臺灣高等法院民事-TPHV,104,重上,517,20170502,3

臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第517號
上 訴 人 內政部營建署
即附帶被上訴人
法定代理人 許文龍
訴訟代理人 林清源律師
被 上訴 人 林同棪工程顧問股份有限公司
即附帶上訴人
法定代理人 戴忠
訴訟代理人 謝佳伯律師
複 代理 人 張斐雯律師
上列當事人間請求給付監造服務費事件，上訴人對於中華民國104年4月28日臺灣臺北地方法院102年度建字第36號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於106年4月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及附帶上訴均駁回。

第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；

關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人即附帶上訴人林同棪工程顧問股份有限公司（下稱被上訴人）主張：被上訴人與上訴人即附帶被上訴人內政部營建署（下稱上訴人）於民國94年6月10日簽訂「臺北縣汐止地區污水下水道系統新建工程設計及監造工作委託技術服務契約書」（下稱系爭服務契約），由被上訴人提供汐止地區污水下水道系統新建工程（下稱系爭工程）之設計及監造技術服務。

系爭工程經被上訴人設計且實際分標後，分為公共管網第1標至第3標及用戶接管第1標至第4標，各標均有不可歸責於被上訴人展延工期之情事，以致被上訴人增加支出服務費用，合計上訴人應給付延長實地監造期間監造服務費新臺幣（下同）1,462萬0,580元。

被上訴人於101年11月12日發函予上訴人，請求依系爭服務契約第3條第3項約定，給付各分標延長工期之監造服務費用，上訴人於101年11月16日函覆表示雖有工期展延，然被上訴人履約期間依系爭契約第6條第8項約定，係以各分標工程中最先發包之日起至全部分標工程驗收合格、辦理竣工計價，且無待解決事項止，故系爭工程展延工期仍在兩造所定履約期限內，否准被上訴人之請求。

然上開約定係就原定期限履約所為之約定，並未約定監造服務期間逾越各分標工期時應如何計算延長監造費，且依系爭服務契約第3條第3項約定，可認兩造於簽訂契約即已預見將來施工中有可能因不可歸責於被上訴人之事由而須延長實地監造期間，故系爭工程於施工中，一旦有不可歸責於被上訴人事由延長被上訴人之監造期間，上訴人均應給付工程監造服務費，爰依系爭服務契約第3條第3項之約定，求為命：㈠上訴人應給付被上訴人1,462萬0,575元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人則以：上訴人與被上訴人簽訂之系爭服務契約為承攬契約，被上訴人各分標工程之延長監造服務費已罹於時效。

兩造之系爭服務契約約明，由被上訴人設計及監造系爭工程。

系爭工程工期展延，係因被上訴人對於地質鑽探、地形測量施工條件、鄰近地區現有設施、地下管線（含構造物）、交通量及其他有關資料調查、風險管理不當等所致，導致增加工期，被上訴人未證明系爭工程係不可歸責於被上訴人而展延工期。

而被上訴人之監造服務期間，係按各分標工程結算、驗收合格、辦理竣工計價，且無待解決事項時為止，非以各分標工程之工期增減而增減系爭服務契約之期間；

被上訴人未曾檢具事證向上訴人請求展延履約期限，故被上訴人並無延長履約之情事。

又各分標工程雖有免計工程或展延工期之情形，然不當然等於被上訴人有延長實地監造期限，如國定假日、民俗節日、非可歸責於乙方（被上訴人）之責任，經甲方（上訴人）確認停工或影響要徑作業等免計工期期間，屬廠商未施作期間，被上訴人即無實地監造，是被上訴人請求包含免計工期期間之監造服務費，並無理由；

退步言之，依系爭服務契約約定，監造服務期間按各標工程結算被上訴人投標時，標價已考量各標免計工期之情事，被上訴人請求免計工期費用，即屬重複請求。

又查，系爭施工廠商訴外人錦標營造股份有限公司（下稱錦標公司）人員有同時施作二工程之情形，顯見被上訴人未盡監造職務而有疏失。

另公共管網及用戶接管因增加日數，而增加服務費非其所能預料，應依民法第227條之2情事變更之原則減少給付金額，且鈞院102年度建上字第97號判決上訴人應給付廠商錦標公司93萬8,349元及利息，主張與本件給付金額抵銷等語，資為抗辯。

三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人1,204萬0,980元，及自102年5月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及駁回被上訴人其餘之訴。

上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；

㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人對上訴之答辯聲明：上訴駁回。

另被上訴人就其敗訴部分為附帶上訴，聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。

㈡前項廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人257萬9,600元，及自102年5月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

