臺灣高等法院民事-TPHV,104,重上,1026,20170509,1

臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第1026號
上 訴 人 陳寶玉
訴訟代理人 蔣美龍律師
鄭文龍律師
複 代理人 陳仁豪
被 上訴人 林文煌
訴訟代理人 郭俊廷律師
姚文勝律師
複 代理人 趙子澄律師
被 上訴人 謝明德
謝永立
謝永文
謝永順
追加被 告 謝素媛
謝素珍
謝登鴻
謝登富
李淑女
上九人共同
訴訟代理人 魏平政律師
複 代理人 顏永青律師
張妤涵
追加被 告 橋本淳平
橋本瑛莉
上 一 人
法定代理人 橋本康秀
共 同
訴訟代理人 謝登富
複 代理人 魏平政律師
顏永青律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國104年9月22日臺灣新北地方法院104年度訴字第522號判決提起上訴，並為訴之追加，本院於106年4月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決除關於謝水部分外廢棄。

被上訴人林文煌應塗銷於民國一０二年五月二十八日以買賣為原因，就新北市○○區○○段○○○地號如附圖804(4)所示面積七十五平方公尺土地所為之所有權移轉登記。

追加被告謝素媛、謝素珍、謝登鴻、謝登富、李淑女、橋本淳平、橋本瑛莉應就其被繼承人謝水所有坐落新北市○○區○○段○○○地號如附圖804(4)所示面積七十五平方公尺土地，應有部分五分之一，辦理繼承登記。

被上訴人謝永立、謝永文、謝永順、謝明德、追加被告謝素媛、謝素珍、謝登鴻、謝登富、李淑女、橋本淳平、橋本瑛莉應就新北市○○區○○段○○○地號如附圖804(4)所示面積七十五平方公尺土地，共同依被上訴人林文煌於民國一０二年四月二十九日簽訂不動產買賣契約之同一條件，即按價金新臺幣肆佰參拾萬玖仟貳佰柒拾伍元之價格，與上訴人訂立買賣契約，並於上訴人給付上開價金及繳納該買賣契約第五條約定之相關稅捐後，辦理所有權移轉登記予上訴人。

廢棄部分之第一審訴訟費用及第二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔；

追加之訴訴訟費用，由追加被告連帶負擔。

事實及理由

一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第5款分別定有明文。

本件上訴人在原審請求被上訴人謝明德、謝永立、謝永文、謝永順、謝水(下合稱謝明德等5人)應共同就新北市○○區○○段000地號土地(下稱系爭土地，其重測前為鶯歌段鶯歌小段174及175-1地號，後合併為中正段804地號)，在伊承租範圍內依出售予被上訴人林文煌的條件與伊簽訂買賣契約並協同辦理所有權移轉登記；

前開謝明德等5人原均為系爭土地之所有人且為買賣契約之當事人，就系爭土地是否應與上訴人訂立契約，在其等人間必須合一確定，上訴人於起訴後發現謝水於起訴前即已死亡，乃於本院追加謝水之繼承人謝素媛、謝素珍、謝登鴻、謝登富、李淑女、橋本淳平、橋本瑛莉(下稱謝素媛等7人)為被告，除併為原請求外，並追加請求謝素媛等7人應就謝水所有應有部分辦理繼承登記，核符前開民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款、第5款規定，應予准許，合先敘明。

又上訴人於原審誤以已死亡之謝水及被上訴人為共同被告提起本件訴訟，其當事人適格之要件固有欠缺，惟上訴人既於本院追加謝素媛等7人為被告予以補正，其當事人適格之要件已無欠缺，被上訴人林文煌主張上訴人之上訴並非合法，第二審法院應依民事訴訟法第449條第2項規定駁回上訴云云，並無可採。

二、上訴人主張：伊為新北市○○區○○○路00號之房屋(下稱系爭房屋)所有權人，就系爭房屋所坐落之基地即系爭土地有不定期基地租賃關係，為系爭土地之承租人。

惟系爭土地之原所有人謝明德等5人將系爭土地出售與林文煌，卻未以書面通知伊行使優先購買權，依民法第426條之2及土地法第104條規定，其前開所有權移轉不得對抗伊，故伊仍可就系爭房屋所坐落之系爭土地即如新北市樹林地政事務所105年5月5日複丈成果圖(下稱附圖)804⑷所示、面積75平方公尺部分(下稱系爭土地爭議部分)有優先購買權，且經伊行使後，林文煌於102年5月28日以買賣為原因，就如附圖所示系爭土地爭議部分所為所有權移轉登記，自屬無效，應予塗銷。

