臺灣高等法院民事-TPHV,104,重上,624,20151209,1

臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第624號
上 訴 人 賀鳴玉
訴訟代理人 吳旭洲律師
林譽恆律師
李維中律師
被 上訴人 張明彰
訴訟代理人 趙相文律師
王聖舜律師
複 代理人 林婉靜律師
訴訟代理人 魏平政律師
複 代理人 顏永青律師
上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國104年6月5日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第1060號第一審判決提起上訴，本院於104年11月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：上訴人委託仲介人員即訴外人張新旺(下稱張新旺)出售上訴人所有坐落臺北市○○區○○段0○段000○000○0地號土地，及其上門牌號碼為臺北市○○區○○路0段00○0號12樓房屋（下稱系爭房屋），被上訴人於民國103年1月20日前往系爭房屋看屋，並於當日經由松高房屋仲介有限公司（下稱松高公司）之仲介人員即訴外人江瓊姬辦理而簽訂要約書（下稱系爭要約書），系爭要約書於隔日送達上訴人後，上訴人即簽名承諾被上訴人要約之總價款新臺幣（下同）4億6,135萬元，故系爭要約書即於兩造間成立及發生效力，而依系爭要約書第3條約定，雙方應於同年2月底前簽訂不動產買賣契約書。

嗣於同年2月中旬，被上訴人另委託彰化銀行永樂分行經理林玉惠聯絡上訴人之祕書，表示會於同年2月28日前完成簽約，詎被上訴人竟於同年2月24日委託江瓊姬向上訴人表示，因家人反對，欲解除系爭要約書。

張新旺於約定應簽署不動產買賣契約之期限屆至後，向江瓊姬催告，請被上訴人依系爭要約書履行簽訂不動產買賣契約書之義務，然未獲置理。

且上訴人於103年6月19日，委請律師發函予被上訴人之代理人松高公司及林玉惠，表示上訴人依法解除系爭要約書及請求被上訴人給付違約金，亦未獲任何回應，顯屬可歸責於被上訴人之事由，上訴人爰依系爭要約書第8條約定，請求被上訴人按房地成交總價百分之三計算之違約金，即1,384萬0,500元（計算式：4億6,135萬元×3％＝1,384萬0,500元）本息等語。

嗣原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並於本院上訴聲明：⒈原判決廢棄。

⒉被上訴人應給付上訴人1,384萬0,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒊願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以下列情詞資為抗辯：㈠被上訴人於103年1月20日前往系爭房屋看屋後，即於「當日」簽訂要約書予松高公司之仲介人員，松高公司未給予被上訴人至少3日以上之契約審閱期間，簽署過程有瑕疵，依系爭要約書審閱期間之約定，及消費者保護法第11條之1第1項及第2項之規定，系爭要約書第3條至第9條均不構成契約內容，不得拘束雙方當事人，故上訴人無從依系爭要約書第8條之約定請求被上訴人給付違約金。

㈡江瓊姬在取得被上訴人簽署之要約書後，係輾轉透過他人交由上訴人簽訂，事後再由張新旺將上訴人業已簽署之要約書交給訴外人涂義德，惟江瓊姬取得上訴人業已簽署之要約書後，確未再行將系爭要約書交予、送達予被上訴人收受，依系爭要約書第4條第1項約定，經上訴人親自記明承諾時間及簽章之要約書既未合法送達被上訴人本人，被上訴人自毋須負簽訂本約之義務，因松高公司僅為居間人，林玉惠亦非被上訴人之代理人，是以系爭要約書並未生效，被上訴人不受系爭要約書之拘束。

㈢依系爭要約書第2條約定，系爭房屋之總價款及貸款金額為4億6,135萬元，如依系爭要約書所載，系爭房地買賣之付款條件為全額貸款，然上訴人並不可能接受系爭房屋買賣之付款條件為全額貸款，又不動產買賣除總價款外，付款條件亦屬買賣之重要事項，核屬系爭要約書之必要之點，即便兩造對系爭房屋總價已有合意，然付款條件之必要之點仍未有意思表示合致，系爭要約書並未有效成立，上訴人不得依系爭要約書請求被上訴人給付違約金。

