臺灣高等法院民事-TPHV,104,重上,307,20150825,2

臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第307號
上 訴 人 王賴玉葉
訴訟代理人 葉宏基律師
被上訴人 王東海
訴訟代理人 洪維煌律師
上列當事人間請求返還不動產事件，上訴人對於中華民國104年1月30日臺灣士林地方法院103年度重訴字第241號第一審判決提起上訴，本院於104年8月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地及其上門牌號碼為臺北市○○區○○路○段000號2樓房屋移轉登記予上訴人。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；

同法第446條第1項定有明文。

本件上訴人於原審依借名登記之法律關係請求被上訴人將坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地及其上門牌號碼為臺北市○○區○○路○段000號2樓房屋（下稱系爭房地）移轉登記予上訴人。

嗣於本院追加備位之訴，依民法第86條之規定，請求確認兩造間就系爭房地於民國99年9月7日買賣關係及不動產移轉登記均無效。

被上訴人應將系爭不動產於民國99年9月7日以買賣為登記原因之所有權移轉登記塗銷。

雖為被上訴人所不同意，惟上訴人追加之訴與原訴之主要爭點有其共同，各請求利益之主張在社會生活上可認為關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待後請求之審理予以利用，俾先後兩請求同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，符合民事訴訟法第255條第1項第2款請求之基礎事實同一情事，應予准許。

二、本件上訴人主張系爭房地原為上訴人與夫共同奮鬥一輩子辛苦之積蓄所購置，為伊所有唯一之不動產。

緣伊之三子即訴外人王建興於民國89年1月12日邀同伊為連帶保證人，並以系爭房地設定抵押予中國國際商業銀行股份有限公司（下稱中國國際商銀）。

向該銀行借貸日幣13,70萬圓，因債務一直未清償，上訴人分別於西元2009年1月12日、西元2011年1月12日續於簽立新保證書，並自95年3月8日起，簽立本票，逐年換單。

豈料被上訴人（即上訴人之次子）竟向伊詐稱：系爭房地可能遭王建興之借貸銀行法拍，暫時先借名登記予被上訴人名下。

上訴人一時心慌意亂而被上訴人又每日催促，讓伊慌張害怕，深怕上訴人和先夫辛苦打拼的系爭房地會遭受處分，才於99年9月7日暫時先以買賣名義借名移轉登記在被上訴人名下。

近日因王建興之債務已清償，且上訴人年事已高，欲向被上訴人請求返還系爭房地以均分予所有子女（即長子訴外人王建龍、被上訴人、王建興、長女訴外人王靜修及次女訴外人王靜女4人），竟遭被上訴人拒絕。

上訴人已於102年11月23日以板橋文化路郵局第8295號存證信函請求返還系爭房地，茲再以起訴狀繕本之送達終止兩造間借名登記契約，並依據民法第549條第1項規定，請求被上訴人移轉系爭房地所有權予上訴人等語，並聲明：被上訴人應將系爭房地移轉登記予上訴人。

三、被上訴人則以：系爭房地原為伊母即上訴人所有，上訴人在先前曾數度提及欲將系爭房地讓予被上訴人，因先前已分配予王建龍、王建興相當資金與財產，認將系爭房地歸予被上訴人較為公平，遂於99年8、9月間合意委請代書辦理移轉系爭房地予被上訴人，雖以買賣為登記原因，實為贈與，被上訴人並依法繳納贈與稅新臺幣（下同）128萬6,432元，承辦代書為上訴人所尋，移轉所有權相關稅捐、規費與代書費等費用皆為被上訴人支出，其後之房屋稅與地價稅亦由被上訴人繳納，所有權狀亦由被上訴人持有，而系爭房地始終由被上訴人與家人使用，在在顯示非上訴人所主張借名登記之事實等語，資為抗辯。

其於本院另追加備位之訴，請求確認兩造就系爭不動產於民國99年9月7日之買賣關係及不動產移轉登記均無效，被上訴人應將系爭不動產於民國99年9月7日以買賣為登記原因之所有權移轉登記塗銷。