其出賣人謝永立、謝永文、謝永順、謝明德(下合稱謝永立等4人)及謝水之繼承人謝素媛等7人，就如附圖所示系爭土地爭議部分，自應共同依出售予林文煌的同一條件，即按價金新臺幣(下同)430萬9,275元與上訴人成立買賣契約，並辦理所有權移轉登記予伊等語。

爰求為判決：㈠林文煌應塗銷於102年5月28日以買賣為原因，就附圖所示系爭土地爭議部分所為之所有權移轉登記。

㈡謝素媛等7人應就謝水所有前開系爭土地爭議部分應有部分1/5，辦理繼承登記。

㈢謝永立等4人、謝素媛等7人，就如附圖所示系爭土地爭議部分，應共同依林文煌於102年4月29日簽訂系爭買賣契約之同一條件，即按價金430萬9,275元之價格與上訴人訂立買賣契約，並於上訴人給付上開價金及繳納該買賣契約第5條約定之相關稅捐後，辦理所有權移轉登記予上訴人。

三、被上訴人抗辯如下：

(一)林文煌以：謝明德等5人與上訴人間就如附圖系爭土地爭議部分，未曾成立租賃契約，且非屬租地建屋，則上訴人就該部分土地之出售即無優先購買權存在。

退步言之，縱認上訴人就系爭土地爭議部分有優先購買權，惟上訴人明知林文煌取得系爭土地後迄今長達2年期間，始起訴主張行使優先購買權，其權利行使已違誠信原則，而上訴人自102年11月間宣稱有優先購買權後，期間長達2年期間均未見上訴人主張，應已明示或默示拋棄就系爭土地爭議部分之優先購買權，另其行使已逾土地法第104條所定10日之除斥期間，其權利亦屬消滅。

上訴人之請求，並無理由等語，資為抗辯。

(二)謝永立等4人、謝素媛等7人則以：上訴人與謝明德等5人間就系爭土地爭議部分不曾成立租賃契約，且上訴人亦非向謝明德等5人租地建屋，系爭土地與系爭房屋從未同屬一人所有，上訴人自無承租人之優先購買權。

且上訴人自83年間取得系爭房屋之所有權後，期間只給付10次地價稅，且在92年至95年間，經訴外人謝坤龍多次催告均未給付，卻於林文煌購買系爭土地後約2年，方起訴主張享有優先購買權之權利，實有違誠信原則，並不可取等語，資為抗辯。

四、上訴人於原審聲明(對謝水之訴部分除外)：林文煌應將系爭土地於102年5月28日，新北市樹林地政事務所收件字號樹資字第095790號，以買賣為原因所為所有權移轉登記，面積68平方公尺(以實測為準，經本院實測即指附圖所示系爭土地爭議部分)予以塗銷；

謝永立等4人應共同就系爭土地爭議部分依出售予林文煌的條件，與上訴人訂立買賣契約並協同辦理所有權移轉登記。

原審為其敗訴之判決，上訴人不服，就前開敗訴提起上訴(上訴人於原審請求謝水給付部分，業經撤回，不在本院審理範圍)，並為訴之追加；

其聲明：㈠原判決(除謝水部分外)廢棄。

㈡林文煌應塗銷於102年5月28日以買賣為原因，就附圖所示系爭土地爭議部分所為所有權移轉登記。

㈢謝永立等4人就如附圖所示系爭土地爭議部分，應共同依林文煌於102年4月29日簽訂系爭買賣契約之同一條件，按價金430萬9,275元之價格，與上訴人訂立買賣契約，並於上訴人給付上開價金及繳納該買賣契約第5條約定之相關稅捐後，辦理所有權移轉登記予上訴人。

㈣(追加)謝素媛等7人就謝水所有前開系爭土地爭議部分應有部分1/5，辦理繼承登記。

㈤(追加)謝素媛等7人就附圖所示系爭土地爭議部分，應與謝永立等4人共同依林文煌於102年4月29日簽訂系爭買賣契約之同一條件，即按價金430萬9,275元之價格，與上訴人訂立買賣契約，並於上訴人給付上開價金及繳納該買賣契約第5條約定之相關稅捐後，辦理所有權移轉登記予上訴人。

林文煌答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

謝永立等4人答辯聲明：上訴駁回。

謝素媛等7人答辯聲明：追加之訴駁回。

五、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實：

(一)系爭土地於重測前為臺北縣○○鎮○○段○○○段000○00000地號，後合併為系爭土地，面積228平方公尺、地目建。

於36年7月1日總登記之所有人均為謝坤龍、謝水、謝明德、謝清溪、謝進賢(下合稱謝坤龍等5人)。

嗣謝進賢、謝清溪、謝坤龍死亡，其等之應有部分分別由繼承人謝永立(89年3月10日登記)、謝永文(92年6月17日登記)、謝永順(97年12月10日登記)繼承(見原審卷第9-12頁、本院卷㈠第131-132頁、卷㈡第90-97頁)。

