臺灣高等法院民事-TPHV,104,重上,325,20150805,2

臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第325號
上 訴 人 林益清
訴訟代理人 陳建州律師
被 上訴人 同輝建設有限公司
兼 法 定
代 理 人 郭憲桐
上 列 二人
共 同
訴訟代理人 徐松龍律師
陳勇成律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國103年11月27日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第204號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年7月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，以符訴訟經濟者即屬之（最高法院96年度台上字第471號及95年度台上字第1573號判決、91年度台抗字第552號裁定要旨參照）。

二、本件上訴人於原審起訴聲明：㈠被上訴人同輝建設有限公司（下稱同輝公司）應拆除坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）上，門牌號碼臺北市○○○路0段00巷00弄0號（臺北市○○區○○段0○段0000○號），1樓登記為「一般事務所」建物（下稱系爭建物）之隔間、裝潢及陽台，並塗銷坐落系爭土地上系爭建物權利範圍100,000分之12,992，含平面停車位（編號地面層1號、2號，權利範圍各100,000分之1,901及100,000分之2,200）之所有權登記，將上開建物、平面停車位及其土地權利範圍交還上訴人及共有人全體。

㈡被上訴人郭憲桐（下稱郭憲桐）應塗銷系爭土地權利範圍10,000分之602之所有權登記，將該土地權利範圍交還上訴人及共有人全體（原審法院102年度補字第892號卷〈下稱補字卷〉第147-148頁）。

嗣向本院提起上訴，上訴人將上開聲明列為先位聲明，並追加備位聲明：被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）729萬4,116元，及自民事上訴理由㈠暨追加聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（本院卷第33-34頁）。

核上訴人所主張者，均係被上訴人刊登不實廣告詐騙上訴人「紫金藏」建案僅17戶，嗣變更設計將原應屬全體住戶之部分據為己有等情。

其原提出之證據資料仍得相互援用，應認其基礎事實同一，無礙於被上訴人之防禦及本件訴訟之終結，上訴人所為訴之追加，應予准許。

貳、實體方面

一、上訴人起訴主張：㈠伊於民國（下同）99年6月18日，欲購買未施工之「紫金藏」大樓預售屋（分別為臺北市○○○路0段00巷00弄00號5樓A戶、同路段巷弄6號4樓C戶、同路段巷弄10號4樓A戶）（坐落系爭土地；

建照號碼：北市98建字第0439號）。

經由同輝公司之廣告及銷售人員推銷解說，保證「一戶一靜界…在繁華中覓得一處沈靜」、「奢華隱世一巷靜」、「虛席17戶、單純低調」、「居家寧靜」，強調戶數僅17戶、住家安靜單純。

伊信賴上述解說、保證及廣告，與被上訴人簽訂「紫金藏」房屋預訂買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定「紫金藏」房屋完工後交屋。

伊已繳清買賣價金，並於101年六、七月間交屋。

㈡詎被上訴人交屋後，伊發現「紫金藏」房屋於施工過程經變更設計，違反銷售及廣告，卻未通知伊，包括：⑴伊簽訂系爭買賣契約時，被上訴人銷售人員告知伊「紫金藏」房屋僅17戶，卻於「紫金藏」房屋施工前，向臺北市政府都市發展局提出第一次變更設計，99年4月21日通過，將「紫金藏」建案由17戶增加為18戶，該增加之第18戶設為「一般事務所」，並將大樓1樓自設汽車停車位由3部減少為2部。

依都市計畫，1樓增設「一般事務所」1戶，即可做為營業用途，被上訴人違反銷售時強調戶數僅17戶、住家安靜單純之承諾。

⑵被上訴人經由設計與建築構造之施工，剝奪大樓共有之1樓平面空間，而得以由1樓「一般事務所」買受人私自使用，向臺北市政府都市發展局提出第二次變更設計，99年7月29日通過，該次變更設計將1樓「一般事務所」增開後門，使其構造上可直通停車位，並將1樓2個增設停車位（地面層1號、2號）變更為專有。

