臺灣高等法院民事-TPHV,104,重上,346,20150821,1

臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第346號
上 訴 人 源發國際股份有限公司
法定代理人 陳石牛
訴訟代理人 陳純仁律師
複 代理 人 陳怡均律師
視同上訴人 恆源營造有限公司
法定代理人 莊振圻
被 上訴 人 教育部
法定代理人 吳思華
訴訟代理人 許淵秋律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國104年2月26日臺灣臺北地方法院103年度建字第194號第一審判決提起上訴，本院於104年8月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決（除確定部分外）關於命上訴人給付超過新臺幣壹仟柒佰玖拾陸萬貳仟陸佰陸拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中1 人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；

不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文；

又債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯為有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定（最高法院33年上字第4810 號判例意旨參照）；

且債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，共同被告中之一人對於第一審命其連帶給付之判決提起上訴者，倘其提出非基於其個人關係之抗辯為有理由，其訴訟標的對於共同被告之各人即屬必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴之效力及於未提起上訴之其他共同被告（最高法院86年台上字第3524號判決意旨參照）。

本件被上訴人於原審起訴請求上訴人源發國際股份有限公司（下稱源發公司）、原審共同被告恆源營造有限公司（下稱恆源公司）應連帶給付新臺幣（下同）2,879萬3,939元，及自民國101年6月22日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，源發公司提出非基於其個人之事由為上訴理由，形式上有利於恆源公司，恆源公司雖未上訴，仍為視同上訴人，合先敘明。

二、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法第386條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。

本件恆源公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面﹕

一、本件被上訴人主張：

（一）伊於75年8 月22日與源發公司簽訂工程合約（下稱系爭合約），由其承攬「中正運動公園選手宿舍建築工程」（下稱系爭工程），並由恆源公司依系爭合約第8條之約定，擔任系爭合約之連帶保證人。

伊乃依系爭合約投標須知第16條第1款之約定，於75年10月23日給付源發公司預付工程款2,879萬3,939元，以供其採購系爭工程所需之材料。

惟系爭工程因故未施作，伊乃於101年5月11日依民法第511條之規定，發函（下稱系爭催告函）通知源發公司終止系爭合約，並催告源發公司應於101年5月31日前返還預付工程款之本息，詎源發公司逾期仍未返還該溢收之預付工程款本息，伊自得依不當得利之法律關係請求其返還預付工程款。

又恆源公司為系爭合約之連帶保證人，自應就上開預付工程款本息負連帶返還責任。

（二）伊固不爭執源發公司就系爭工程支出工程履約保證保險費18萬9,273 元、20萬3,764元，共計39萬3,037元，及就系爭工程得請求之預期利潤為589萬6,748元。

惟伊否認源發公司有支出履約保證及預付款保證手續費用245萬8,947元；

及為施作系爭工程訂購鋁門窗訂金98萬2,539 元、鋼筋預付訂金110 萬元，蓋依「教育部中正運動公園新建工程投標須知」（下稱系爭工程投標須知）第16條付款辦法第1款之約定，預支工程款原應以同額之銀行存款單為擔保始得預支之，惟為使承包人施工資金寬裕，始於同條款增加「或銀行或保險公司保證之」，故源發公司選擇以該方式為其預支工程款之保證，乃純為其自己之利益所為，自不得請求由伊支付該履約保證及預付款保證手續費用。

其次，伊否認源發公司所提出其分別與尹盛實業股份有限公司（下稱尹盛公司）、天可汗工程有限公司（下稱天可汗公司）所簽關於訂購鋁門窗、鋼筋契約之真正。

尹盛公司、天可汗公司所分別開立之統一發票均不能證明源發公司確有實際支付該筆款項；

且系爭工程尚未開工，實無可能安裝鋁門窗。

至源發公司所提出之鋼筋照片，亦不足以證明該照片所示即為系爭工程之工地。

（三）源發公司收受預付工程款而受有相當於利息之利益，伊自得主張損益相抵。

而源發公司收受預付工程款所受相當於利息之利益，自75年10月23日起至101年6月22日即系爭催告函送達源發公司止，共2,818萬1,655元（計算式詳如原判決附表2）。

是縱認源發公司已支付之費用為493萬4,523 元、預期利潤損失為589萬6,748元，經與其上開所受相當於利息之利益2,818萬1,655元相抵後，源發公司已無餘額可資請求，亦無從主張就損害賠償之金額與其應返還之預付工程款抵銷。