(二)依建物登記謄本記載，系爭土地上登記有新北市○○區○○段○○○段000○號建物(登記門牌為新北市○○區○○○路00號，即系爭房屋)及同小段72建號建物(登記門牌為新北市○○區○○○路00號，下稱72建號建物)二棟房屋。

其中系爭房屋之登記面積為層次面積：一層146.45平方公尺、二層46.28平方公尺、地平面騎樓9.82平方公尺，地面層之總面積202.55平方公尺，於35年1月1日建築完成，38年10月29日送件申辦保存登記，56年10月2日完成登記，登記所有人為王榮。

嗣王榮死亡，由王龍雄、王龍勇、王龍泉於56年11月2日以繼承為原因取得應有部分各1/3，嗣王龍雄、王龍勇將其應有部分出售王龍泉。

王龍泉再於83年2月28日以買賣為原因將該屋所有權移轉登記予上訴人，有建物登記謄本可稽(見本院卷㈡第98-100頁)。

惟實際上，目前門牌號碼為新北市○○區○○○路00號之系爭房屋，其位置如附圖804⑷所示、面積75平方公尺，與建物登記情形不符。

⒈系爭72建號建物登記面積為層次面積159.97平方公尺，總面積159.97平方公尺，於38年10月28日送件申辦保存登記，嗣於45年1月6日由黃林玉因繼承而登記為所有人(見本院卷㈡第143-144頁)。

惟實際上，目前門牌號碼為新北市○○區○○○路00號房屋(下稱系爭26號房屋)，其位置如附圖804⑶所示、面積97平方公尺，與建物登記情形不符。

⒉系爭土地上除前開建物外，另有未辦理保存登記之門牌號碼為新北市○○區○○○路00號房屋(下稱系爭28號房屋)，位置如附圖804⑵所示、面積33平方公尺，及門牌號碼為新北市○○區○○○路00號房屋(下稱系爭30號房屋)，位置如附圖804⑴所示、面積10平方公尺。

(三)系爭土地於44年9月20日設定地上權登記，其權利人為訴外人黃林玉，權利範圍記載為「四八坪三九０」，嗣黃林玉於52年2月16日將地上權讓渡予訴外人黃玉葉，權利範圍記載為「四八坪三九０」，換算約為159.97平方公尺(下稱系爭地上權)。

黃玉葉於98年9月8日將地上權讓渡予訴外人黃壽源、黃壽傳、黃俊雄(下稱黃壽源等3人)，黃壽源等3人於102年4月1日再將地上權讓渡予林文煌，有土地登記謄本、土地他項權利移轉契約書、切結書、新北市地籍索引土地登記申請書他項權利證明書可參(見原審卷第138-146頁、第154-158頁，本院卷㈡第93頁、第97頁)。

(四)林文煌與謝明德等5人於102年4月29日簽訂「不動產買契約書」(下稱系爭買賣契約)，由林文煌以總價1,310萬元向謝明德等5人買受系爭土地(面積228平方公尺)全部，並約定土地增值稅及102年度(買賣當年度)之地價稅、所有權移轉登記所生之登記費用、印花稅及各項規費，均由買方林文煌負擔(見本院卷㈠第127-129頁)。

嗣謝明德等5人於102年5月30日將系爭土地所有權移轉登記予林文煌。

(五)依系爭買賣契約之買賣價格計算，系爭土地之價格為每平方公尺5萬7,457元，附圖所示系爭土地爭議部分之總價為430萬9,275元。

六、兩造之爭點如下：

(一)上訴人主張系爭房屋所在位置即系爭土地爭議部分，與系爭地上權之範圍不同，有無理由？

(二)上訴人主張伊就系爭房屋所在位置即如附圖所示系爭土地爭議部分，與系爭土地之原所有人謝坤龍等5人間存有租賃契約關係，謝進賢、謝清溪、謝坤龍死後由謝永立、謝永文、謝永順繼承，租賃契約關係續存於伊與謝明德等5人間，是否有理由？

