臺灣高等法院民事-TPHV,104,聲,622,20150831,1

臺灣高等法院民事裁定 104年度聲字第622號
聲 請 人 黃能德
相 對 人 蔡宗樹
許素娟
蔡明璋
蔡雨辰
上列當事人間發還擔保金事件，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、本件聲請意旨略以：聲請人前遵本院102年度上字第67號判決，依法提供新臺幣(下同)150萬元擔保金向台灣新北地方法院提存所提存(即103年度存字第1312號提存書)，並以同院103年度司執字第91631號對相對人為執行，惟相對人則另以同院103年度存字第1482號提存書提存反擔保金448萬元在案。

嗣因兩造之本案訴訟於本院104年度上更㈠字第10號事件達成訴訟上和解，聲請人並已定20日以上之期間催告相對人行使權利而未行使，依民事訴訟法第104條第1項第3款之規定，聲請發還上開擔保金等語。

二、按「有下列各款情形之一者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書：一應供擔保之原因消滅者。

二供擔保人證明受擔保利益人同意返還者。

三訴訟終結後，供擔保人證明已定二十日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者。」

民事訴訟法第104條第1項定有明文。

此項規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之，並為同法第106條所明定。

又民事訴訟法第104條第1項第3款所謂受擔保利益人行使其權利，應指行使因供擔保人惹起訴訟行為所生之損害賠償請求權而言（最高法院79年台抗字第118號判例意旨參照）。

而所謂訴訟終結，應從廣義解釋，包括執行程序終結在內，本件再抗告人(即債權人)如確已聲請撤銷假扣押裁定，並撤回假扣押執行之聲請，復定20日以上之期間催告受擔保利益人即相對人行使權利而未行使者，似不妨適用上開條文之規定，准許再抗告人領回其因聲請假扣押而提供之擔保金（最高法院75年度台抗字第261號裁判意旨參照）。

是必供擔保人於撤回假執行之聲請後，因其假執行之聲請對受擔保利益人之損害始告確定，復定20日以上之期間催告受擔保利益人行使權利而未行使者，始准許供擔保人領回所提供之擔保金。

三、經查，兩造間請求返還房屋事件，聲請人前依本院102年度上字第67號判決主文第4項准為假執行之宣告，於103年8月14日提出150萬元為相對人供擔保後，對相對人為假執行。

嗣因兩造於本院104年度上更㈠字第10號事件達成訴訟上和解而告確定在案，有上開判決書、提存書及和解筆錄等件（見原法院卷第5-9頁）在卷可稽，並經本院調閱該事件歷審卷宗，核閱無訛。

聲請人固以台北敦南郵局第643號存證信函催告相對人於文到20日內行使權利，經相對人於104年5月21日收受在案，有該信函郵件及掛號郵件收件回執可憑（見原法院第10-15頁），然聲請人自陳其於104年6月30日始撤回該假執行之聲請等語（見本院卷第14頁），並有其檢附之民事聲請撤回強制執行狀可憑（見本院卷第20頁），則其於該假執行程序對相對人所生之損害未確定，即未撤回該假執行之聲請前，即催告相對人行使權利，揆諸前開意旨，顯與民事訴訟法第104條第1項第3款之規定不合，其據以聲請返還擔保金，自屬無據。

另相對人蔡雨辰並未居住戶籍地新北市○○區○○路000號4樓，且遷移不明等情，業經其父即相對人蔡宗樹於本院102年度上字第67號事件審理中陳明在卷（見該案卷㈠第40頁反面，即本院卷第26頁），則聲請人對相對人蔡雨辰之戶籍地為催告，即非合法，併予敘明。

四、本件聲請無理由，並依民事訴訟法第95條、第78條裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳婷玉
法 官 陳心婷
正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 李佳樺