上訴人就附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：㈠兩造於94年6月10日簽訂系爭服務契約，約定由被上訴人（乙方）辦理「臺北縣汐止地區污水下水道系統新建工程」即系爭工程之設計及監造等工作，上訴人（甲方）應給付被上訴人按系爭工程結算總金額4.87%計算之工程設計監造服務費，工程設計監造服務費其中50%為設計服務費、50%為監造服務費，有系爭服務契約書在卷可憑（見原審卷㈠第22至36頁）。

㈡系爭工程公共管網第1標於95年10月27日開工，原訂工期670日曆天，經上訴人同意承商延展工期269日曆天，迄98年9月25實際竣工，該標監造服務費481萬0,117元（見原審卷㈠第37至67頁、第258頁）。

㈢系爭工程公共管網第2標於96年1月6日開工，原訂工期740日曆天，經上訴人同意承商延展工期共420日曆天，迄至99年6月7日實際竣工，該標監造服務費557萬2,513元（見原審卷㈠第68至85頁、第259頁）。

㈣系爭工程公共管網第3標於96年4月12日開工，原訂工期800日曆天，經上訴人同意承商延展工期共380日曆天，迄至99年10月18日實際竣工，該標監造服務費624萬1,695元（見原審卷㈠第86至104頁、第260頁）。

㈤系爭工程用戶接管第1 標於98年1月10日開工，原訂工期690日曆天，經上訴人同意承商延展工期共84日曆天，迄至100年7月28日實際竣工，該標監造服務費326萬1,654元（見原審卷㈠第105至113頁、第261頁）。

㈥系爭工程用戶接管第2 標於98年6月11日開工，原訂工期630日曆天，經上訴人同意承商延展工期共92日曆天，迄至100年12月2日實際竣工，該標監造服務費316萬2,875元（見原審卷㈠第114至122頁、第262頁）。

㈦系爭工程用戶接管第3 標於98年6月10日開工，原訂工期540日曆天，經上訴人同意承商延展工期共179日曆天，迄至100年9月27日實際竣工，該標監造服務費269萬0,942元（見原審卷㈠第123至144頁、第263頁）。

㈧系爭工程用戶接管第4標於99年1月8日開工，原訂工期545日曆天，經上訴人同意承商延展工期共143日曆天，迄至101年7月10日實際竣工，該標監造服務費209萬2,649元（見原審卷㈠第145至157頁、第264頁）。

五、兩造爭執事項：㈠系爭服務契約是否屬承攬契約？被上訴人請求延長監造服務費有無罹於時效？㈡被上訴人之設計有無瑕疵？系爭工程展延工期是否可歸責於被上訴人？㈢被上訴人請求展延工期及免計工期期間之監造服務費，有無理由？若有，被上訴人得請求之金額為何？茲分述如下：

六、系爭服務契約為委任契約：㈠按委任，乃當事人約定一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；

至於承攬則係當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，上開二契約關係相異處，除了委任契約重在受任人允諾為委任人處理事務，承攬契約則重在承攬人為定作人完成一定之工作外，受任人就處理之事務有其獨立性，承攬人則需聽從定作人之指示。

是所謂委任與承攬最大之不同，在於承攬係以工作之完成為要件，亦即須有一定之結果，而委任則祗須處理事務，至完成與否則非所問，亦即不以一定結果為必要。

次按承攬人對其完成工作，應負瑕疵擔保責任（民法第492條），此為委任契約所無；

另承攬契約之定作人得隨時終止承攬契約（民法第511條），而承攬人則無隨時終止契約之權，且性質上亦無終止權，僅於有解除契約之原因時，有解除權，而委任契約則當事人任何一方，得隨時終止契約（民法第549條第1項）。

㈡經查，審諸系爭服務契約第2條「履約標的」之約定，可知被上訴人受委託之項目包含設計、協辦上訴人辦理招標及決標、施工監造等，而施工監造之服務內容，係由被上訴人立於上訴人身為業主之地位，於工地現場對負責施工之廠商進行監督管理，且須辦理工程之估驗、查驗、竣工、結算等，甚且，協辦陳情、履約爭議與索賠案件之評估及處理(見原審卷一第23頁背面-27頁)，則顯然可認被上訴人對於系爭服務契約之處理具有相當獨立性，非著重於完成一定工作物為目的。

復參諸系爭服務契約第3條「契約價金之給付」之約定，被上訴人係依據施作廠商結算總施工費用金額按服務費率計價，並無所謂完成一定之工作物，上訴人對被上訴人無須辦理驗收之程序，且被上訴人亦無須負擔瑕疵擔保責任，是足認被上訴人之履約標的在於提供服務，亦即為上訴人處理一定事務，依前開說明，應認系爭合約之性質為委任契約而非承攬之法律關係。

