊不知情等語（見本院卷㈡161頁背面及162頁），證人李正文與兩造間並無怨隙，無蓄意偏坦一造之必要，是其所為上開證言，應屬可信。

集順公司雖曾於協調過程中提出100萬元之和解條件，惟和解之性質本係互相讓步儘速排解紛爭，而與責任歸屬無必然關係。

兩造既然最後未能簽訂和解書，自難認兩造就100萬元之損害賠償已達成意思表示合意，更無從推論被上訴人承認公共汙水管通過室內部分構成物之瑕疵，是上訴人此之主張，尚非可採。

3.因大門內縮致室內坪數短少部分：⑴系爭契約附件二之系爭房屋平面圖已明白標示大門設計採內縮設計，該樓層每一戶均相同（平面圖見原審卷㈠131頁背面、卷㈡74頁）；

再依使用執照竣工圖（編號No.17）於共用/專有示意圖上，亦明確將大門外退縮空間全部載於專有部分（見原審卷㈠193頁），是系爭房屋之大門依設計圖為內縮設計，自無違約。

又此大門向外開啟之迴旋必要空間，一般住戶於公共走道上通行時，無可能特別進入該區域，被上訴人辯稱此一區域屬各住戶專有部分，亦屬可採。

⑵上訴人主張大門應與走道平行，再採向內開啟方式，以增加室內使用空間云云，惟據建築技術規則設計施工編第76條第1項第5款規定：「防火門應朝避難方向開啟。

但供住宅使用及宿舍寢室、旅館客房、醫院病房等連接走廊者，不在此限。」

，系爭房屋屬於辦公使用，大門僅能朝避難方向即向外開啟，無法向內開啟，上訴人此主張核與上開法令不符，自非可採。

又據上開平面圖所標示系爭房屋長度為920.5公分（520＋400.5）、寬度為386公分（見原審卷㈠131頁背面、卷㈡74頁），大門外退縮空間之長度為134公分、寬度為87公分，面積為1.1658平方公尺（1.34×0.87），約0.353坪（見原審卷㈡181頁），佔系爭契約約定之特定住辦資產面積（不含車位面積）約15.88坪之2.2％（見原審卷㈠121頁背面），則縱認室內面積因而受影響，亦應依系爭契約9.2條兩造所約定之計算標準而找補之（業如前述），李漢倉不得據此拒絕給付389萬元銀行貸款。

⑶從而，系爭房屋之大門應採向外開啟方式，為避免大門向外開啟時，影響於公共走道上之住戶及訪客之通行安全，故採用退縮方式設計，於法並無不合，上訴人主張此為物之瑕疵，殊非可取。

4.系爭C棟大樓之5樓欠缺商務中心Lounge Bar部分：依系爭契約附件五第三點「公共設施分配之項目及範圍說明」記載：「公共設施⑴，範圍：指住辦資產住宅區部分，包含5樓以上（含5樓）之各層梯廳、樓電梯間、走道、排煙室、屋頂穾出物、中繼水箱機房等面積。

一樓入口門廳、2樓至4樓樓梯間、5樓社區交誼廳、副防災中心等面積」（見原審卷㈠133頁），僅針對住宅區約定「5樓社區交誼廳」，而銷售廣告之內容亦無關於被上訴人保證在各棟大樓之5樓均設置Lounge Bar交誼廳等情（見原審卷㈡49頁）。

又系爭京站大樓，除轉運大樓外，尚有A、B、C、D、E、F共6棟住辦大樓，其中E棟住宅大樓之5樓設有Lounge Bar，業經原審履勘現場屬實，復有照片及勘驗筆錄足憑（見原審卷㈠198至199頁、卷㈡83頁），從而，被上訴人將交誼廳設置於E棟之住宅大樓5樓，而非於各棟大樓分別設置一處交誼廳，尚難認與契約約定不符。