其陳述略以按民法第87條表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。

但不得以其無效對抗善意第三人。

虛偽意思，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。

查系爭房地於民國99年9月7日以買賣為原因移轉登記係為避免遭法院拍賣，兩造並無買賣之合意，亦無價金之支付，顯屬通謀虛偽意思表示所為，當然自始無效；

又被上訴人主張其繳納贈與稅即屬贈與云云，唯參照最高法院94年度台上字第726號判決意旨「且原判決已說明以顯著不相當之代價讓與財產，遺產及贈與稅法第5條規定以贈與論，乃政府課稅上之行政措施，私法上仍不能遽認係屬贈與。」

之說明本件被上訴人自不得主張贈與關係，併此說明。

四、原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，並為訴之追加；其上訴聲明：先位聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應將坐落台北市○○區○○段○○段000號土地及其上建物即門牌號碼台北市○○區○○路○段000號2樓（建號：南港段三小段第984號）房屋所有權移轉登記予上訴人。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

備位聲明：㈠原判決廢棄。

㈡確認兩造間就坐落台北市○○區○○段○○段000號土地及其上建物即門牌號碼台北市○○區○○路○段000號2樓（建號：南港段三小段第984號）房屋於民國99年9月7日買賣關係及不動產移轉登記均無效。

㈢被上訴人應將系爭不動產於民國99年9月7日以買賣為登記原因之所有權移轉登記塗銷。

㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人聲明：上訴及追加之訴均駁回。

五、上訴人主張系爭房地原為伊所有。民國88年12月16日伊之三子王建興邀同伊為連帶保證人，持系爭房地向中國國際商銀設定抵押權，擔保債務人王建興向中國國際商銀借款日幣1,370萬元之債務；

嗣伊於99年9月7日以「買賣」為登記原因，辦理移轉系爭房地所有權登記予被上訴人等情，為被上訴人所不爭執，並有卷附台北市松山地政事務所網路申領異動索引、保證書（原審湖調字第57號卷第15至20頁）、所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書、財政部臺北市國稅局贈與稅繳清證明書、臺北市稅捐稽徵處99年地價稅繳納證明書（原審卷第42頁至第52頁）等件為證，自堪信為真實。

又上訴人於102年11月23日以板橋文化路郵局第8295號存證信函請求被上訴人返還系爭房地，被上訴人旋於102年12月10日以系爭房地為臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）設定最高限額900萬元之抵押權；

又於102年12月19日再將系爭房地設定抵押權550萬元予訴外人蘇建榮等情，亦為兩造所不爭執，並有郵局存證信函、土地及建物登記謄本（原法院調字卷第21至29頁）在卷可稽，亦堪認為真正。

六、上訴人另主張主張兩造於99年9月7日以買賣為原因移轉系爭不動產所有權予被上訴人係屬借名登記，並以起訴狀繕本送達終止該借名登記關係，請求被上訴人將系爭房地移轉登記予上訴人，被上訴人雖不否認系爭房地移轉予伊之事實，唯否認上開移轉登記係屬借名登記；

經查：㈠按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。

其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。

倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。

惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立。

準此，當事人之一方如主張與他方有借名登記關係存在，自應就借名登記契約確已成立之事實，負舉證責任（最高法院100年度台上字第1972號、94年度台上字第767號判決要旨參照）。

㈡本件上訴人主張伊之所以將系爭房地移轉登記予被上訴人，實因伊保證王建興銀行借款債務，簽立保證書及本票、授權書，唯恐名下系爭房地遭債權銀行拍賣求償，乃借用被上訴人名義，以買賣為登記原因辦理移轉系爭房地所有權予被上訴人；

又因稅法規定父母子女間每年有贈與免稅額220萬元，苟上訴人欲將系爭房地贈與被上訴人，大可以分次以持分逐年辦理過戶，自可不必支付巨額之贈與稅等語，業據提出連帶保證書、保證書、不動產異動索引、土地及建物登記謄本、本票及授權書在卷（見原法院調字第57號卷簡易庭卷第10至20頁、第26至29頁、原審卷第104至109頁）為證，被上訴人雖堅詞否認借名關係，辯稱伊父母先前己供應其子王建龍、王建興相當之資金及財產，伊母即上訴人認為系爭房歸與被上訴人較為公平，始將系爭房地移轉予伊云云；