被上訴人於101年4月25日登記「紫金藏」1樓空間為「一般事務所」，得以營業使用，違反銷售時之承諾，更於上開登記同時，未經伊及全體共有人同意，將屬於1樓之公共設施2個平面停車位一併登記為「一般事務所」專有。

且將1樓原屬「紫金藏」房屋共有人之共用部分，於上開空間構造上施工以牆壁、設置獨立出入口等，將1樓「一般事務所」結合陽台、2個停車位空間、前後庭院結合成構造上獨立使用之空間。

⑶伊於買受「紫金藏」建物時之建物設計圖指出停車位係共用，被上訴人變更設計、建築構造施工與地籍登記，使「一般事務所」（6.79平方公尺，陽台3.17平方公尺，共計9.96平方公尺基地權利範圍：系爭土地10,000分之582，登記所有權人：同輝公司）無權占有「紫金藏」共有人全體共有部分，及2個停車位（編號地面層1號、2號，權利範圍各100,000分之1,901、2,200，共計約27.97平方公尺），合計占有基地應有部分10,000分之602。

另被上訴人未經伊及共有人全體人同意，由其代表人即郭憲桐登記為該基地應有部分之所有權人，無權占有屬伊與共有人全體之基地應有部分。

⑷同輝公司、郭憲桐乃共同無權占有原屬於伊所有之「紫金藏」大廈建物共有部分（長春段2小段4027建號建物，一般事務所權利範圍：100,000分之12,992，停車位地面層1號、2號，權利範圍：100,000分之1,901、100,000分之2,200，合計100,000分之17,093）及基地應有部分（系爭土地，一般事務所之所有權權利範圍：10,000分之582，車位地面層1號、2號所有權權利範圍：各10,000分之10，合計10,000分之602）。

㈢爰依民法第767條第1項、第821條規定，聲明求為判決：⑴同輝公司應拆除坐落系爭土地上系爭建物之隔間、裝潢及陽台，並塗銷坐落系爭土地上系爭建物權利範圍100,000分之12,992，含平面停車位（編號地面層1號、2號，權利範圍各100,000分之1,901、100,000分之2,200）之所有權登記；

將上開建物、平面停車位及其土地權利範圍交還上訴人及共有人全體。

⑵郭憲桐應塗銷系爭土地權利範圍10,000分之602之所有權登記，將該土地權利範圍交還上訴人及共有人全體。

二、被上訴人則抗辯：㈠依建築法第25條規定，建築物之建造、使用或拆除，均須經主管機關審查許可並發給執照，並須依申請執照時所檢附之施工圖按圖施作。

被上訴人就系爭建物，係依法向主管機關即臺北市政府都市發展局申請建造執照，其後所申請之變更設計亦合法，並均經臺北市政府都市發展局核可准許。

上訴人若不服，應先要求主管機關撤照，再請求主管機關執行拆除。

有關撤照及拆除建物等事項，非屬民事法院之管轄範圍，上訴人應提起行政訴訟。

㈡上訴人請求同輝公司拆除系爭建物之隔間、裝潢及陽台，乃本於民法第767條主張其所有權受侵害，其前提需對系爭建物具所有權。

系爭建物乃同輝公司出資興建完成，嗣亦依土地登記規則規定辦理建物所有權第一次登記，由同輝公司原始取得。

上訴人並非系爭建物之所有權人，非所有物返還請求權之主體。

系爭建物權利範圍100,000分之12,992，依建物登記謄本記載，為系爭建物共用部分，依土地登記規則第81條第2款規定依法登記，即「區分所有建物共用部分之登記僅建立標示部，其建號、總面積及權利範圍，應於各區分所有建物之所有權狀中記明之，不另發給所有權狀」。

上訴人非系爭建物之所有權人，其主張塗銷登記之共用部分，係屬系爭1樓建物之共用部分，依土地登記規則第94條「區分所有建物之共用部分不得分割，除法令另有規定外，應隨同各相關專有部分移轉、設定或為限制登記」規定，上述共用部分乃屬隨同相關專有部分即系爭建物為移轉而移轉。