(三)上訴人主張其就系爭土地爭議部分有優先購買權存在，是否有理由？被上訴人及追加被告抗辯上訴人業已拋棄優先購買權，或行使優先購買權有違誠信原則，是否有理由？

(四)上訴人請求：林文煌應塗銷於102年5月28日以買賣為原因，就如附圖所示系爭土地爭議部分所為所有權移轉登記；

謝素媛等7人應就謝水所有如附圖所示系爭土地爭議部分應有部分1/5，辦理繼承登記；

謝永立等4人、謝素媛等7人就如附圖所示系爭土地爭議部分，應共同依林文煌於102年4月29日簽訂系爭買賣契約之同一條件，即按價金430萬9,275元之價格，與上訴人訂立買賣契約，並於上訴人給付上開價金及繳納該買賣契約第5條約定之相關稅捐後，辦理所有權移轉登記予上訴人，有無理由？

七、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：

(一)上訴人主張系爭房屋所在位置即系爭土地爭議部分，與系爭地上權之範圍不同，有無理由？本院認系爭房屋所在位置即系爭土地爭議部分，與系爭地上權之範圍不同，二者並無重疊，其理由如下：⒈系爭土地之總面積228平方公尺，依系爭建物登記謄本記載，系爭土地上已辦理保存登記之系爭房屋及系爭26號房屋，均在38年即已送件申請辦理保存登記，而系爭地上權登記之設立日期為44年9月20日等情，業如前述，足見系爭房屋及系爭26號房屋之興建完成，均早於系爭地上權登記，應甚明確。

⒉又系爭26號房屋之登記總面積為159.97平方公尺，核與系爭地上權登記面積「四八坪三九０」所換算之159.97平方公尺相符，有建築改良物登記簿謄本及土地登記簿謄本可稽(見本院卷㈡第143-146頁)，而黃林玉於44年間係系爭26號房屋之所有人，並非系爭房屋之所有人，復如前述，則系爭土地之原所有人欲為黃林玉設定地上權，因系爭26號房屋業已存在，且其旁之系爭房屋復非黃林玉所有，除非有特別情事，應會僅以系爭26號房屋實際占用部分供作設定地上權之範圍，要無將他人業已申辦保存登記建物併入地上權設定範圍之理，且其事後實際上所設定系爭地上權之範圍亦與系爭26號房屋登記面積相同之159.97平方公尺，足見上訴人主張系爭地上權之設定，係以系爭26號房屋為範圍，系爭房屋坐落系爭土地之部分即系爭土地爭議部分，不在系地上權設定範圍內，應符實情，堪以採信。

⒊至於系爭房屋及系爭26號房屋登記面積與實際面積不符，應係登記錯誤之問題。

蓋系爭房屋登記之地面層面積合計為156.27平方公尺(即一層146.45平方公尺及騎樓9.82平方公尺)，而系爭26號房屋登記面積為159.97平方公尺，二者合計為361.24平方公尺，遠逾系爭土地之總面積228平方公尺甚多，而兩造並未爭執系爭房屋及系爭26號房屋於辦妥登記後有何因拆除或改建而使房屋面積縮小之情事，且系爭房屋及系爭26號房屋經本院會同地政機關實測結果，其實際面積依序為75平方公尺、97平方公尺等情，復如前述，足見前開建物登記面積應與建物之實際面積不符。

是本件關於系爭土地上權登記面積，既係僅以黃林玉所有系爭26號房屋之實際範圍為設定基準，自應認其實際設定範圍僅以系爭26號房屋位置為準，不包含系爭房屋在內。

被上訴人及追加被告抗辯系爭地上權設定範圍包含系爭房屋所在位置，係黃家人於未告知謝坤龍等5人之情況下將土地交由王家使用云云，核與事實不符，並無可採。

⒋準此，上訴人主張系爭房屋所在位置即系爭土地爭議部分，與系爭地上權之範圍不同，應屬有據。

(二)上訴人主張伊就系爭房屋所在位置即如附圖所示系爭土地爭議部分，與系爭土地之原所有人謝坤龍等5人間存有租賃契約關係，謝進賢、謝清溪、謝坤龍死後由謝永立、謝永文、謝永順繼承，租賃契約關係續存於伊與謝明德等5人間，是否有理由？本院認上訴人就系爭房屋所在位置即系爭土地爭議部分，與系爭土地之原所有人謝坤龍等5人間存有租賃契約關係，謝進賢、謝清溪、謝坤龍死後由謝永立、謝永文、謝永順繼承，系爭租賃契約關係即續存於伊與謝明德等5人間。