爰依民法第179條、第273條之規定，求為命上訴人連帶給付2,879萬3,939元及自101年6月22日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算利息。

並願供擔保請准宣告假執行。

二、源發公司則以：被上訴人終止系爭合約，致伊受有為系爭工程支付費用之損害，其中支出工程履約保證保險費18萬9,273元、營造綜合險保險費20萬3,764元。

且伊依系爭工程投標須知第16條付款辦法第1款之約定，本得自由選擇履約保證之方式，是履約保證所支出之費用亦屬履行系爭合約之必要費用，而伊已依系爭合約向中國農民銀行三峽分行（現已合併為合作金庫商業銀行北三峽分行，下稱合庫北三峽分行）辦理履約保證及預付款保證手續，共支出245萬8,947元，此項費用應自被上訴人請求返還之預付工程款中扣除之。

又伊為施作系爭工程向尹盛公司訂購鋁門窗而預付訂金98萬2,539元，並向天可汗公司訂購鋼筋而預付訂金110萬元，嗣因逾期未開工，而遭上開二公司沒收訂金共208萬2,539元，故伊因系爭工程所支付費用之損失共計493萬4,523元。

其次，伊就系爭工程尚得請求預期利潤損失589萬6,748元，是伊因被上訴人終止系爭合約而受有1,083萬1,271元之損害，被上訴人自應依民法第511條但書規定負損害賠償責任，經以1083萬1,271 元與被上訴人主張之預付工程款2,879萬3,939元為抵銷後，僅需返還1,796萬2,668元。

再者，伊所受損害係因被上訴人終止契約所生，此與伊所受預付工程款之相當於利息之利益，係因與金融機構存款契約所生，並非基於同一原因事實，自不符民法第216條之1損益相抵之要件。

又系爭合約係於101年6月22日後始發生終止之效力，自75年10月23日起至101年6月22日止尚存在，則伊於系爭合約終止前，受有預付工程款相當於利息之利益，乃係依系爭合約所享有之利益，並非不當得利，就此部分之利益無從為損益相抵等語，資為抗辯。

三、恆源公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應連帶給付被上訴人2,879萬3,939元及自101年6月23日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就敗訴部分提起一部上訴，上訴聲明：（一）原判決關於命上訴人連帶給付超過1,796萬2,668元本息部分及該部分假執行之聲請均廢棄。

（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

被上訴人敗訴部分則未據其聲明不服。

五、兩造不爭執事項：（見本院卷第103頁正、反面）

（一）兩造於75年8 月22日簽訂系爭合約，約定由源發公司承攬系爭工程，合約總價為9,597萬9,797元，並由恆源公司為系爭合約之連帶保證人，源發公司已依約於75年10月23日領取預付款2,879萬3,939元。

（二）源發公司就系爭工程支出工程履約保證保險費18萬9,273元、營造綜合險保險費20萬3,764元，共計39萬3,037元。

（三）源發公司就系爭工程款得請求之預期利潤為589萬6,748元。

（四）被上訴人於101年5月11日以系爭催告函通知源發公司依民法第511條規定終止系爭合約，並請源發公司於101年5月31日前返還領取之預付款2,879萬3,939元。

源發公司於101年6月22日函覆被上訴人稱已收到系爭催告函。

（五）上開事項為兩造所不爭執，並有系爭合約、系爭催告函、源發公司101年6 月22日源字第0000000-0號函、國泰產物保險股份有限公司保險費收據及富邦產物保險股份有限公司103 年12月10日富保業字第0000000000號函、原審公務電話紀錄可證（見原審卷一第7 至21、22、23頁及原審卷二第214頁正反面、237、240頁），堪信為真實。

六、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院104年6月23日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第103 頁反面）。

茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：

（一）上訴人主張為系爭工程支付下列費用，有無理由？１、依系爭合約辦理履約保證及預付款保證手續費共支出245萬8,947元予保證銀行即合庫北三峽分行部分：源發公司主張依系爭合約辦理履約保證及預付款保證手續費，共支出245萬8,947元予保證銀行即合庫北三峽分行之事實，有該分行103年10月13日合金北三峽催字第0000000000 號函及所附資料附卷可稽（見原審卷二第139至143頁、本院卷第77至80頁），載明源發公司曾就系爭工程委由該分行出具保證金額為28,793,939元之「預付款信用保證書」予被上訴人，源發公司因與被上訴人間爭訟不斷，並未每年皆繳納保證費用予該行，自簽約迄今共繳納245 萬8,947元等語，足徵源發公司確因系爭工程支付245萬8,947 元之費用予合庫北三峽分行。