上訴人主張系爭房屋所在之C棟大樓欠缺5樓Lounge Bar具有瑕疵，委無可採。

5.系爭C棟大樓欠缺高度6米商辦大廳及商用貨梯部分：⑴系爭房屋銷售海報固載有壹樓門廳示意圖，並標示「一樓挑高門廳」、「挑高六米」等字，惟於示意圖下已註明此係「方案之一」（見原審卷㈠194頁、卷㈡48頁背面），且未標明各棟大樓之1樓均需規劃為挑高6米之門廳。

而F棟大樓之1樓設有挑高門廳，亦經原審履勘現場屬實，有照片及勘驗筆錄足憑（見原審卷㈠115頁背面及195頁、卷㈡79頁、83頁），是被上訴人未於C棟之1樓設置高度6米大廳，尚難認系爭房屋具有瑕疵。

⑵系爭房屋位於C棟之11樓，無論自一樓平面圖及地下停車場均有無障礙設施及通道可到達系爭房屋，此有被上訴人提出之照片及路線圖可參（見原審卷㈡91頁、本院卷㈠80頁），住戶及訪客進出系爭房屋洽談一般事務之便利性未有障礙。

又系爭房屋屬於一般事務所（見系爭契約第3條，原審卷㈠21頁），據建築物使用用途之分類標準，其組別為G2類，依建築技術規則總則編第3條之3規定，係供商務、接洽、處理一般事務之場所。

此與B類（商業類）供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費場所；

C類（工業、倉儲業）供儲、包裝、製造、修理物品場所或C3類（店鋪診所）供一般門診、零售、日常事務場所，均有不同（建築物使用類組使用項目表及建築技術規則編則編，均外放），本不得作為商品銷售、陳列場所，是上訴人主張系爭房屋所在之C棟大樓需具備供運送貨物之車道及直達地下室運貨電梯云云，自無可採。

⑶從而，上訴人主張系爭C棟大樓欠缺高度6米之商辦大廳及商用貨梯而具有物之瑕疵云云，委無足採。

6.系爭房屋既無上開瑕疵存在，則上訴人請求賠償懲罰性違約金計3萬元，非屬正當。

7.上訴人復主張伊遲至103年仍無法使用系爭房屋，依系爭契約附件一「折舊總額逐年試算表」，系爭房屋總價為557萬元，計算至103年止（已使用6年）之折舊總數為1,372,319萬元，伊僅請求137萬元等語（見原審卷㈠10頁），惟系爭契約係因李漢倉逾期未繳納銀行貸款389萬元，經被上訴人依系爭契約第17.2.⑵條約定，已於103年1月28日合法解除契約，業如前述，則上訴人對無法使用系爭房屋具有可歸責事由，其據此請求折舊損失，為無理由。

8.上訴人再主張兩造於協商和解時，被上訴人同意就使用執照遲延完工及利息為遲延補償計149,000元云云（見原審卷㈠11頁、本院卷㈠136頁背面、168頁），然兩造雖曾就和解條件為磋商，但最終未能簽署和解契約，尚不生和解拘束力，是上訴人以被上訴人已同意就遲延完工補償而請求149,000元，並非可採。

9.綜上，系爭房屋並無上訴人所主張之各項瑕疵存在，不生折舊損失及賠償懲罰性違約金，且雖曾磋商和解條件，但最終未簽署和解契約，和解尚未生效，上訴人請求被上訴人給付遲延完工及利息之遲延補償，均屬無據。

其依民法第184條第1項、第2項、第188條第1項、第28條、第347條、第354條、第226條、第227條、第179條、第256條、第259條、第213條、第216條、公司法第23條、第51條、公平交易法第31條、第32條等規定，先位請求被上訴人應給付曾淑華或李漢倉2,649,000元本息及追加請求501,000元本息，均無理由。

㈢備位請求部分：1.上訴人主張如被上訴人合法解除系爭契約，則沒收已繳交價金之162萬元作為違約金，係屬過高，應予酌減，並依不當得利之法律關係請求被上訴人應返還酌減後之差額。

