臺灣高等法院民事-TPHV,104,重上,1009,20160920,1

臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第1009號
上 訴 人 康保呈
訴訟代理人 侯雪芬律師
被 上訴 人 高連發
訴訟代理人 朱俊雄律師
複 代理 人 陳韻鸚
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年10月8日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第480號第一審判決提起上訴，本院於105年8月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：訴外人昇合建設股份有限公司（下稱昇合公司）之法定代理人周晉義，於民國100年5月間邀伊出資購買被上訴人之土地及地上建物，並參與昇合公司之合建。

伊乃於100年7月8日與被上訴人就坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）簽立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），並經由信託專戶足額支付新臺幣（下同）5,000萬元價金予被上訴人。

詎被上訴人竟於101年3月間以伊積欠2,500萬元土地價款為由向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）法院聲請假處分，經臺北地院101年度全字第254號裁定（下稱系爭假處分裁定）准予假處分後，被上訴人再依該裁定供擔保2,000萬元後，聲請臺北地院民事執行處（下稱執行法院）強制執行辦理假處分登記，並經地政事務所於101年3月14日登記在案。

嗣被上訴人並於101年5月7日對伊及昇合公司起訴請求回復系爭土地之所有權登記，案經臺北地院101年度重訴字第476號判決被上訴人敗訴確定（下稱前案），而被上訴人於前案上訴後即提出撤銷系爭假處分登記聲請，經執行法院於103年2月14日通知伊。

惟因伊於買受系爭土地後，就系爭土地曾與訴外人許昆煌簽訂不動產買賣協議書（下稱系爭買賣協議書），許昆煌並已匯款2, 800萬元予伊，伊因系爭假處分而於該假處分期間內無法處分系爭土地，如期履約，因而受有700萬元違約金損害及1,1 00萬元之所失利益，被上訴人係以伊尚有未付買賣價金2,50 0萬元為由聲請假處分，惟其嗣後竟以昇合公司未依架構協議書之約定給付款項為由提起訴訟，顯見被上訴人於假處分階段及前案訴訟階段主張未履行義務之人及未給付之款項金額、用途完全不同，而被上訴人為履約之一方，對於履約情況自應清楚知悉，顯見被上訴人確有以不實事項聲請假處分之行為，並有侵權之故意甚明。

為此，爰依民法第184條第1項之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人1,800萬元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。

（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。

）並於本院聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人1,800萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：前案判決伊敗訴之理由，從未認定伊有於該訴訟中捏造任何不實之事實，而僅係分別以訴之聲明是否給付可能及舉證責任配置與法律適用上之理由判決伊敗訴，伊就系爭假處分並無有故意以不實之事實為聲請；

又上訴人與許昆煌所簽訂之系爭買賣協議書合約總價達1億4,000萬元，然許昆煌對於系爭買賣協議書有關之重要事實，除稱已遺忘或不知外，均無法為正常不動產投資專業之回答。

遑論上訴人固有提出許昆煌匯款2,800萬元之紀錄，然其卻無系爭買賣協議書解約後匯回予許昆煌之資料，更有甚者，上訴人係於100年7月11日始向周晉義買受坐落於系爭土地上之系爭房屋，惟其竟得於同年11月22日以1億4,000萬元轉賣予許昆煌，僅4個月即可獲利4,000萬元，亦與常情有違，足認系爭買賣協議書確屬假造。

退步言之，縱認系爭買賣協議書為真，惟上訴人於100年7月8日向周晉義購買系爭房屋，倘依上訴人所陳，其係因訴外人高清塗、周晉義及劉來發等3人之詐欺行為始與周晉義簽訂房屋買賣契約書，足認渠等於100年7月11日簽約時自始即無履約之意思，顯見於101年3月14日系爭假處分之查封前，上訴人早已確定無法依系爭買賣協議書第5條第1項違約罰則所定，於101年6月15日前將系爭房屋產權轉讓予許昆煌，是上訴人之違約情事早已確定會發生，而與系爭假處分無關。