從而，依民法第125條規定，委任之報酬請求權係於15年間不行使始消滅，則本件被上訴人之請求權自無罹於時效。

七、被上訴人之設計並無瑕疵，系爭工程展延工期屬不可歸責於被上訴人之事由：㈠按系爭服務契約第3條第3項約定：「施工中之工程，若因不可歸責乙方（被上訴人）之原因，致延長乙方實地監造期限，其延長期限之工程監造服務費，甲方（上訴人）應依下列計算償付乙方：延長期間之工程監造服務費＝施工監造服務費×〔延長施工監造期間／契約工期（日）〕×〔延長期間甲方核定監造人數／本契約規定之監造人數（人）〕」，有系爭服務契約書附卷可稽(見原審卷一第27頁背面)，且為兩造所不爭執。

而所謂「施工中之工程」、「致延長乙方實地監造期限」之文義，參酌契約第2條「履約標的」第2項「委託項目」第4點「施工監造」工作項下33點內容，及第6條「履約期限」第8項「乙方辦理監造服務期間係自各分標工程中最先發包之日起至全部分標工程結算驗收合格、辦理竣工計價，且無待解決事項時為止」之約定，可認被上訴人之監造工作係於系爭工程各分標實際施作之同時進行，如系爭工程各分標工程實際施作期間有展延情事，被上訴人之監造期間自隨之增加、延長，是如系爭工程各分標實際施作期間之展延非因可歸責於被上訴人之事由，且系爭工程各分標展延工期期間被上訴人確有實地進行監造工作，上訴人即應依首揭約定計付各分標實際施作期間展延工期期間之監造服務費予被上訴人。

㈡上訴人雖辯稱被上訴人之服務費係按工程結算總金額百分比計算，與系爭工程各分標實際施作期間之展延無涉，而被上訴人未依系爭服務契約第6條第12項約定，申請展延履約期限，不得依第3條第3項之規定請求服務費云云，惟：⑴系爭服務契約第6條第8項係約定：「乙方辦理監造服務期間係自各分標工程中最先發包之日起至全部分標工程結算驗收合格、辦理竣工計價，且無待解決事項時為止」，是可知自各分標工程中最先發包之日起至全部分標工程結算驗收合格、辦理竣工計價，且無待解決事項時止，本屬被上訴人提供監造服務工作之履約期限，自無須依契約第6條第12項約定另辦理展延履約期限。

⑵而審諸契約第3條第3項約定之文義，由「施工中之工程」、「致延長乙方實地監造期限」等用語，可知係指系爭工程各分標實際施作期間延長，致被上訴人實地監造期間隨之延長之情形，因被上訴人監造工作之期限係自各分標工程中最先發包之日起至全部分標工程結算驗收合格、辦理竣工計價，且無待解決事項時止，若系爭工程各分標實際施作期間延長，被上訴人實地監造之期間必隨之增加、延長，然被上訴人之服務費係按工程結算總金額百分比固定計算，而工程結算總金額並不當然因系爭工程各分標實際施作期間延長有增加，若系爭工程各分標實際施作期間延長係因不可歸責於被上訴人之事由（例如係因各分標工程承攬人延宕）所致，被上訴人之監造服務費又不隨之增加，對顯有失公平，是系爭設計監造契約第3條第3項始約定被上訴人得於此一情形下請求上訴人給付延長實地監造期限，故上訴人抗辯依系爭服務契約第6條第8項約定，辯稱被上訴人之服務費應依工程結算總金額計算，與各分標工程工期增減無涉云云，顯故意曲解系爭服務契約第3條第3項之文義，自無可採。

⑶況系爭服務契約第6條第12項所定展延監造工作履約期限之事由為「發生不可抗力之事故」、「甲方要求全部或部分暫停履約」、「因辦理契約變更或增加委託項目數量」、「甲方應辦事項未及時辦妥」、「由甲方自辦或甲方之其他廠商承包契約相關履約標的之延誤而影響契約進度者」、「其他非可歸責於乙方之情形，經甲方認定者」，致契約全部或部分必須停止履約時，易言之，前開情形下被上訴人之監造工作已全部或部分停止履行，被上訴人顯無就停止履行監造工作或嗣後接續履行監造工作期間另行請求監造服務費之可能，則契約第3條第3項將形同具文、毫無適用之機會，要與事理常情有違，上訴人所辯，委無可採。