㈣上訴人簽名為承諾之要約書並未合法送達被上訴人，是以被上訴人依系爭要約書第5條第1項之約定，在送達前仍有撤回權。

縱認被上訴人未合法撤回要約，且系爭要約書生效，上訴人仍未定相當期間催告被上訴人履行簽訂買賣契約之義務即將系爭房屋出售予他人，故本件乃可歸責於上訴人之事由致無法簽訂系爭房屋之買賣契約，上訴人即不得依系爭要約書第8條向被上訴人請求給付違約金。

㈤退萬步言，縱認定上訴人向被上訴人主張違約賠償為有理由，惟上訴人亦應先證明，其確因被上訴人之行為受有損害，其請求方屬有據。

然上訴人業已將系爭房屋出賣他人，並受有報酬，則此並無損害之發生。

即便系爭房屋事後之賣價低於被上訴人要約書所載之承買價，惟上訴人與第三人就系爭房屋之價金約定，本即決定於雙方締約能力、協商技巧等因素所致，亦即上訴人自願以其較低之價格出賣予他人，實無法歸責於被上訴人違約所致；

又若被上訴人應給付違約金，違約金之金額亦過高，應依民法第252條之規定將違約金酌減至零。

㈥答辯聲明：⒈上訴駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：(見本院卷第64頁)㈠上訴人委託張新旺出售上訴人所有之系爭房屋。

㈡被上訴人於103年1月20日與松高公司簽訂系爭要約書，擬購買系爭房屋，系爭要約書記載：承購總價為4億6,135萬元，被上訴人於103年2月底回來正式簽約及付款等語。

㈢系爭要約書經由買方仲介即松高公司之營業員江瓊姬、涂義德送交賣方仲介張新旺後，上訴人已於同年月21日簽署系爭要約書並同意依其上條件出售系爭房屋，張新旺再將系爭要約書交回涂義德、江瓊姬。

㈣被上訴人與江瓊姬於103年2月23日簽署同意中止買賣合約書(被證1)，約定雙方不互相指責、追訴。

㈤上訴人於103年3月28日，將系爭房屋以總價4億4,780萬元出售予宏福公司。

㈥上訴人於103年6月19日寄發存證信函予松高公司及林玉惠，表示上訴人解除系爭要約書，並依系爭要約書第8條約定，請求被上訴人按房地成交總價之百分之三給付違約金1,384萬0,500元作為損害賠償。

四、兩造爭執事項：(見本院卷第64頁)㈠系爭要約書是否已生效？是否已依約定之方式合法送達予被上訴人？㈡被上訴人簽署系爭要約書時，松高公司有無提供3日以上之審閱期間？對此，有無違反系爭要約書之約定及消費者保護法第11條之1第1項及第2項之規定？㈢兩造對於系爭要約書之必要之點，有無意思表示合致？㈣被上訴人撤回系爭要約書是否合法？㈤上訴人是否已向被上訴人定期催告要求履行系爭要約書？上訴人得否以被上訴人未於催告期間內履行系爭要約書為由，主張得解除系爭要約書之權利？㈥上訴人依系爭要約書第8條約定向被上訴人請求損害賠償，有無理由？

五、得心證之理由：㈠系爭要約書是否已生效？是否已依約定之方式合法送達予被上訴人？⒈查證人即被上訴人之仲介人員江瓊姬於原審證稱，伊是買方仲介，涂義德是伊同事，而涂義德認識賣方仲介張新旺，被上訴人看屋過1、2天後，告知伊願意購買系爭房屋，被上訴人於103年1月20日在福華飯店簽署系爭要約書，稱在台灣最信任係林玉惠，本件買賣相關文件皆送至林玉惠，將來付款亦在彰化銀行辦理，被上訴人當天晚上就出國；