而依系爭買賣協議書第5條第1項違約罰則之約定，許昆煌須於該契約約定時間匯款至上訴人指定之帳戶，且上訴人於101年6月1日前無法與昇合公司完成系爭土地及另2筆同地段744之1、745之1地號土地之購買，並未能將系爭房地之權利過戶或移轉予許昆煌，許昆煌亦因上訴人無法履行系爭房地權利之過戶或移轉而受有損害，上訴人始應對許昆煌負懲罰性違約金700萬元之賠償責任，惟上訴人均未就前揭賠償之成立要件、損害額及違約金約定是否過高等情有所主張或舉證，則倘上訴人與許昆煌間之履約過程係其自行疏忽主張其於法律上得對許昆煌行使之權利，自不得於任意給付違約金後，即謂此700萬元係屬於必要之損害。

又許昆煌既因上訴人違約而無庸給付1億4,000萬元之價款，自難認許昆煌就此有700萬元利息之損失，是上訴人本無庸就此部分金額為賠償。

況且，系爭房地價格之漲跌與相關當事人間之違約並無因果關係，自非屬損害賠償之範圍等語，資為抗辯。

並於本院聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭之事實：㈠上訴人於100年7月8日與被上訴人就系爭土地簽立系爭買賣契約書，並透過信託專戶支付5,000萬元價金與被上訴人（見原審卷一第9至13頁）。

㈡高清塗於100年7月11日就其所有之系爭房屋（未辦保存登記）中，面積約60多坪之房屋，以2,400萬元出售與昇合公司，昇合公司僅付240萬元簽約金與高清塗，未依約於簽約後90天內給付尾款2,160萬元(見原審卷一第166至167頁)。

㈢上訴人於100年11月22日與許昆煌簽訂系爭買賣協議書(見原審卷一第44至47頁)。

㈣被上訴人就系爭土地向臺北地院聲請假處分，經臺北地院於101年2月7日以系爭假處分裁定（臺北地院101年度全字第254號裁定）准予假處分，被上訴人並依系爭假處分裁定供擔保2,000萬元後，聲請執行法院實施假處分執行程序，經臺北市文山地政事務所於101年3月14日登記在案。

被上訴人嗣於103年間撤回假處分執行，經執行法院於103年2月14日通知上訴人辦理系爭土地塗銷不動產假處分查封登記（見原審卷一第21至25、35頁）。

㈤上訴人與許昆煌於101年6月20日簽訂不動產買賣解約協議書(見原審卷一第184至185頁)。

㈥被上訴人於101年5月7日對上訴人及昇合公司訴請回復系爭土地之所有權登記，經臺北地院以101年度重訴字第476號判決被上訴人敗訴確定（見原審卷一第26至34頁）。

㈦系爭假處分裁定業經臺北地院於103年7月31日以103年度全聲字第55號裁定撤銷確定在案（見原審卷一第216至217頁）。

四、上訴人主張因被上訴人故意以不實事項聲請假處分之行為，致伊於系爭土地假處分程序中無法處分系爭土地而如期履約，因而受有700萬元違約金損害及1,100萬元之所失利益等語，惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。

經查：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文，是民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。

且依民法第184條第1項規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，或故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。

又關於加害人有利用訴訟制度，以侵害被害人權利或利益之情形，除在客觀上需因假處分致被害人受損外，且在主觀上，必需該假處分之聲請人就其所為具有相當不法之認識，方可認其所為具有不法性，否則僅憑客觀上有為假處分之聲請及實施假處分執行後之本案請求之結果，即據以認定當事人是否該當侵權行為，顯將遭致不當限制人民訴訟權之危險。

即在故意以聲請法院實施假處分之手段，侵害他人權利之情形，必須行為人對於其聲請假處分係屬侵權行為之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違背其本意，始足當之，非謂債權人聲請假處分而其本案請求又經駁回者，即當然構成侵權行為。

本件上訴人主張被上訴人以不實之事實向臺北地院聲請系爭假處分，構成民法第184條第1項之侵權行為，揆諸前揭說明，應由上訴人先就被上訴人前述因故意不法侵害上訴人權利，或故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人之事實負舉證責任。