唯查被上訴人所辯伊父母先前已給予伊兄弟較多財產等情，為上訴人所否認，參以上訴人之夫王添丁所遺留之財產，均由被上訴人及其兄弟三人平均繼承，有上訴人所提出之不動產登記謄本可按（見本院卷第52至第119頁），此為被上訴人所不爭，而被上訴人又不能舉證證明上訴人就其夫婦之財產分配有何不公之情事，所辯伊父母先前已給被上訴人兄弟較多之財產乙節，即難採信。

㈢證人王靜修於本院證稱略以系爭房地是伊父親生前所購買，供其全家居住，後伊兄弟陸續結婚搬出，現由被上訴人居住使用；

伊弟王建興在日本做生意，經伊母（即上訴人）同意持向銀行抵押借款，99年間被上訴人去找上訴人，稱王建興財務出問題，房子（即系爭房地）要被拍賣，要過戶給王東海名下……云云（見本院104年6月2日準備程序筆錄），足見上訴人之所以將系爭房地移轉登記予被上訴人，純係為避免遭銀行拍賣之故；

參以系爭不動產係上訴人父母早期所購買，供作全家居住之用，其祖先牌位仍供奉在該房屋內，兩造及被上訴人兄弟每於年節時均會前往祭拜等情，亦為被上訴人所是認，可見上訴人仍將系爭房地視為祖厝，並於年節時作為全家聚會祭拜先人之用，尚無分產或單獨贈與被上訴人之意願，準此以觀，上訴人主張伊為避免系爭房屋遭受銀行拍賣，而暫時借名登記予被上訴人名下，應屬可信。

七、被上訴人又辯稱系爭房屋為所有權移轉登記其相關費用均由伊繳納，房地之各項稅捐及維護費用亦由伊繳納，可見上訴人確係將系爭房地贈與伊云云；

但查系爭房屋前雖登記上訴人所有，唯係供作全家居住使用，迨被上訴人之其他兄弟姊妹相繼結婚搬出之後，始由被上訴人長年居住使用，是則被上訴人於其單獨居住使用之際，由其支付各項稅捐及維修，尚符常情，難據執以認定已由上訴人贈與被上訴人；

被上訴人所辯，不能採信。

被上訴人另以系爭不動產在移轉登記予伊之前早已存在兆豐銀行（即改制前之中國國際商銀）登記之抵押債務，因抵押權本有追及性，本可移轉予何人，債權人皆可對之實施抵押權，此為一般人所得認識，上訴人稱係避免遭拍賣而借名登記予伊名下云云，應無可採云云；

但查上訴人為民國17年出生，有卷附身分證可稽，其距民國99年間辦理登記時，己屆八十餘歲，是否能一如被上訴人所言確能了解抵押權追及之效力，誠屬可疑，被上訴人以此專業知識，執以認定上訴人已知上情，並因此否認上訴人所主張借名登記為不實云云，誠不可取。

至被上訴人以系爭房地於100年5月9日持向臺灣銀行股份有限公司辦理抵押借款，用以清償兆豐銀行對於王建興與上訴人之連帶債務，王建興均有按時給付利息予被上訴人，有臺灣銀行無摺存入憑條存根在卷可按（見原審卷第110頁至第117頁），亦為被上訴人所不爭執，而該項擔保債權之確定日期為130年5月5日，另參以前開無摺存入憑條所示，王建興迄至103年6月尚在繼續支付給被上訴人之上開借款利息，可見王建興對於兆豐銀行之債務雖已清償，但就臺灣銀行之借款債務仍在持續清償中，債務並未消滅，設若王建興未按時繳納本息，系爭房地仍有被行使抵押權之可能，是以不能以王建興已在100年5月9日塗銷兆豐銀行抵押權登記，上訴人已然知悉業免除保證債務，竟遲至將近2年半之期間，均未曾向被上訴人終止借名登記請求移轉系爭房地登記予上訴人，而遽認上訴人主張借名登記為不可取。

八、綜上所述，上訴人主張系爭不動產係伊於99年9月7日借名登記予被上訴人等情既為可採，則被上訴人於102年11月23日以存證信函請求被上訴人追還系爭房地予上訴人，並以本件起訴狀繕本送達為終止兩造間之借名登記契約，並請求被上訴人將系爭房地移轉登記予上訴人，即為有理由，自應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，即有未合，上訴意旨，指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄原判決改判如主文第2項所示。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，核於本件判決結果無影響，不再一一論述。

十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
民事第一庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉
法 官 張靜女
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
書記官 何家娟
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。