上訴人不得依民法第767條、第821條規定請求塗銷系爭建物及共用部分之登記。

車位編號地面層1號及2號，權利範圍各為100,000分之1,901及100,000分之2,200之平面停車位，依建物登記謄本所載，乃含於共有部分之權利範圍（100,000分之12,992）內，並未變更為專有，系爭買賣契約第2條亦約定：「房屋出售面積及車位認定標準……二、車位面積：㈠本約車位建物面積係以持分共有方式登記……」。

車位部分採登記共有，約定專用之方式為使用權之歸屬，並非變更為專有。

被上訴人乃系爭建物之起造人，建造完成後並取得1樓一般事務所之所有權。

系爭大樓共有部分之登記簿謄本，其中主建物4025建號係上訴人之專有部分，而其所共有之共有部分權利範圍100,000分之5,093並不包含系爭建物10個停車位中任何一個。

再者，由系爭買賣契約第2條第2項車位面積之記載，兩造係將車位面積部分以斜線刪除，明確表示買賣標的不及於車位，且汽車停車空間平面圖亦留白，可見上訴人並無買受停車位，即上訴人自始並無系爭建物停車位編號地面層1號及2號（權利範圍100,000分之1,901及100,000分之2,200）之所有權及使用權。

且上訴人所簽之約定專用同意書第1條第4項「1樓汽車停車空間及其前院後院為此停車位之所有權人管理使用」，1樓汽車停車空間（即停車位編號地面層1號、2號）屬主建物4009建號（即1樓一般事務所）所有。

系爭建物依法應有部分系爭土地之權利範圍，同輝公司非屬系爭土地權利範圍之所有權人，現實上無法為上訴人請求之給付，為事實上不能。

系爭土地之全部所有權，係郭憲桐與訴外人葉振鐸於98年6月19日自前手中華民國購得，上訴人及「紫金藏」大樓其他購買戶，係郭憲桐依約履行與同輝公司之合建關係，及與上訴人間之土地買賣契約，於101年7月2日以買賣為原因，由郭憲桐與葉振鐸分別移轉登記予上訴人，是上訴人及其他購買戶共有系爭土地，乃受讓自郭憲桐及葉振鐸之所有權移轉，郭憲桐持有系爭土地之權利範圍，係移轉部分所有權予上訴人及其他購買戶後所賸餘，即郭憲桐現有系爭土地之權利範圍，係取得自98年6月19日，更早於上訴人共有系爭土地之前。

上訴人主張郭憲桐持有系爭土地之所有權，係侵害上訴人之所有權（或共有權），請求郭憲桐塗銷登記並返還上訴人及共有人全體，與原起訴之訴訟標的無關，並無理由。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，除為上開訴之追加外，另補陳依消費者保護法第2條第7款、第13條第1項、第12條、第14條之規定，上訴人與同輝公司間之系爭買賣契約為定型化契約，且同輝公司違反平等互惠原則就買賣契約標的物為變更設計，影響上訴人之權利，對消費者顯失公平，系爭買賣契約無效云云外，並上訴聲明：㈠先位聲明：⑴原判決廢棄。

⑵同輝公司應拆除坐落系爭土地上系爭建物之隔間、裝潢及陽台，並塗銷坐落系爭土地上系爭建物權利範圍100,000分之12,992，含平面停車位（編號地面層1號、2號，權利範圍各100,000分之1,901、100,000分之2,200）之所有權登記，將上開建物、平面停車位及其土地權利範圍交還上訴人及共有人全體。

⑶郭憲桐應塗銷系爭土地權利範圍10,000分之602之所有權登記，將該土地權利範圍交還上訴人及共有人全體。

㈡備位聲明：被上訴人應給付上訴人729萬4,116元，及自民事上訴理由㈠暨追加聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

四、兩造不爭執之事項（本院卷第29、48頁反面-49、77頁）：㈠同輝公司申請「紫金藏」大樓第一次設計變更之掛號日期為99年2月8日，99年4月12日掛號補件，經主管機關於99年4月12日准予發照，被上訴人於99年4月22日領照，第二次變更於99年7月20日通過，有建造執照變更設計申請案審核結果表可憑（補字卷第144-146頁）。