㈡次按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分；

又假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第532條第1項、第2項定有明文。

所謂請求標的之現狀變更，係指為請求標的之物，其從前存在之狀態，已有變更或將有變更而言（最高法院20年抗字第336號判例參照）。

又請求及假處分之原因應釋明之；

前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，亦為民事訴訟法第533條前段準用第526條第1項、第2項所明定。

所謂釋明，乃當事人提出之證據未能使法院達於確信之程度，僅在使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者為已足。

又依前開規定，只須債權人有所釋明，縱未達到使法院產生較薄弱之心證，相信其主張之事實大致可信之程度，亦屬「釋明不足」，而非全無釋明。

是苟債權人就假處分之請求及原因已為釋明，或其釋明雖有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，即得准許之。

而假處分係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚未經判決確定以前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者而設，至債權人聲請假處分所主張之權利，債務人對之有所爭執者，應於現在或將來有訴訟繫屬時，請求法院為本案之判決，以資解決，尚非聲請假處分時，先應解決之問題（最高法院69年台抗字第72號判例參照）。

本件上訴人雖主張被上訴人明知伊已足額支付系爭土地價款，卻於聲請假處分之事實謊稱昇合公司與上訴人除依據系爭買賣契約書第2條第2項第1款之約定給付被上訴人2,500萬元，經被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予上訴人後，既未再給付後續土地買賣價款，所開立之票據亦遭退票及拒絕往來，對系爭土地聲請系爭假處分等情，惟被上訴人於101年2月3日聲請意旨以其所有系爭土地前於100年6月間為與第三人昇合公司合作興建集合式大樓以對外銷售，雙方因於同年7月8日簽立架構協議書，約定由被上訴人先以價金5,000萬元將系爭土地之所有權移轉登記予經第三人昇合公司指定之上訴人，嗣興建集合式大樓，再由被上訴人擇定願否買回建物，而被上訴人與上訴人亦於100年7月8日就系爭土地簽立系爭買賣契約，約定按土地買賣之慣習辦理系爭土地之所有權移轉登記。

詎昇合公司與相對人除依據系爭買賣契約第2條第2項第1款之約定給付上訴人簽約款2,500萬元，經被上訴人將系爭土地所有權移轉轉登記予上訴人後，既未再給付後續土地買賣價款，所開立之票據亦遭退票及拒絕往來，是昇合公司與上訴人分別違反系爭架構協議書第貳條第1項第㈠款第2、3、4目、第參條第一項及系爭買賣契約書第二條第二項及第三條第一項之約定，是被上訴人擬訴請塗銷系爭土地之所有權移轉登記，且為恐上訴人於法院判決前將系爭土地為移轉所有權、設定抵押權及其他一切處分之行為，致請求標的之現況變更，使被上訴人日後有不能執行或甚難執行之虞為由，向臺北地院聲請假處分裁定，經系爭假處分裁定以被上訴人主張其與昇合公司及上訴人間有合建約定及系爭架構協議書、系爭買賣契約之糾葛，上訴人並得請求塗銷被上訴人與上訴人間移轉所有權登記行為等情，依其提出之架構協議書、系爭買賣契約書、土地登記謄本、支票及退票理由單等件相佐，堪可認為有相當之釋明，乃裁定准予假處分，被上訴人再依該裁定供擔保2,000萬元後，聲請執行法院實施強制執行等情，有系爭假處分裁定附卷可稽（見原審卷一第21至24頁），且經本院調取該假處分案卷核閱無誤。

被上訴人雖以昇合公司與上訴人僅依不動產買賣契約書第2條第2項第1款之約定給付伊簽約款2,500萬元為由聲請系爭假處分裁定，與其實際收受買賣價金5,000萬元不符，惟其於民事假處分聲請狀亦另主張其與昇合公司間簽立系爭架構協議書，約定由被上訴人先以價金5,000萬元將系爭土地之所有權移轉登記予經昇合公司指定之上訴人，嗣興建集合式大樓，再由被上訴人擇定願否買回建物。