其理由如下：⒈系爭房屋係於35年1月1日建築完成，38年10月29日送件申辦第一次登記，於56年10月2日完成登記(補登)，登記所有人為王榮，而系爭土地當時56年間系爭房屋登記完成時之所有人為謝坤龍等5人等情，業如前述，足見系爭房屋於辦理保存登記時，其房屋與土地之所有人不同，苟非得謝坤龍等5人之同意或承諾，應無從完成第一次登記，自堪認系爭房屋占有系爭土地應係得謝坤龍等5人之同意並非無權占有。

而謝坤龍等5人於謝坤龍生前，僅曾要求上訴人按年給付1萬6,000元，從未主張系爭房屋之興建占有系爭土地係無權占有等情，為兩造所未爭執，益見系爭房屋占有系爭土地，並非無權占有。

⒉再者，系爭土地之所有人原推由謝坤龍管理系爭土地，謝坤龍死亡後，自98年間起改由謝永立管理等情，業據謝永立自承無誤(見本院卷㈢第31頁)，此為當場到庭之其他被上訴人及追加被告所未爭執，且核與證人謝麗香所證系爭土地原由其父謝坤龍負責管理等語相符(見本院卷㈢第32頁背面)，堪認上訴人主張系爭土地於謝坤龍生前係由其他共有人委由其管理，應係實情，則謝坤龍於生前就系爭土地所為管理行為，自係以管理人身分代理全體土地所有人所為，被上訴人及追加被告抗辯系爭土地縱有出租予上訴人亦屬謝坤龍個人未經其他共有人同意所為云云，並無可採。

⒊謝坤龍曾於86年1月24日以吉安仁里郵局第18號存證信函通知上訴人謂：「台端承租本人有座落台北縣鶯歌鎮土地，租金新台幣壹萬陸仟元整，請於本年元月30日前付下，但願爾後租金能於當年地價繳納期間(每年11月16日至12月15日止)寄來備用為盼」，於92年12月29日以吉安仁里郵局第232號存證信函通知上訴人謂：「台端承租鶯歌段第174及175-1地號土地，年租金新台幣壹萬陸仟元整，92年度租金至今尚未收到，敬請台端在93年元月10日前能匯來，也盼今年度租金在93年11月底前能收到。

謝謝你！」，於93年11月18日以吉安仁里郵局第171號存證信函通知上訴人謂：「台端承租鶯歌段第174及175-1地號土地，年租金新台幣壹萬陸仟元整，敬請台端在93年11月底前匯來，謝謝！」，於95年1月3日以吉安仁里郵局第10號存證信函通知上訴人謂：「台端承租鶯歌段第174及175-1地號土地，年租金新台幣壹萬陸仟元整，94年度租金至今尚未收到，敬請在95年元月20日前匯來，也盼今年度租金在95年11月底前能收到。

謝謝你！」，上訴人曾於85年1月8日以鶯歌郵局第10號存證信函通知謝坤龍謂：「謝坤龍謝清溪謝明德謝水謝進賢等伍人台端所有產業座落台北縣○○鎮○○段○○○段○000地號及第175-1地號土地本人現將84年度租金計新台幣壹萬陸仟元正給付台端等伍人請台端查收謹特奉告並祝安好」，於86年間以鶯歌郵局第44號存證信函通知謝坤龍謂：「謝坤龍謝清溪謝明德謝水謝進賢等伍人台端所有產業座落台北縣○○鎮○○段○○○段○000地號及第175-1地號土地本人現將85年度租金計新台幣壹萬陸仟元正給付台端等伍人請台端查收謹特奉告並祝安好」，於88年1月14日以鶯歌郵局第11號存證信函通知謝坤龍謂：「謝坤龍謝清溪謝明德謝水謝進賢等伍人台端所有產業座落台北縣○○鎮○○段○○○段○000地號及第175-1地號土地本人現將87年度租金計新台幣壹萬陸仟元正給付台端等伍人請台端查收謹特奉告並祝安好」，有各該存證信函可稽(見原審卷第14-17頁、第94-96頁)；

依前開上訴人與謝坤龍間之存證信函往來內容可知，上訴人買受系爭房屋後使用由謝坤龍管理之系爭土地，須按年給付1萬6,000元予系爭土地之所有人即謝坤龍等5人，且其等就系爭房屋使用系爭土地之法律關係均認係租賃關係，上訴人所應支付之代價1萬6,000元均稱之為租金等情，足見上訴人主張系爭房屋使用系爭土地之法律關係為租賃關係，並非子虛。