㈢再上訴人辯稱被上訴人未能證明系爭工程各分標延展工期係因不可歸責於被上訴人之原因所致，且承商展延工期期間不等同於被上訴人延長實地監造之期間云云，經原審法院囑託社團法人臺灣下水道協會鑑定各分標工作展延工期之原因及被上訴人延長實地監造之日期，茲分述如下（見委託鑑定報告書）：⑴公共管網第1標：①第1次展延工期原因為承包商進行Xj02工作井及Xj03工作井沉設作業時，分別於地面下深4.4公尺及5.7公尺處遭遇不明RC構造物，導致無法繼續施工，承包商通知監造單位（被上訴人）並請轉告工程司（上訴人），經共同現場會勘時，指示將RC打除。

Xj02工作井及Xj03工作井沉設位置並未落於設計階段鑽孔位置或試挖位置處，就工程專業，設計階段鑽孔或試挖所獲得之資料無法研判得知有不明RC構造物，被上訴人之設計無可歸責。

此次被上訴人延長實地監造之日期為2天。

②第2次展延工期原因為承商施作推進管段，Xj03→Xj04時，於53cm處遭遇地下預壘樁障礙導致無法推進，經共同會勘後，請承商依工程契約施工說明書第02531章遇障礙物處理原則3.7.1節之⑶進行障礙物排除工作。

由公共管網第1標地質鑽探套繪圖及試挖位置圖觀之，Xj03→Xj04之53cm處並未落於設計階段鑽孔位置或試挖位置處，就工程專業，設計階段鑽孔或試挖所獲得之資料無法研判得知Xj03→Xj04之53cm處有預壘樁，被上訴人之設計無可歸責。

此次被上訴人延長實地監造之日期為26天。

③第3次展延工期原因為工作井XB01-04遭遇自來水及電信管線無法下井；

工作井XB05-08因自來水、臺電、電信、瓦斯等管線障礙無法下井；

工作井XB09-11因臺電、電信、瓦斯、號誌燈桿等障礙無法下井，嗣經經各管線單位單自行遷移。

都市道路地下管線種類繁多且分佈複雜，各類管線之圖資與實地狀況亦常有出入，不可能100%掌握，設計階段規劃之工作井沉設位置於施工時遭遇地下管線乃地下水道實務常態，被上訴人之設計無可歸責。

此次被上訴人延長實地監造之日期為77天(不含免計工期)。

④第4次展延工期原因為施工期間遇第7次立委選舉，為維持網路通暢，禁止道路挖掘及春節期間道路，致影響工作井沉設作業。

道路禁挖之實行乃行政機關命令，與工程設計無關，被上訴人之設計無可歸責。

此次被上訴人延長實地監造之日期為29天(不含免計工期)。

⑤第5次展延工期原因為XBb13a管段遭遇回填層(營建廢棄物夾雜磚塊石頭)，原設計一般土層推進機具無法適用該回填層施工，經會勘決議採行複合式機具，而調整工率，增加施工日數。

由公共管網第1標試挖位置圖，XBb13a管段並未落於設計階段鑽探位置處，就工程專業，設計階段鑽探所獲得之資料無法研判得知XBb13a管段有營建廢棄土回填，被上訴人之設計無可歸責。

此次被上訴人延長實地監造之日期為43天(不含免計工期)。

⑥第6次展延工期原因為XBb13c管段施工時遭遇夾雜磚塊石頭等營建廢棄物之回填層，無法依原設計施工，經會勘決議採行適於複合地質之機具處理，因此變更設計，更改施工機具。

由公共管網第1標試挖位置圖，XBb13c管段並未落於設計階段鑽探位置處，就工程專業，設計階段鑽探所獲得之資料無法研判得知XBb 13c管段有營建廢棄土回填，被上訴人之設計無可歸責。

此次被上訴人延長實地監造之日期為18天(不含免計工期)。

⑦第7次展延工期原因為XBb05管段遭遇流木與大量湧砂；

XBb11管段遭遇地下混凝土物、鋼軌樁與流木，無法依原設計施工，須排除障礙，致影響工期。

由公共管網第1標地質鑽探位置圖，XBb04、XBb05及XBb11等管段並未落於設計階段鑽探位置處，就工程專業，設計階段鑽探所獲得之資料無法研判得知XBb05及XBb11管段有流木，鋼軌樁等地下障礙物，亦無法預知XBb0 4工作井有大量湧水及湧砂之地質狀況，被上訴人之設計無可歸責。

此次被上訴人延長實地監造之日期為255天(不含免計工期)。

⑵公共管網第2標： ①第1次展延工期原因為本預定96年3月21日進行施工網圖 節點2之試挖工作，然汐止公所核定開始施工日為96年3 月30日；

交通維持計畫書於96年3月7日由臺北縣（現改 制為新北市，以下仍沿用舊稱）道路交通安全聯席會報 通過，景美工務段核定開始施工日為96年9月27日，由96 年3月30日至96年9月26日展延171日曆天（扣除免計工期 10天）；