惟為被上訴人所否認，辯稱其所受損害遠逾沒收之162萬元等語。

2.按約定違約金額是否過高，賠償性違約金係以債權人所受之損害為主要準據，懲罰性違約金則非以債權人所受損害為惟一審定標準，尤應參酌債務人違約之情狀斷之（最高法院100年度台上字第533號判決意旨參照）。

查被上訴人係依據系爭契約第17.2.⑵條約定解除系爭契約，已如前述。

而參諸系爭契約第18.2.⑵條約定：「本契約因17.2.⑵條事由解除者，乙方（指被上訴人）得沒收所受領之價金作為懲罰性之違約金。」

（見原審卷㈠128頁），已明定該違約金性質為懲罰性違約金，則兩造於議約時既已就此契約條件達成共識，原則上應受其拘束。

上訴人事後主張被上訴人沒收之違約金顯屬過高，即應由上訴人舉證就一般客觀事實、社會經濟狀況、債權人所受損害、債務人違約之情狀等標準觀之，本件違約金之約定有過高情事，始屬正辦。

3.上訴人雖以內政部公布之預售屋買賣契約範本第25條約定已明載，買方違反有關「付款條件及方式」之規定者，賣方得沒收依房地總價款一定之比例，惟最高不得超過15％計算之金額，且被上訴人沒收其已付價金162萬元作為違約金亦違反交易習慣云云。

然查預售屋買賣契約範本係主管機關內政部針對預售屋「所有權」之買賣契約所訂頒公布，而系爭契約標題已明揭僅為住辦資產「定期使用權」之轉讓及土地之「租賃」（見原審卷㈠120頁），且系爭契約第2.2.(2)條及第3.1條約定均已載明系爭契約之標的為特定住辦資產之「使用權」，曾淑華（含輾轉受讓權利之李漢倉）已聲明並未取得住辦資產之所有權，亦明瞭其依系爭契約僅取得對系爭房屋一定期間之管理、使用、收益之權利，並未取得系爭房屋之所有權或其他物權（見原審卷㈠121頁），足見系爭契約之性質核與內政部公布之預售屋買賣契約範本之性質有間，尚難逕以該預售屋買賣契約範本之條款，而認被上訴人得沒收之違約金，最高不得超過系爭房屋總價款15％計算之金額。

4.又上訴人就被上訴人沒收其已受領之價金162萬元作為違約金，究違反何種交易習慣，亦未提出任何證據以實其說，僅謂違約金過高應予酌減云云，尚非可採。

反之，被上訴人抗辯上訴人拖延繳款，迄今逾4年6個月，系爭房屋使用權無法轉讓予第三人，參照系爭契約附件一「折舊總額逐年試算表」截至104年止，系爭房屋之轉讓價金已減損1,582,203元，另李漢倉依系爭契約第5.2條、第5.3條及第13.5條約定，應繳納解約前之房屋稅及地租亦未繳納，其中房屋稅計算迄102年度止計50,669元、地租計算至102年止為67,477元，伊所受損害遠逾162萬元等情，業據其提出系爭契約、房屋稅單、地租計算式為證（見原審卷㈠131頁、卷㈡179至180頁、188至195頁），洵屬可採。

是被上訴人沒收162萬元作為懲罰性違約金，並無過高情事。

5.從而，上訴人主張違約金過高，請求依民法第252條規定酌減，並依民法第179條規定請求被上訴人返還酌減後之違約金差額，為無理由。

六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項、第2項、第188條第1項、第28條、第347條、第354條、第226條、第227條、第179條、第256條、第259條、第213條、第216條、公司法第23條、消保法第51條、公平交易法第31條、第32條規定，為先位請求被上訴人給付曾淑華或李漢倉2,649,000元及自99年1月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

及依民法第252條及第179條之規定，為備位請求被上訴人給付曾淑華或李漢倉162萬元及自99年1月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均無理由，不應准許。

從而原審所為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，均核無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

另上訴人追加請求被上訴人給付曾淑華或李漢倉501,000元本息，並聲請准許供擔保為假執行，亦無理由，不應准許，其追加之訴併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
民事第六庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 匡 偉
法 官 呂淑玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
書記官 秦湘羽
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。