㈡上訴人與同輝公司於99年6月18日簽訂系爭買賣契約，有系爭買賣契約可憑（補字卷第26-88頁）。

五、兩造爭執事項（本院卷第77頁）：㈠上訴人依民法第767條第1項及第821條規定，請求同輝公司拆除坐落系爭土地上系爭建物之隔間、裝潢及陽台，有無理由？㈡上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求同輝公司塗銷坐落系爭土地上系爭建物權利範圍100,000分之12,992，含平面停車位（編號地面層1號、2號，權利範圍100,000分之1,901、100,000分之2,200）之所有權登記，將上開建物、平面停車位及其土地權利範圍交還上訴人及共有人全體，有無理由？上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求郭憲桐塗銷系爭土地權利範圍10,000分之602之所有權登記，將該土地權利範圍交還上訴人及共有人全體，有無理由？㈢上訴人依民法第226條、第227條，及公平交易法第24條、第31條、第32條規定，請求被上訴人給付729萬4,116元本息，有無理由？

六、本院得心證之理由：㈠按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」，民法第758條第1項定有明文。

又「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」，分別為民法第767條第1項、第821條所明定。

是依民法第767條第1項請求之前提，必係所有權人始得為之。

㈡系爭建物登記主要用途為「一般事務所」之所有權人係同輝公司，另系爭建物所坐落系爭土地之所有權人為郭憲桐，有建物登記第二類謄本及系爭土地豋記第二類謄本可稽（補字卷第93、152頁）。

且系爭建物於101年4月25日登記為同輝公司所有係第一次登記，亦有系爭建物之異動索引可憑（原審卷第90頁）。

上訴人亦不爭執其並非系爭建物所有權人，則上訴人請求同輝公司拆除系爭建物之隔間、裝潢及陽台，且塗銷系爭建物之所有權登記，並交還上訴人及共有人全體，洵屬無據。

㈢系爭建物權利範圍100,000分之12,992（臺北市○○區○○段0○段0000○號），依建物登記謄本記載，為系爭1樓建物（即建號4009）之共用部分，屬主建物4009建號（即1樓一般事務所）即同輝公司所有（補字卷第268頁，原審卷第20頁）。

再依系爭買賣契約附件八「約定專用同意書」第1條第㈢項所約定「一樓汽車停車空間及其前院後院為此停車位之所有權人管理使用」（補字卷第61頁），可見同輝公司並非無權占有該平面停車位。

而依土地登記規則第81條第2項規定，區分所有建物共有部分之登記僅建立標示部，其建號、總面積及權利範圍，應於各專有部分之建物所有權狀中記明之，不另發給所有權狀。

又依土地登記規則第94條規定「區分所有建物之共有部分不得分割；

除法令另有規定外，應隨同各相關專有部分移轉、設定或為限制登記」。

上訴人請求塗銷系爭建物「權利範圍100,000分之12,992」，乃屬隨同相關專有部分即系爭建物為移轉而移轉，上訴人並非系爭建物所有權人，已如上述，其主張同輝公司係無權占有，並依民法第767條第1項、第821條規定，請求同輝公司塗銷上開登記，亦屬無據。

㈣平面車位編號地面層1號及2號，權利範圍各為100,000分之1,901及100,000分之2,200，依登記謄本所載，乃含於共有部分之權利範圍（100,000分之12,992），並非被上訴人變更為專有。

上訴人主張被上訴人擅自將上開平面車位變更為專有，與事實不符。

㈤上訴人對於系爭土地之權利，係繼受郭憲桐及葉振鐸而來，郭憲桐持有系爭土地之權利範圍，係移轉部分所有權予上訴人及其他購買戶後所賸餘，就郭憲桐賸餘之土地權利範圍，上訴人或其他共有人均未曾擁有該土地之權利範圍。