被上訴人已將系爭土地其所權移登記予昇合公司指定之上訴人取得，土地價金竟未再支付，有關支付票據除經退票並拒絕往來迄今。

昇合公司與上訴人分別違反系爭架構協議書第貳條第1項第㈠款第2、3、4目、第參條第一項及系爭買賣契約書第二條第二項及第三條第一項之約定，被上訴人擬訴請塗銷系爭土地之所有權移轉登記等語，並提出系爭架構協議書、系爭買賣契約書、支票及退票理由單以為釋明，故被上訴人於聲請假處分裁定時已主張上訴人為昇合公司指定之系爭土地移轉登記名義人，昇合公司依系爭架構協議書第貳條第一項第㈠款第3目應負擔之稅費所交付之支票業經退票，被上訴人對上訴人有塗銷系爭土地所有權登記之請求權。

再者，被上訴人於聲請假處分裁定時亦另主張上訴人有將系爭土地移轉所有權、設定抵押權及其他一切處分之行為，致請求標的之現狀變更，有日後不能強執制行或甚難執之虞之假處分原因。

準此以解，為系爭假處分裁定之法院係審酌被上訴人就假處分之請求及其原因業已釋明，並認釋明如有不足，被上訴人既陳明願供擔保，始認定其聲請假處分為有理由，裁定准予假處分。

被上訴人僅主張昇合公司與上訴人僅依不動產買賣契約書第2條第2項第1款之約定給付伊簽約款2,500萬元後，即未再給付後續系爭土地之買賣價金等語，尚不足以釋明假處分之請求及其原因之存在，是被上訴人上開之主張雖屬不實，亦難認法院僅憑此一主張即裁定准予就系爭土地為假處分。

至被上訴人聲請假處分所主張之權利，上訴人對之有所爭執者，應於現在或將來有訴訟繫屬時，請求法院為本案之判決，以資解決，尚非聲請假處分時，先應解決之問題，自無法僅憑前案判決駁回被上訴人之請求，即謂被上訴人以不實事項聲請假處分之行為，確係出於故意。

再者，被上訴人已依系爭架構書第參條第三項之約定（見本院卷第236頁），應昇合公司之要求，將系爭土地移轉登記予上訴人。

被上訴人始以上訴人違反系爭架構協議書及系爭買賣契約書為由，聲請系爭假處分。

另觀諸被上訴人係同日就出售之系爭土地分別與昇合公司、上訴人簽立架構協議書、系爭買賣契約，且對土地增值稅由何人負擔，卻為不同之約定，被上訴人主觀認識上訴人僅為昇合公司指定之土地登記名義人，況上訴人亦陳稱被上訴人亦遭昇合公司所騙等語（見原審卷二第96反面頁）。

因昇合公司因可歸責於己之事由，違反系爭架構協議書之約定，自得解除契約，然因上訴人是否僅為系爭土地之登記名義人或為實際之買受人乙節，尚有爭執，在此爭執尚未釐清之前，被上訴人為免上訴人就系爭土地為讓與、設定抵押權、出租或其他處分行為，而聲請系爭假處分裁定，本屬正當權利之行使，難認有何故意以聲請法院實施假處分之手段，侵害上訴人權利可言。

㈢被上訴人於前案起訴主張：系爭土地原為其所有，伊於100年7月8日與昇合公司及其法定代理人周晉義就系爭土地簽訂系爭架構協議書，約定伊將系爭土地出售昇合公司，且所有權移轉登記予昇合公司指定之人即上訴人，昇合公司先給付伊5,000萬元，再由昇合公司整合鄰近土地及融資準備並興建集合式大樓後，始由伊選擇是否買回建物，同日伊再與上訴人在華泰商業銀行重慶北路分行就系爭土地簽訂系爭買賣契約。