XC00與XC01工作井位於汐止國小與江北抽水站 內，經協調後施工日期調整為96年7月1日至8月31日；

承 商需借用江北橋南側堤防道路做為施工便道，經確認安 全後，臺北縣政府水利局始同意使用。

路證核發時程延 宕及機具進出道路未獲同意均非設計時所能預知，被上 訴人之設計無可歸責。

此次被上訴人延長實地監造之日 期為181天（不含免計工期）。

②第2次展延工期原因為自來水公司遷移管線，必須待自來 水管線遷移後始得進場施作工作井沉設、短管推進，人 孔收築等。

自來水公司管遷時程因素非設計時所能預知 ，被上訴人之設計無可歸責。

此次被上訴人延長實地監 造之日期為192天(不含免計工期)。

③第3次展延工期原因為XCg19→XCg18推進至20M處遭遇地 錨障礙物，須排除障礙，致影響工期。

由公共管網第2標 試挖位置圖觀之，XCg19→XCg18之20M處並未落於設計階 段試挖位置處，就工程專業，設計階段試挖所獲得之資 料無法研判得知XCg19→XCg18管段之20M處有地錨障礙物 ，被上訴人之設計無可歸責。

此次被上訴人延長實地監 造之日期為44天。

⑶公共管網第3標： ①第1次展延工期原因為汐止市公所、公路總局景美工務段 核發路證時程延誤；

第12任總統、副總統選舉期間停止 挖掘道路。

路證核發時程延宕及總統副總統選舉期間禁 挖非設計時所能預知，被上訴人之設計無可歸責。

此次 被上訴人延長實地監造之日期為139天(不含免計工期)。

②第2次展延工期原因為XC28管段(工作井XC27→XC28)、XC 24管段(工作井XC236→XC24)、XC26管段(工作井XC25→ XC26)推進時遇臺電殘留電塔基礎，須排除障礙。

由公共 管網第3標試挖探管位置圖觀之，XC24 XC26、XC28管段 遭遇臺電殘留電塔基礎處並未落於設計階段試挖位置處 ，就工程專業，設計階段試挖所獲得之資料無法研判得 知有基礎樁障礙物，被上訴人之設計無可歸責。

此次被 上訴人延長實地監造之日期為134天(不含免計工期)。

③第3次展延工期原因為茄苳路、招商街自來水管線遷移遲 緩，導致茄苳路沿線之Xx14→Xx16工作井無法施工；

Xx1 3工作井沉設時遭遇民眾抗爭無法施工。

自來水管遷移時 成延誤及民眾抗爭非設計時所預知，被上訴人之設計無 可歸責。

此次被上訴人延長實地監造之日期為107天(不 含免計工期)。

⑷用戶接管第1標： ①第1次展延工期原因為先前包發工程「公共管網第1標」 之竣工驗收期程延後，而用戶接管必須待公共管網工程 竣工驗收後始可施作，致影響用戶接管施工進度。

公共 管網第1標竣工驗收時程延後非設計時所能預知，被上訴 人之設計無可歸責。

此次被上訴人延長實地監造之日期 為17天(不含免計工期)。

②第2次展延工期原因為用戶接管工程因後巷違建拆除作業 延誤，影響部分管段施工。

後巷違建拆除時程之控制非 設計時所能預知，被上訴人之設計無可歸責。

此次被上 訴人延長實地監造之日期為49天(不含免計工期)。

⑸用戶接管第2標： 展延工期原因為先前包發工程「公共管網第2標」之竣工驗 收期程延後，以及新台五路以南部份管段施工適逢國慶慶 典期間，禁止道路挖掘，致影響本次用戶接管施工進度。