被上訴人雖辯稱預支工程款原應以同額之銀行存款單為擔保始得預支之，惟為使承包人施工資金寬裕，始於同條款增加「或銀行或保險公司保證之」，故源發公司選擇以該方式為其預支工程款之保證，乃純為其自己之利益所為，不得請求由伊支付該履約保證及預付款保證手續費用云云。

惟工程契約承攬報酬係由承攬人應支出之成本費用及利潤所構成，系爭契約投標須知第16條第1款既約定：「本工程可預付百分之三十工程款，由承包人提供以同等金額之銀行優利存款或銀行或保證公司保證之…」（見原審卷一第21頁），承攬人即源發公司即得自由選擇領取預付工程款時之保證方式，不論其選擇保證之方式為何，是源發公司為使合庫北三峽分行出具本項保證所支付之相關費用，仍屬其成本費用而得予以扣除，與是否係為自己之利益無涉，被上訴人此部分所辯，即無可採。

２、施作系爭工程預付鋁門窗訂金98萬2,539元、鋼筋訂金110萬元，共計208萬2,539元遭材料商沒收部分：源發公司主張為施作系爭工程已預付鋁門窗訂金98萬2,539元、鋼筋訂金110萬元，並遭材料商沒收等情，業據其提出與尹盛公司間之工程合約、尹盛公司開立之統一發票、與天可汗公司間之工程合約、天可汗公司開立之統一發票、材料堆置現場工地照片為憑（見原審卷一第87至89、100至102頁），堪認源發公司確有支付上開材料費用共計208萬2,539元（計算式：982,539+ 1,100,000＝2,082, 539）。

被上訴人雖否認上開工程合約之真正；

惟民事訴訟法第357條前段雖規定私文書應由舉證人證其真正，但如係遠年舊物，另行舉證實有困難者，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽（最高法院83年度台上第2247號判決意旨參照）。

查上開工程合約係於75年間簽訂，尹盛公司、天可汗公司已分別於90年、76年間解散，有公司登記資料附卷可參（見原審卷二第215至222頁），被上訴人於源發公司與上開兩公司締約逾25年後之101年5 月間，始發函主張終止系爭契約，源發公司欲另行舉證證明上開工程合約之真正，衡情實有困難，源發公司雖曾聲請傳喚尹盛公司解散前之負責人李光武、天可汗公司解散前之負責人于禮源到庭作證，以證明上開工程合約為真正，惟于禮源經本院兩度傳喚均未到庭（見原審卷二第231至232頁、卷三第22至23頁），李光武則出具信函陳稱：其已於100 年間遷移美國定居，無法到庭作證，上開工程合約確為尹盛公司簽訂，發票亦為尹盛公司所出具，上訴人已付清工程款等語（見原審卷二第244 頁、卷三第40頁、本院卷第81頁）。

而源發公司與天可汗公司簽訂之工程合約所載訂金金額為110 萬元，核與天可汗公司開立之發票金額相符（見原審卷一第88頁反面至89頁），亦可與材料堆置現場工地照片相互勾稽，尚非無法證明，是綜合上情以觀，足徵源發公司提出之上開工程合約應屬真正，並有支付此部分之費用，被上訴人此部分之主張，亦無可採。

３、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。

但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。

而此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，應包括承攬人已完成工作部分之報酬（積極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害）（最高法院99年度台上字第818 號判決意旨參照）。

經查，本件源發公司因系爭合約終止而生之損害，包括所受損害及所失利益，其中所受損害即因系爭合約所支付之費用，除被上訴人不爭執之源發公司就系爭工程支出工程履約保證保險費18萬9,273 元、營造綜合險保險費20萬3,764 元外，尚有源發公司支出履約保證及預付款保證手續費用245萬8,947元、鋁門窗訂金98萬2,539元、鋼筋訂金110萬元，共為493萬4,523元。