系爭要約書原本有4份，伊透過涂義德將被上訴人簽署之系爭要約書轉交張新旺後，張新旺表示上訴人同意此價格，並將兩份要約書交還給伊，伊留存1份，另一份交予彰化銀行林玉惠，被上訴人簽署系爭要約書時，賣方尚未簽名，被上訴人叫伊把文件都交給林玉惠，所以被上訴人提出之要約書上並無賣方之簽名；

被上訴人簽系爭要約書後，伊將被上訴人簽署之文件送給彰化銀行林玉惠，伊記得有將要約書之黃色聯交給林玉惠，但伊不記得有無將賣方簽署之要約書影本交給林玉惠等語（見原審卷第90至92頁)；

證人張新旺於原審證稱：伊帶被上訴人看屋後的隔天，涂義德就來找伊，並告知被上訴人想買系爭房屋，涂義德將系爭要約書交給伊後，伊將系爭要約書帶給上訴人，上訴人不同意，伊向上訴人說明後，上訴人始同意，但伊發現系爭要約書第9條（要約有效期限欄）是空白的，而要約書上已經填寫於103年2月底要正式簽約之文字，所以涂義德請伊自行填寫第9條的「103年2月28日0時」文字，上訴人才願意簽名；

涂義德將系爭要約書交給伊時，伊沒有數份數，我只知道上訴人簽完後，伊撕1份留給上訴人，伊沒有留存，並將剩下的要約書交回給涂義德等語（見原審卷第93頁背面、第94頁正面）；

證人即彰化銀行永樂分行經理林玉惠於本院證稱，伊只知道被上訴人要買系爭房屋，拿系爭要約書予被上訴人仲介江瓊姬轉交伊，因被上訴人係彰化銀行客戶，將來要辦理不動產價金信託業務，所以伊就收下來，被上訴人回來時，就交予被上訴人，江瓊姬交付文件予伊係103年1月等語(見本院卷第81頁背面、第82頁正面)。

再參以兩造各自提出的系爭要約書中，上訴人提出之系爭要約書版本（見原審卷第5頁）中，「賣方簽章」欄位有上訴人簽署，「簽章時間」欄位記載為103年1月21日，且第9條已填載本要約有效時間為103年2月28日0時止；

然被上訴人提出之系爭要約書版本（見原審卷第37頁）中，「賣方簽章」、「簽章時間」欄位均空白，第9條亦未填寫要約有效時間等情。

綜上可知，被上訴人於簽署系爭要約書後隨即出國，要求江瓊姬將僅被上訴人簽名之系爭要約書一份先交由林玉惠保管，為後續買賣付款事宜作準備，而江瓊姬將其餘系爭要約書三份交付涂義德，復由涂義德交付張新旺，再經張新旺交由上訴人，在張新旺於要約書第9條填寫至103年2月28日0時有效期間後，上訴人始同意簽名，上訴人留存一份，其餘二份兩造簽名之系爭要約書，則交予江瓊姬。

⒉又查依系爭要約書第4條第1項、第5條第1項、第8條分別約定：「要約之拘束：本要約書須經賣方親自記明承諾時間及簽名並『送達買方』時，雙方即應負洽商簽立本約之一切義務。」

、「要約撤回權：買方於要約期間內有撤回權，但賣方已承諾第2條買方之承諾總價款、付款條件及其他要約條件並經受託人『送達買方』者，不在此限。」

、「違約處罰：本要約書經賣方承諾並『送達買方』後，因可歸責於買方或賣方之事由致無法簽訂買賣契約書時，他方即得請求違約方給付按房地成交總價的百分之三計算之違約金作為損害賠償」。