公共管網第2標竣工驗收時程延後非設計時所能預知，而國 慶慶典期間禁挖道路與被上訴人之設計無關，被上訴人之 設計無可歸責。

此次被上訴人延長實地監造之日期為103天 （不含免計工期）。

⑹用戶接管第3標： ①第1次展延工期原因為仁愛路、秀峰路、新台五路2段、 福安街等後巷陸續遭遇自來水管線障礙而無法施作。

上 開後巷自來水管線障礙非設計時進行鑽探或試挖之位置 ，設計單位難以預知，而自來水公司遷移管線之時程亦 非設計單位所能控管，被上訴人之設計無可歸責。

此次被上訴人延長實地監造之日期為73天（不含免計工 期）。

②第2次展延工期原因為先前仁愛路、秀峰路、新台五路2 段、福安街等後巷陸續遭遇自來水管線障礙無法施作， 迄至100年5月10始排除障礙。

上開後巷自來水管線障礙 非設計時進行鑽探或試挖之位置，設計單位難以預知， 而自來水公司遷移管線之時程亦非設計單位所能控管， 被上訴人之設計無可歸責。

此次被上訴人延長實地監造 之日期為70天(不含免計工期)。

③第3次展延工期原因為秀峰路62-76號雙號、新台五路2段 85巷1-19號單號、新台五路2段8巷2-8號雙號等後巷水系 之地上違建物障礙無法施作。

後巷違建物拆除時程非設計 時所能預知或掌控，被上訴人之設計無可歸責。

此次被 上訴人延長實地監造之日期為26天(不含免計工期)。

④第4次展延工期原因為先前秀峰路62-76號雙號、新台五 路2段85巷1-19號單號、新台五路2段8巷2-8號雙號等後 巷水系之地上違建物障礙尚未排除，且當地里長要求例 假日暫停施工。

後巷違建物拆除時程及當地里長要求例 假日停工均非設計時所能預知，被上訴人之設計無可歸 責。

此次被上訴人延長實地監造之日期為31天。

⑤第5次展延工期原因為秀峰路81巷6-14號、新台五路2段8 5巷1-19號單號、忠孝東路211巷16-18號雙號、新昌路9- 15號單號等後巷水系遭遇地上違建物障礙無法施作。

後 巷違建物拆除時程非設計時所能預知，被上訴人之設計 無可歸責。

此次被上訴人延長實地監造之日期為29天（ 不含免計工期）。

⑺用戶接管第4標： 展延工期原因為公共管網第3標已竣工，原定由用戶接管第 3標接續施作，然營建署為加速用戶接管普及率，將原用戶 接管第3標工程拆標，分為茄苳溪以南為用戶接管第3標， 茄苳溪以北為用戶接管第4標，然用戶接管第4標開工時， 公共管網第3標仍進行茄苳溪以北之工程，致影響進場施作 時程。

營建署將原用戶接管第3標工程拆標，導致用戶接管 第4標受公共管網第3標點交影響，非設計時所能預知或掌 控，被上訴人之設計無可歸責。

此次被上訴人延長實地監 造之日期為15天。

⑻綜上，系爭工程所有展延工期之因素皆可認屬不可歸責於 被上訴人之事由，至上訴人抗辯鑑定報告未說明被上訴人 如何決定鑽探孔數量、深度、位置、RC結構物之大小，即 認定被上訴人並無可歸責，顯有不備理由云云，惟依系爭 服務契約第2條約定，被上訴人受上訴人委託負責基本設計 (即含括地質鑽探、地形測量、施工條件、鄰近地區現有設 施、地下管線、交通量及其他有關資料之調查)，須經上訴 人核定，且需依上訴人之指示辦理修正原實施計劃及相關 工作，則被上訴人辦理設計階段既已將鑽探、試挖等先行 調查所獲得之資料交予上訴人核定許可，自難認被上訴人 就設計部分有何可歸責之情事，若初期設計有瑕疵，上訴 人豈會同意核定辦理。

又上訴人始終僅空言辯稱被上訴人 之設計有瑕疵，卻未具體說明有何缺失，且系爭工程係經 上訴人審核並許可被上訴人所提出之基本設計、細部設計 ，始交由承包廠商施作，迄至原審委託鑑定單位辦理鑑定 時，上訴人仍無法具體指明被上訴人之設計有何缺失，況 上開展延工期之事由，其中有屬人為因素，與地質鑽探調 查無涉，上訴人猶以被上訴人之設計有缺失為抗辯，自無 理由，是系爭工程之設計既經上訴人核定，上訴人所辯自 無可取。

㈣上訴人復辯稱：被上訴人違反民法第506條第1項規定之警 告（通知）義務，監造如需增加價金，上訴人得決定更換 適當金額及對象云云，惟系爭服務契約已明確約定被上訴 人可得設計服務費、監造服務費之計算方式（見原審卷 ㈠第28頁），並就不可歸責於被上訴人之原因，至延長實 地監造期限，該延長期限之工程監造服務費計算方式（見 原審卷㈠第27頁背面），故難認本件係屬民法第506條所稱 於訂立契約時，僅估計報酬之概述之情形，上訴人之主張 非屬可取。

㈤上訴人又辯稱：自來水公司管線遷移延宕時，被上訴人未 請求自來水公司加速進行管線遷移速度云云。

惟查，依公 共設施管線工程挖掘道路注意要點第9點第4、5項及補充施 工說明書第02252章1.2.1之規定，管線遷移係由管線機構 即自來水公司負責遷移作業（見本院卷㈡第205至208頁） ，而依被上訴人與施工廠商簽訂之工程契約第19條第4項約 定，僅負有協調義務（見本院卷㈡第209至211頁）。