而所失利益即為被上訴人不爭執之源發公司就系爭工程款得請求之預期利潤589萬6,748元，兩者合計為1,083萬1,271元。

（二）本件有無民法第216條之1損益相抵之適用？１、按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第216條之1定有明文。

是損益相抵所稱之損害與利益，均應與責任原因事實有相當因果關係為要件，須損害與利益係基於同一原因而發生，始有其適用，倘所得利益與所受損害，並非基於同一原因或無相當因果關係，即無損益兼歸之問題（最高法院96年度台上字第15號判決意旨參照）。

查源發公司於75年10月23日即依系爭合約約定領取預付工程款2,879萬3,939元，除就系爭工程支出如前所述之493萬4,523元外，對於其餘之預付工程款23,859,416元固未支出，然其就此部分未支出之預付工程款縱受有相當利息之利益，其原因事實尚非係基於被上訴人終止系爭合約所致，蓋被上訴人縱未終止系爭合約，源發公司仍可受有該相當利息之利益，即與被上訴人是否終止系爭合約無涉；

反觀源發公司所受上開項目之損害，均係因被上訴人終止系爭合約所發生，倘被上訴人未終止系爭合約，源發公司即不得請求上開項目之損害賠償。

準此，源發公司所受損害與所得利益，尚非基於同一原因事實，即無民法第216條之1損益相抵之適用。

２、被上訴人雖主張收受金錢因而享有其利息之利益，乃社會常情，源發公司既收受其給付之預付工程款，自應受有相當之利息利益，並屬同一原因事實云云。

惟查，收受金錢因而享有其利息之利益，縱屬社會常情，仍須所得利息之利益與所受損害，係基於同一原因而發生並有相當因果關係，始有損益相抵之適用。

本件被上訴人終止系爭合約之原因事實，固造成源發公司受有上開項目之損害，然並未因此使源發公司享有相當於利息之利益，是源發公司所得利息之利益，既非因被上訴人終止系爭合約之原因事實而取得，即與終止契約之原因事實並無相當因果關係，亦與源發公司所受損害並非基於同一原因事實，揆諸上開說明，自無民法第216條之1損益相抵之適用，無從扣除源發公司此部分所受之利益。

是被上訴人此部分之主張，尚有未合。

（三）被上訴人可否請求上訴人負連帶給付責任？所得請求之金額為何？１、按定作人終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響。

因之承攬人溢收之工程款即失其法律上之原因，從而定作人以不當得利之法律關係請求承攬人返還溢收之工程款及法定遲延利息，自應准許（最高法院82年度台上字第315 號判決意旨參照）。

又連帶債務之債權人，得對債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付；

連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第273條第1、2項定有明文。

２、查系爭合約第8條約定：「連帶保證：乙方（即源發公司）應覓具有甲方（即被上訴人）認可之同業甲級廠商一家為連帶保證人，保證人對於乙方因履行本合約各項規定，及因解約而發生之一切義務，均連帶負其全責…」，並經恆源公司於系爭合約保證人欄位用印（見原審卷一第9、17 頁），堪認恆源公司係源發公司之系爭合約連帶保證人，是被上訴人主張依民法第179條、第273條規定及系爭合約第8條之約定，恆源公司應與源發公司就系爭合約終止後所生債務負連帶給付責任，即屬有據。

３、本件源發公司因系爭合約終止而生之損害，包括所受損害即就系爭工程支出工程履約保證保險費18萬9,273 元、營造綜合險保險費20萬3,764 元、履約保證及預付款保證手續費用245萬8,947 元、鋁門窗訂金98萬2,539元、鋼筋訂金110 萬元，共493萬4,523元。

另所失利益即就系爭工程款得請求之預期利潤589 萬6,748元，兩者合計為1,083萬1,271元，已如上述。

是源發公司依民法第511條但書之規定主張被上訴人應賠償其1,083萬1,271元，並主張抵銷，即無不合。

經以該1,083萬1,271元與被上訴人請求之預付工程款2,879萬3,939元為抵銷後，被上訴人所得請求之金額為1,796 萬2,668元（計算式：2,879萬3,939- 1,083萬1,271＝1,796萬2,668）。

七、綜上所述，被上訴人請求上訴人連帶給付1,796萬2,668元，及自101 年6月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，應予駁回，該部分假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。

原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，源發公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
民事第三庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 傅中樂
法 官 陳容正
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
書記官 莊昭樹
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。