詎系爭土地買賣契約簽訂後，昇合公司依系爭協議書之約定交付予伊用以給付土地增值稅等之支票竟一再延期，其後更遭退票而拒絕往來，經伊查訪後發現昇合公司已遷徒不明，伊為保障自身權益而於101年2月3日以存證信函向上訴人表示解除系爭不動產買賣契約，然上訴人旋於同月11日以存證信函表示其並非昇合公司就系爭土地之所有權登記名義人，而為系爭土地之買受人，且已支付價金。

為此爰依系爭協議書第參條第二項及系爭買賣契約第七條第二項之約定、民法第258條第1項、第259條第1款之規定，提起本件訴訟，請求昇合公司及上訴人將系爭土地所有權回復登記予被上訴人，並聲明：系爭土地於100年9月28日以上訴人為登記名義人之所有權移轉登記塗銷，回復所有權予被上訴人等語（見原審卷一第26頁），業經前案（臺北地院101年度重訴字第476號）認定：被上訴人於100年7月8日與昇合公司簽訂架構協議書，約定被上訴人以5,000萬元將系爭土地出售昇合公司，且所有權移轉登記予昇合公司所指定之人即上訴人，土地增值稅約明由昇合公司負擔，被上訴人復於同日應昇合公司要求，在華泰銀行與上訴人簽訂系爭買賣契約書，系爭買賣契約書則就土地增值稅約定由被上訴人負擔等情，有架構協議書附卷可稽（見本院卷234至237頁），且為上訴人所不否認（見原審卷二第96頁反面）。

依系爭架構協議書第貳條第一項第㈠款第3目約定：「有關土地辦理所有權移轉登記之應納費包括但不限於土地增值稅、契稅、印花稅、地政規費及代辦公費，及甲方（即被上訴人）或有之所有稅等，概由乙方（昇合公司）負擔」（見本院卷第234頁），系爭土地增值稅應由昇合公司負擔，惟昇合公司所簽發交付被上訴人用以繳納土地增值稅及贈與稅之支票均經退票。

且架構協議書第參條第二項約定：「本架構協議於乙方（即昇合公司）或其指定登記名義人或其繼受人取得本件土地所有權後，如有不論可否可歸責乙方之事由致乙方於訂定本協議後逾540天仍未能開工或事實上不能完成大樓之興建或延誤工程逾180天以上或類此之情形者，甲方（即被上訴人）得請求返還本件土地之全部所有權」（見本院卷第236頁），是昇合公司於系爭架構協議書簽訂後，如有逾540天仍未能開工或事實上不能完成大樓之興建或延誤工程逾180天以或類此之情形者，被上訴人得解除契約。

而昇合公司自100年7月8日簽訂系爭架構協議書後，已逾540日仍未能開工，且無能力於約定之期間內完成系爭土地上房屋之建築，是昇合公司已違反上開系爭架構協議書第貳條第一項第㈠款第3目、第參條第二項之約定，而有返還系爭土地之義務，然因系爭土地之現所有權人為上訴人，昇合公司並非系爭土地所有權人，是被上訴人就返還系爭土地部分已陷於給付不能，無法再請求昇合公司及上訴人履行系爭協定書之約定，僅能依民法第226條第1項之規定，請求昇合公司損害賠償。

則上訴人請求昇合公司將系爭土地於100年9月28日以上訴人為登記名義人之所有權移轉登記塗銷，回復所有權予被上訴人，即屬無據。

被上訴人與昇合公司所簽訂之系爭架構書協議書第貳條第一項第㈠款第1目上雖記載「甲方（即被上訴人）同意乙方（即昇合公司）指定康保呈（即上訴人）…為本件土地之所有權登記名義人」；

第參條第三項約定：「乙方（即昇合公司）或其指定之土地所有權登記名義人或指定之建造人或其繼受人，均應受本協議之拘束，並不得主張民法關於善意受讓之規定」等語，然因上訴人否認知悉系爭架構協議書之存在，且系爭架構協議書上僅有被上訴人與昇合公司之簽章，並無上訴人之簽名或蓋章，被上訴人亦未提出任何證據證明上訴人已同意受系爭架構協議書之拘束，自難僅以系爭架構協議書上有上開記載即認上訴人係為昇合公司傢為系爭土地之登記名義人，且依證人章榮志之證詞，顯見上訴人係以出資購買系爭土地之方式與昇合公司合建，並非昇合公司向被上訴人購買系爭土地後，由其擔任系爭土地之登記名義人。