且上訴人確有多次給付1萬6,000元予謝坤龍等情，亦有郵政匯票、支票可參(見原審卷第18-21頁、第92頁)，堪認其間之法律關係確為租賃契約關係無誤。

被上訴人雖抗辯：上訴人每年所支付之1萬6,000元僅係系爭土地之地價稅而已，應認係使用土地之負擔，難認有租賃契約關係等語。

惟被上訴人就系爭土地於85年至95年間之地價稅稅額均為1萬6,000元，並未舉證以實其說，且如上訴人與謝坤龍等5人間所約定者，並非使用土地之代價而僅須負擔地價稅稅額，謝坤龍等5人於前開存證信函當會說明當年度之地價稅稅為何並要求上訴人支付，豈會每年要求上訴人定額支付1萬6,000元並稱之為租金之理？而前開86年1月24日吉安仁里郵局第18號存證信函所謂「爾後租金能於當年地價繳納期間(每年11月16日至12月15日止)寄來備用為盼」，係謝坤龍等5人希望上訴人繳納租金之期間告知上訴人，尚難據而推認謝坤龍等5人僅要求上訴人繳納地價稅而已，自難採為有利被上訴人認之依據。

至於被上訴人及追加被告主張謝坤龍於前開存證信函所稱「租金」應係他人所誤繕云云，則為上訴人所否認，而被上訴人及追加被告就此復未能舉證以實其說，則其此部分所辯，即無可採。

⒋證人謝麗香即謝坤龍之女雖證稱：系爭土地是出租予黃家(即黃林玉)使用，地租按地價稅稅額計算，其父親管理系爭土地出租之對象僅黃家一家，伊是100年間始知設定地上權之事，伊曾聽伊妹謝金定講說原由黃家付租金，後來黃家說以後會付一半，另一半由上訴人來付，時間不記得，但最少15年以前，伊不是很關心，只知道上訴人有付錢等語；

惟系爭房屋與系爭26號房屋均在44年間設定地上權前之38年間(保存登記送件)即已興建完成，換言之，在近70年前該二房屋即已分別占用系爭土地，顯非原由黃林玉占用，後於20年前左右才將土地交由王家或上訴人占用，其前開證言容與事實不符，且其其他證言係聽聞而來並非親身參與之經歷，復自承其父親生前伊並不關心等語，自不足據而採為有利被上訴人及追加被告有利認定之依據。

⒌又謝坤龍死後，系爭土地自98年間起改由謝永立管理等情，已如前述，而上訴人就系爭房屋使用系爭土地所應支付之每年1萬6,000元，即改向謝永立支付等情，亦有98年12月3日板橋文化郵局面額1萬6,000元支票、99年11月30日板橋文化郵局面額1萬6,000元支票、100年11月30日板橋文化郵局面額1萬6,000元支票、101年12月10日板橋文化郵局面額1萬6,000元支票、102年11月1日板橋文化郵局面額1萬6,000元支票可參(見原審卷第22-25頁、第94頁)，而謝永立對於伊確有收到前開支票兌現並未爭執(見本院卷㈢第31頁)，足見上訴人於原管理人謝坤龍死後，確持續向新管理人謝永立繳租金，應其明確。

被上訴人雖抗辯謝永立所收受之支票都有退還予上訴人，如有誤領亦將相關金額寄還上訴人等語(見本院卷㈠第141頁背面)，此為上訴人所否認，復未舉證以實其說，亦無可採。

謝永立雖陳稱之前謝坤龍就是如此，伊僅延續之前，伊詢問謝麗香，謝告知是繳地價稅用等語(見本院卷㈢第31頁)，然不論謝永立或係謝麗香均未實際參與謝坤龍管理系爭土地時之事務，且其就前所陳，復未能舉證以實其說，亦無可取。

⒍準此，上訴人主張伊就系爭房屋所在位置即系爭土地爭議部分，與系爭土地之原所有人謝坤龍等5人間存有租賃契約關係，謝進賢、謝清溪、謝坤龍死後由謝永立、謝永文、謝永順繼承，系爭租賃契約關係即續存於伊與謝明德等5人間，應屬有據。

(三)上訴人主張其就系爭土地爭議部分有優先購買權存在，是否有理由？被上訴人及追加被告抗辯上訴人業已拋棄優先購買權，或行使優先購買權有違誠信原則，是否有理由？本院認上訴人就系爭土地爭議部分有優先購買權存在，且未拋棄優先購買權，而上訴人行使優先購買權亦無違誠信原則，其理由如下：⒈按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。

土地法第104條第1項前段、民法第426條之2第1項前段分別定有明文。

前開所謂承租人之優先購買權，係指房屋與基地分屬不同之人所有，而房屋所有人對於土地並有租賃關係存在之情形而言(最高法院69年台上字第945號判例參照)。

經查：系爭土地之地目為建，且上訴人就系爭房屋所占用系爭土地爭議部分與謝明德等5人間存有租賃契約關係，自屬租地建屋之租賃契約關係，則謝明德等5人於102年4月29日簽訂系爭買賣契約，將系爭土地出賣予林文煌時，上訴人依前開規定，就其承租之系爭土地爭議部分土地自有優先購買權。