上訴人主張郭憲桐侵害上訴人系爭土地所有權，顯屬無據。

其依民法第767條第1項、第821條規定，請求郭憲桐塗銷系爭土地權利範圍10,000分之602之所有權登記，將該土地權利範圍交還上訴人及共有人全體，亦屬無據。

㈥上訴人與同輝公司簽訂系爭買賣契約之日期為99年6月18日，同輝公司申請第一次設計變更之掛號日期為99年2月8日，後經主管機關通知補件，再於99年4月12日掛號補件，主管機關並於當日即結案准予發照，有系爭買賣契約及建造執照變更設計申請案審核結果表可憑（補字卷第26-88、144-145頁）。

而上訴人所主張同輝公司為戶數及停車位變更等事項，均屬第一次申請建物變更設計之範疇。

同輝公司與上訴人簽訂系爭買賣契約前，既已取得主管機關之核可准許變更，雖該次變更設計將17戶增加為18戶，依第一次變更設計概要第8點記載，總樓地板面積由1,356.62平方公尺增加為1,377.01平方公尺（補字卷第89頁），然就上訴人所買受建物約定之面積並無短少（系爭買賣契約約定房屋面積：主建物：51.71平方公尺；

陽台：8.63平方公尺；

雨遮：7.96平方公尺；

共有部分：33.94平方公尺；

合計：102.24平方公尺；

土地面積：20.76平方公尺。

上訴人登記取得房屋面積：主建物：51.67平方公尺；

陽台：8.64平方公尺；

雨遮：7.10平方公尺；

共有部分：34.73平方公尺；

合計：102.14平方公尺；

土地面積：22.67平方公尺（原審卷第172-175頁），誤差均在系爭買賣契約第4條所約定「面積誤差及價差找補」之範圍內，其權利自未受損。

另同輝公司雖將停車位由3位變更減少為2位，然該停車位部分依系爭買賣契約約定乃屬約定專用部分，已如上述，上訴人本無使用權，其權益亦未受損。

上訴人主張被上訴人有民法第226條所規定給付不能，及民法第227條所規定不完全給付之情形云云，委無足取。

㈦公平交易委員會固以同輝公司預售建案未提供各戶持分總表予購屋人審閱，認同輝公司違反公平交易法第24條規定，予以行政處分；

惟上開行政處分係認同輝公司於預售時未提供各戶持分總表；

另就同輝公司增加戶數及未提供1樓平面圖等節，則認為「尚難認有違反公平交易法第24條規定」，有公平交易委員會102年7月31日公服字第00000000000號函及102年7月31日公處字第102114號處分書可憑（原審卷第179-182頁）。

上訴人復未舉證證明其購買房屋之共有部分之分攤比例有何分配不公平或分配面積錯誤致其權益受損，其主張同輝公司增加戶數部分違反公平交易法第24條規定，尚乏所據。

上訴人依公平交易法第24條、第31條、第32條規定，請求同輝公司負損害賠償責任，即無足取。

㈧郭憲桐為自然人，非公平交易法所規範之事業，上訴人追加備位聲明依公平交易法第24條、第31條、第32條規定，請求郭憲桐負賠償責任，亦乏所據。

七、綜上所述，上訴人先位聲明依民法第767條第1項及第821條規定，請求：㈠同輝公司拆除坐落系爭土地上系爭建物之隔間、裝潢及陽台，並塗銷坐落系爭土地上系爭建物權利範圍100,000分之12,992，含平面停車位（編號地面層1號、2號，權利範圍100,000分之1,901、100,000分之2,200）之所有權登記；

將上開建物、平面停車位及其土地權利範圍交還上訴人及共有人全體。

㈡郭憲桐塗銷系爭土地權利範圍10,000分之602之所有權登記，將該土地權利範圍交還上訴人及共有人全體；

備位聲明依民法第226條、第227條，及公平交易法第24條、第31條、第32條規定，請求被上訴人給付729萬4,116元本息，均屬無據，不應准許。

原審就先位聲明部分為上訴人敗訴之判決，核無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

上訴人追加備位聲明亦不應准許，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，併予述明。

九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 周群翔
法 官 王麗莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
書記官 余姿慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。