被上訴人雖主張其簽立系爭買賣契約前未曾與上訴人就系爭買賣契約內容進行討論，其係基於系爭架構協議書而簽訂系爭買賣契約，其於簽訂系爭買賣契約時內心並無以5,000萬元出賣系爭土地予上訴人之真意云云，惟此亦為上訴人所否認。

而被上訴人主張其無出賣系爭土地予上訴人之真意，自應就上訴人明知其內心真意保留一事負舉證責任。

而被上訴人與上訴人於100年7月8日簽訂系爭買賣契約，由上訴人向被上訴人買受系爭土地，且被上訴人並已依系爭買賣契約之約定將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，被上訴人僅稱其並無出賣系爭土地予上訴人之真意，然被上訴人並未舉證上訴人明知被上訴人無欲為其意思表示所拘束，縱被上訴人內心真意確實有所保留，其於系爭買賣契約及系爭土地所有權移轉行為上所為之意思表示，亦不因之而無效，被上訴人仍應受此意思表示之拘束，是兩造間之系爭買賣契約及系爭土地所有權移轉行為即均屬有效，上訴人自取得系爭土地之所有權。

又依系爭買賣契約第4條第2項之約定，土地增值稅應由賣方即被上訴人負擔，且上訴人已依約給付買賣價金5,000萬元予被上訴人，是就繳納土地增值稅一節，上訴人並無違反系爭買賣契約之約定。

被上訴人復未舉證證明上訴人有未依約定付款或其他未依系爭買賣契約履行之情事，則被上訴人據此主張解除契約並請求回復原狀云云，自屬無據，應予駁回等情，有系爭買賣契約、土地登記第二類謄本、前案判決、起訴狀、言詞辯論筆錄、前案民事判決在卷足憑（見原審卷一第9至13、25至34、37至41頁；

本院卷第53至65頁）。

是前案判決被上訴人敗訴之原因，其一，被上訴人對昇合公司請求移轉系爭土地，已屬給付不能；

其二，被上訴人就其與上訴人簽立之系爭買賣契約時，內心縱無以5,000萬元出賣系爭土地予上訴人之真意，惟並未舉證證明上訴人明知其無欲為其意思表示所拘束，其於系爭買賣契約及系爭土地所有權移轉行為上所為之意思表示，亦不因之而無效，被上訴人仍應受此意思表示之拘束。

準此，前案判決固判決被上訴人敗訴，惟其理由並未認定被上訴人主張其於100年7月8日與昇合公司簽訂架構協議書，約定被上訴人以5,000萬元將系爭土地出售昇合公司，且所有權移轉登記予昇合公司所指定之人即上訴人，土地增值稅約明由昇合公司負擔，被上訴人復於同日應昇合公司要求，在華泰銀行與上訴人簽訂系爭買賣契約書，系爭買賣契約書則就土地增值稅約定由被上訴人負擔等語為不實，而係分別自訴之聲明究是否給付可能，及舉證責任分配與法律適用等方面論究被上訴人於前案之請求有無理由，是上訴人執前案判決主張被上訴人有故意以不實之事實聲請假處分等語，應無可採，故被上訴人自無以不實事項聲請假處分之故意侵權行為可言。

上訴人主張：被上訴人在假處分階段及本案訴訟階段主張未履行義務之人以及未給付款項金額、用途，完全不同，而被上訴人為履約之一方，對於履約情況如何，自不可能不知，顯見確有以不實事項聲請假處分之行為云云，要難採取。