被上訴人及追加被告抗辯前開租賃契約並非租地建屋契約，上訴人並無該條所定優先購買權云云，並無可取。

⒉次按土地法第104條第1項規定之承租人優先購買之權，係為保護房屋所有權人與基地承租人之權益，並調和房屋與土地之利用關係，使房屋所有權與土地利用權得為結為一體，以維持房屋所有權之安定性，避免危害社會經濟，而賦予基地承租人之權利。

必該優先購買權人，於接到出賣人以與買賣契約同樣條件（即買賣契約上所約定之各項條件，如買賣標的、範圍、價金及付款方法等）之通知後而於10日內不表示者，其優先購買權始得視為放棄。

民法第426條之2第2項更規定，該通知應以書面為之。

又所謂通知，係指將得以同樣條件優先購買之情事，向有優先購買權人為告知之意。

如基地出賣人出賣基地並未為上述之通知者，縱基地承租人知悉其事而不為購買之表示，其優先購買權仍不能視為放棄。

又買賣價額屬買賣主要條件之一，出租人通知承租人優先承買時自應將出賣與他人之買賣價額一併通知，承租人始能抉擇是否願優先承購，不得僅以承租人知悉買賣土地之事實，即謂已盡通知之義務(最高法院100年度台上字第1530號判決、103年度台上字第2477號判決、101年度台上字第1716號判決參照)。

查：謝明德等5人於出售系爭土地予林文煌時未曾通知上訴人行使優先購買權，且被上訴人及追加被告根本否認上訴人就系爭土地爭議部分有優先購買權等情，為兩造不爭執，則上訴人之系爭優先購買權，自無因受通知後逾期未表示而視為放棄情事。

再者，上訴人於查悉系爭買賣情事後，曾於102年11月21日委由律師核發律師函通知謝明德等5人，陳明該5人未通知伊行使優先購買權，違反民法第426條之2、土地法第104條規定而無效，乃函知謝明德等5人出面協商等語，惟遭林文煌委請律師函覆拒絕等情，有深耕法律事務所102年11月21日102年耕律字第31號函、六合法律事務所102年12月2日(102)六合姚律字第102120201號函可參(見原審卷第27-29頁、第78-79頁)，嗣上訴人乃於103年2、3月間及同年10月間各向區公所聲請調解等情，復為被上訴人及追加被告所不爭執，足見上訴人確有一再為欲主張或行使優先購買權之行為，尚無消極不行使之情事，自難認有默示拋棄優先購買權之行為，其事後於104年2月10日提訴自無違反誠信原則可言。

是被上訴人及追加被告所辯因上訴人長時間不行使，應認為有默示拋棄優先購買權，其提起本件訴訟主張行使優先購買權，應違反誠信原則云云，即無可採。

⒊至於林文煌雖就系爭土地有地上權，惟其地上權設定範圍與上訴人租賃權之範圍不同，業如前述，則就屬上訴人租賃範圍內之系爭土地爭議部分而言，林文煌仍屬土地法第104條第2項所指之第三人，自難因林文煌有地上權即謂其非該條規定之第三人，上訴人無優先購買權。

是林文煌此部分抗辯，亦無可取。

故而，上訴人主張伊就系爭土地爭議部分有優先購買權存在，應屬有據。

(四)上訴人請求：林文煌應塗銷於102年5月28日以買賣為原因，就如附圖所示系爭土地爭議部分所為所有權移轉登記；

謝素媛等7人應就謝水所有如附圖所示系爭土地爭議部分應有部分1/5，辦理繼承登記；

謝永立等4人、謝素媛等7人就如附圖所示系爭土地爭議部分，應共同依林文煌於102年4月29日簽訂系爭買賣契約之同一條件，即按價金430萬9,275元之價格，與上訴人訂立買賣契約，並於上訴人給付上開價金及繳納該買賣契約第5條約定之相關稅捐後，辦理所有權移轉登記予上訴人，有無理由？本院認上訴人請求：⒈林文煌應塗銷於102年5月28日以買賣為原因，就如附圖所示系爭土地爭議部分所為所有權移轉登記；