且依 上訴人97年10月13日之函文檢附之管線協調會議紀錄記載 ：「……2.請自來水公司儘速完成各標工程管線遷移發包 作業，並依管線遷移列管表之急迫性管段優先配合管遷， 以利工程推展」（見本院卷㈡第212、213頁），然上訴人 亦未催請自來水公司優先辦理，顯非被上訴人之責任。

上 訴人認此可歸責林同棪公司，實屬無理。

上訴人另辯稱： 道路禁挖期間天數，係於設計時即可預見，被上訴人應推 估工期云云，然被上訴人於設計階段，實無從得知各標係 於何時完成招標、何時開工、施工期間是否會遭遇道路禁 挖事由，是上訴人之主張顯屬無稽。

上訴人復辯稱：用戶 接管之標案，違建戶未拆違建而須展延工期，亦可歸責被 上訴人之設計有瑕疵云云。

惟查，早期建物之汙排水均建 構於民宅後巷，故用戶接管之管線亦必須設於後巷；

然系 爭工程施工區域鄰近建物大多均有違建，此亦為上訴人所 明知，因而有違建調查及報拆機制。

上訴人卻稱被上訴人 未能設計繞開違建之路線而認設計有瑕疵云云，亦無可採 。

㈥至被上訴人主張：鑑定報告關於用戶接管第1至4標各標間 展延期間縱有重複，亦不應扣除重複之天數；

且延長監造 期間應以施工廠商展延工期之天數來認定，不得僅以實際 影響天數來計算云云。

惟查，各標案展延期間如有重複， 此時係因上一標案工程尚未結束，而影響下一標案工程之 進行，下一標案工程既尚未進行，被上訴人即未能監造， 自應扣除重複之天數，而施工廠商展延工期天數，係由影 響工作面換算天數而得，並不一定是實際延長之天數，故 被上訴人實際監造之天數，自應以實際影響天數來計算， 始符公平。

是被上訴人上開主張，尚無可採。

八、被上訴人得請求展延工期及免計工期期間之監造服務費，及其得請求之金額：㈠免計工期應列入延長監造服務期間：依系爭服務契約第3條第1項之約定，上訴人應給付被上訴人之服務費率，係依工程結算總金額4.87%計算，即不以承包廠商實際施作日期為依據。

又參諸系爭服務契約第6條履約期限第1項：「除現場施工之工作天或特別註明者外，其餘改以日曆天（星期日、國定假日或其他休息日均計入）計算」；

同條第8項約定：「乙方辦理監造服務期間係自各分標工程中最先發包之工程簽約日起，至全部分標工程驗收合格、辦理竣工計價完成，且無待解決事項時為止」，以及第2條履約標的第4項第32款約定：「乙方應配合甲方及施工廠商實際工作時間，執行監造工作。

在監造階段，於平日夜間、例假日及國定假日時，應安排工作值班人員。

所有超過正常每週44小時之超時工作津貼等均包含於服務費率，不另計價」，則可知除承包廠商實際施作時間之監造工作以外，假日期間被上訴人猶需派駐人員駐守施工現場，亦即系爭工程未完全結束前，被上訴人依約仍需履行監造工作，且原服務費率有將免計工期列入服務期間。

是以，對於因不可歸責於被上訴人之事由而造成延長監造服務之期間，縱屬承包廠商免計工期部分，被上訴人既有延長履行監造服務之事實，依系爭服務契約之解釋，亦應列入系爭服務契約第3條第3項。

至上訴人抗辯原系爭服務契約已將免計工期列入，被上訴人屬重複請求云云乙節，原系爭服務契約所含括免計工期部分係指原約定履約期限內免計工期之期日，惟因各分標皆有不可歸責於被上訴人之事由，致施工廠商延長施作，亦因此延長被上訴人履行監造服務期間，於延長期間內亦有屬免計工期部份，自應視為延長實地監造期間之一部，上訴人之抗辯要無可採。

㈡茲將各分標工程得請求展延之監造服務費，計算如下：⑴公共管網第1標：本標不可歸責被上訴人之延長施工監造期間（加計免計工期，並扣除提早竣工日數2天）應為537天，惟被上訴人僅請求364天，是僅於被上訴人請求之範圍內為准許。

從而，本標得請求金額為「施工監造服務費」481萬0,116元，乘以「不可歸責被上訴人之延長施工監造期間」364天，除以「契約工期」670日，乘以「延長期間甲方核定監造人數」2人，除以「本契約規定之監造人數」2人，為261萬3,257元〔小數點以下四捨五入〕。

⑵公共管網第2標：本標不可歸責被上訴人之延長施工監造期間（加計免計工期，並扣除提早竣工日數）應為477天，惟被上訴人僅請求470天，是僅於被上訴人請求之範圍內為准許。