㈣再對照系爭假處分之聲請狀及民事起訴狀所載被上訴人之主張，可知：兩者就上訴人違約金額之主張不同，前者係主張昇合公司僅給付2,500萬元，後者則係主張昇合公司雖先給付買賣價5,000萬元，惟其用以給付土地增值稅等之支票延期並遭退票而拒絕往來。

是被上訴人雖於系爭假處分、前案就上訴人及昇合公司未付買賣價金金額之主張有所不同，且在系爭假處分聲請狀中僅表明上訴人及昇合公司給付2,500萬元，非客觀上其已收取之5,000萬元，惟法院准否假處分之審酌重點，乃假處分之請求及原因是否業經釋明及聲請人有無保全之必要，是不論被上訴人於系爭保全程序及前案訴訟程序所主張上訴人已給付買賣價金若干，但被上訴人主張上訴人違約，已為解除契約之意思表示乙節則屬相同，故法院審酌假處分之請求及原因業經釋明，並有保全之必要，則上訴人或昇合公司已給付與尚未給付之買賣價金數額各為若干，自不影響法院准否假處分之判斷。

㈤上訴人主張被上訴人於聲請假處分及提起前案訴訟前，曾委託謝聰文律師以土地價款支票退票為由發函予伊，經伊回函告知所有價款均已支付，被上訴人仍以不實事項向法院聲請假處分，確屬有故意以背於善良風俗之方法，加損害於伊云云，雖據提出林口郵局000033號存證信函、烏日郵局000000號存證信函為證（見原審卷一第14至20頁），惟被上訴人於聲請假處分及提起前案訴訟前，委託謝聰文律師寄發之林口郵局第000033號存證信函載明：「二、高連發（即被上訴人）所有坐落台北巿文山區萬慶段2小段第0785號建地（即系爭土地），為與昇合建設股份有限公司合作興建集合式大樓以對外銷售，因由該公司指定台端（即上訴人）為上該土地之所有權登記名義人，由高連發取得價款新台幣（下同）5,000萬元，俾後續行建照申請事項等事宜，經高連發與昇合建設股份有限公司，及高連發與台端，均於民國（下同）100年07月08日分別簽立架構協議書、不動產買賣契約書各乙份，既台端全程參與諒知之甚詳。

三、詎料，本件土地已於100年09月28日移轉其所有權登記申請台端取得，惟昇合建設股份有限公司及台端應給付予高連發土地價款之支票竟遭退票甚拒絕往來迄今」（見原審卷一第14至16頁），除載述被上訴人收受之買賣價金為5,000萬元部分與假處分聲請狀之記載不符外，其餘陳述與假處分聲請狀主張之情節大致相符。

上訴人於烏日郵局000021號存證信函雖回覆稱：「本人為實出資本土地買人並非該公司該土地之所有權登記人…那來的本人應給高連發土地款之支票竟遭退」（見原審卷一第18至19頁），惟觀諸被上訴人係同日就出賣之系爭土地分別與昇合公司、上訴人簽立架構協議書、系爭買賣契約，且對土地增值稅由何人負擔，卻為不同之約定，被上訴人主觀上認識上訴人僅為昇合公司指定之土地登記名義人，尚難僅以被上訴人收受上訴人寄發上開之存證信函，遽認被上訴人以不實事項向法院聲請假處分而有故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人之侵權行為，上訴人上開主張，應無可採。

㈥從而，上訴人既無法舉證證明被上訴人聲請系爭假處分，係故意之侵權行為，自無不法侵害上訴人之權利或利益之情事，則其主張被上訴人應負故意侵權行為之賠償責任等語，要無可採。

被上訴人聲請系爭假處分裁定，並為假處分強制執行，既無上訴人所指侵權行為可言，則上訴人所受因系爭買賣協議書無法履行，致給付違約金及無法獲取轉賣利益，與被上訴人聲請系爭假處分之行為間有無相當因果關係之爭點部分，無再予審究之必要，附此敘明。

五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項規定，請求被上訴人給付1,800萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，其所為假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，均不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，洵無不合。

上訴人上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 20 日
民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 陳秀貞
法 官 楊博欽
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 20 日
書記官 吳金來
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。