⒉謝素媛等7人應就謝水所有如附圖所示系爭土地爭議部分應有部分1/5，辦理繼承登記；

⒊謝永立等4人、謝素媛等7人就如附圖所示系爭土地爭議部分，應共同依林文煌於102年4月29日簽訂系爭買賣契約之同一條件，即按價金430萬9,275元之價格，與上訴人訂立買賣契約，並於上訴人給付上開價金及繳納該買賣契約第5條約定之相關稅捐後，辦理所有權移轉登記予上訴人，均屬有據，其理由如下：⒈按出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104條第2項後段定有明文。

是土地法第104條之優先購買權具有相對之物權效力，承租人一旦行使優先購買權，即係對於出賣之出租人行使買賣契約訂立請求權，亦即請求出賣人按照與第三人所約定之同樣條件補訂書面契約。

因出賣人與第三人以買賣為原因而成立之物權移轉行為不得對抗優先購買權人，從而優先購買權人自得請求法院確認優先購買權存在及塗銷該項登記，並依約辦理所有權移轉登記（最高法院97年度台上字第2219號判決參照）。

又土地法第104條之優先購買權人行使其優先購買權，為不要式行為，得於訴訟外或訴訟上為之，在訴訟中以書狀或言詞表示行使優先購買權之意思，均可認業已合法行使優先購買權。

查：上訴人就系爭土地爭議部分有優先購買權存在，且未消滅等情，業如前述。

而上訴人以謝明德等5人提起本件訴訟，就系爭土地爭議部分主張行使優先購買權，嗣因發現謝水於起訴前死亡，乃追加謝水之繼承人即謝素媛等7人為被告，就系爭土地爭議部分主張行使優先購買權，依前開說明，應認上訴人業已合法對謝永立等4人及謝素媛等7人為行使優先購買權之意思表示。

而謝明德等5人於102年4月29日簽訂系爭買賣契約，將系爭土地以總價1,310萬元，並約定土地增值稅及102年度(買賣當年度)之地價稅、所有權移轉登記所生之登記費用、印花稅及各項規費，均由買方林文煌負擔之條件出賣予林文煌，但並未通知上訴人就系爭土地爭議部分行使優先購買權等情，為兩造所不爭執，則依前開說明，系爭買賣契約不得對抗上訴人，則上訴人請求林文煌塗銷於102年5月28日以買賣為原因，就如附圖所示系爭土地爭議部分所為所有權移轉登記，暨請求謝永立等4人、謝素媛等7人就如附圖所示系爭土地爭議部分，應共同依林文煌於102年4月29日簽訂系爭買賣契約之同一條件，即按價金430萬9,275元之價格，與上訴人訂立買賣契約，並於上訴人給付上開價金及繳納該買賣契約第5條約定之相關稅捐後，辦理所有權移轉登記予上訴人，應屬有據。

⒉次按因繼承於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。

本件上訴人請求林文煌塗銷於102年5月28日以買賣為原因，就附圖所示系爭土地爭議部分所為所有權移轉登記，為有理由，業如前述，上開所有權移轉登記經塗銷後，即回復為謝明德等5人所有，而謝水業已死亡，就登記為謝水所有之應有部分1/5，其繼承人即謝素媛等7人應先辦理繼承登記始得將所有權移轉登記予上訴人，是上訴人追加請求謝素媛等7人，就謝水所有系爭土地爭議部分應有部分1/5，辦理繼承登記，亦屬有據。

八、綜上所述，上訴人基於就附圖所示系爭土地爭議部分之優先購買權，請求判決㈠林文煌應塗銷於102年5月28日以買賣為原因，就附圖所示系爭土地爭議部分所為所有權移轉登記。

㈡謝永立等4人就如附圖所示系爭土地爭議部分，應共同依林文煌於102年4月29日簽訂系爭買賣契約之同一條件，即按價金430萬9,275元之價格，及與上訴人訂立買賣契約，並於上訴人給付上開價金及繳納該買賣契約第5條約定之相關稅捐後，辦理所有權移轉登記予上訴人；

核屬正當，應予准許。

原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。

又上訴人追加請求謝素媛等7人就謝水所有如附圖所示系爭土地爭議部分應有部分1/5，辦理繼承登記，及請求謝素媛等7人就附圖所示系爭土地爭議部分，應與謝永立等4人共同依林文煌於102年4月29日簽訂系爭買賣契約之同一條件，即按價金430萬9,275元之價格，與上訴人訂立買賣契約，並於上訴人給付上開價金及繳納該買賣契約第5條約定之相關稅捐後，辦理所有權移轉登記予上訴人，亦屬有據，應予准許。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，依民事訴訟法第450條、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
民事第八庭
審判長法 官 李國增
法 官 胡宏文
法 官 王幸華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
書記官 王才生
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。