從而，本標得請求金額為「施工監造服務費」557萬2,513元，乘以「不可歸責被上訴人之延長施工監造期間」470日，除以「契約工期」740日，乘以「延長期間甲方核定監造人數」2人，除以「本契約規定之監造人數」2人，為353萬9,298元〔小數點以下四捨五入〕。

⑶公共管網第3標：本標不可歸責被上訴人之延長施工監造期間（加計免計工期，並扣除提早竣工日數）應為464天，惟被上訴人僅請求452天，是僅於被上訴人請求之範圍內為准許。

從而，本標得請求金額為「施工監造服務費」624萬1,695元，乘以「不可歸責被上訴人之延長施工監造期間」452日，除以「契約工期 」800日，乘以「延長期間甲方核定監造人數」2人，除以 「本契約規定之監造人數」2人，為352萬6,557元〔小數點 以下四捨五入〕。

⑷用戶接管第1標：「施工監造服務費」326萬1,654元，乘以 「不可歸責被上訴人之延長施工監造期間(含免計工期，並 扣除提早竣工日數)」66日，除以「契約工期」690日，乘 以「延長期間甲方核定監造人數」1人，除以「本契約規定 之監造人數」1人，為31萬1,984元〔小數點以下四捨五入 〕。

⑸用戶接管第2標：「施工監造服務費」316萬2,875元，乘以 「不可歸責被上訴人之延長施工監造期間(含免計工期，並 扣除提早竣工日數)」129日，除以「契約工期」630日，乘 以「延長期間甲方核定監造人數」1人，除以「本契約規定 之監造人數」1人，為64萬7,636元〔小數點以下四捨五入 〕。

⑹用戶接管第3標：「施工監造服務費」269萬0,942元，乘以 「不可歸責被上訴人之延長施工監造期間(含免計工期，並 扣除提早竣工日數)」276日，除以「契約工期」540日，乘 以「延長期間甲方核定監造人數」1人，除以「本契約規定 之監造人數」1人，為137萬5,370元〔小數點以下四捨五入 〕。

⑺用戶接管第4標：「施工監造服務費」209萬2,649元，乘以 「不可歸責被上訴人之延長施工監造期間(含免計工期，並 扣除提早竣工日數)」7日，除以「契約工期」545日，乘以 「延長期間甲方核定監造人數」1人，除以「本契約規定之 監造人數」1人，為2萬6,878元〔小數點以下四捨五入〕。

⑻以上合計不可歸責被上訴人之延長實地監造期間之監造服 務費為1,204萬0,980元。

㈢上訴人辯稱依系爭服務契約第3條第4項第3點約定結清設計、監造服務費，經被上訴人開具發票請款，已如數發給服務費，債之關係隨即因清償而消滅云云，然兩造就系爭工程僅結算原訂工期之監造服務費，並未結算上述各標工程延長期間之監造服務費，被上訴人亦未表示拋棄請求，此由被上訴人函請上訴人給付各分標工程展延工期之監造服務費，上訴人函覆表示無延長監造期間，拒絕給付延長期間之監造服務費即明(見原審卷㈠第158至160頁)，兩造從未就延長期間之監造服務費為結算，上訴人上開所辯顯無可採。

㈣上訴人復辯稱其未預料公共管網第1標工期增加269日、第2標增加420日、第3標增加380日、用戶接管第1標工期增加84日、第2標增加92日、第3標增加179日、第4標增加143日，增加服務費非其所能預料，依民法第227條之2情事變更之原則減少給付金額，且鈞院102年度建上字第97號判決上訴人應給付廠商錦標公司93萬8,349元及利息，主張與本件給付金額抵銷云云。

惟查上開增加之日數，係經上訴人同意承商延展工期，為兩造所不爭執，自無情事變更原則之適用，而錦標公司並非本件當事人，核與民法第334條所定抵銷要件不符。

是上訴人上開辯解，並無可採。

九、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條亦有明文。

從而，因不可歸責於被上訴人之事由而延長實地監造期間，被上訴人依系爭服務契約第3條第3項約定請求上訴人給付監造服務費1,204萬0,980元及自起訴狀送達翌日即102年5月9日起（見原審卷㈠第184頁），按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。

至被上訴人逾此部分請求，則為無理由，應予駁回。

十、綜上所述，被上訴人依系爭服務契約第3條第3項約定，請求上訴人給付1,204萬0,980元，及自102年5月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求為無理由，應予駁回。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依聲請為准、免假執行之宣告，並無不合。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

至上開不應准許部分，原審駁回被上訴人此部分之訴及其假執行之聲請，並無違誤。

被上訴人附帶上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
民事第一庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉
法 官 曾錦昌
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 5 日
書記官 陳佳伶
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。