足證系爭要約書於買方提出承購總價款、付款條件等之要約，經賣方簽名承諾願以該價格出售後，系爭要約書尚須符合「送達買方」之條件始生效。

而查系爭要約書雖經上訴人簽名承諾出售，惟江瓊姬並未將之交付林玉惠，林玉惠所收受係僅被上訴人簽名後要求江瓊姬交付林玉惠保管之系爭要約書，是以並無法證明上訴人簽名之系爭要約書已送達被上訴人，則已有兩造簽名之系爭要約書，顯不符合系爭要約書之特別生效要件，自未生效。

⒊上訴人雖主張：松高公司及林玉惠為被上訴人之代理人而受意思表示，應直接對被上訴人發生效力云云。

惟查，系爭要約書第6條第3款約定：若賣方有意授權有巢氏房屋加盟店（指松高公司）可代收定金時，買方於本要約書經賣方親自記明承諾時間及簽章並送達買方後，買方應於24小時內支付定金等語，足見系爭契約第6條第4款所約定：「買方同意受託人可為買賣雙方之代理人」之內容，當指上述第6條第3款約定受託人可代賣方收取買方交付之定金情形，否則系爭房屋買賣自得由松高公司代為簽署系爭要約書即可，何必須兩造親簽，並須依系爭要約書第5條約定，須將賣方承諾之系爭要約書透過「受託人」(即江瓊姬)送達「買方」(即被上訴人)，另林玉惠並未收受有上訴人簽名之系爭要約書，其僅於103年1月間收到被上訴人委託其保管之僅被上訴人簽名之系爭要約書，已如前述，且證人即上訴人之秘書許惠珍於本院證稱，林玉惠打電話說希望信託銀行能指定彰化銀行永樂分行，與被上訴人很熟，林玉惠覺得被上訴人之資金安排應該會趕得及在103年2月28日前完成等語(見本院卷第73頁背面、第74頁)；

證人林玉惠於本院證稱，伊有提到應該會在2月底完成，但這只是常理判斷等語(見本院卷第82頁背面)，可見林玉惠僅為提升業績，基於服務客戶而收受買賣文件，並就系爭房屋買賣交易之期限及資金安排為臆測，並非與上訴人有何簽約期限之約定，是以松高公司之江瓊姬、彰化銀行經理林玉惠並無基於代理人身分收受有兩造簽名之系爭要約書之權限，上訴人此部分主張，應無可取。

⒋上訴人復舉證人江瓊姬之證言，主張被上訴人已知道上訴人業就其要約之條件為承諾，始可能有之後欲解除系爭要約書之表示云云。

經查，證人江瓊姬固於原審證稱，伊有電話告訴林玉惠，賣方同意以該價格出售，並由林玉惠與被上訴人聯絡，後來林玉惠亦將金錢信託草約電子郵件予伊，故被上訴人知道賣方同意出售，因被上訴人出國後，皆由林玉惠與被上訴人聯絡等語(見原審卷第92頁背面)，然查證人林玉惠於本院證稱，被上訴人於103年1月間出國期間，並無與伊聯絡，江瓊姬除轉交文件外，有就價金信託業務提供予被上訴人知悉，伊提供不動產價金信託業務草約係空白的，江瓊姬交付之尚未有上訴人簽名之系爭要約書於被上訴人回國後，有交給被上訴人，交給被上訴人時，被上訴人有表達不買系爭房屋，可以跟上訴人致意，所以才會跟秘書聯絡等語(見本院卷第82頁)，可見所謂不動產價金信託業務草約僅為空白版本，至多證明證人林玉惠基於招攬業務而提供之參考資料，並無法證明被上訴人在出國期間有授權處理信託業務，因被上訴人在出國期間未與證人林玉惠聯絡，故自不知上訴人已簽名承諾，待回國則係收回原透過證人江瓊姬交付證人林玉惠之出賣人欄空白之系爭要約書，顯然被上訴人表示撤回訂購系爭房屋時，尚不知悉上訴人已為簽名承諾，證人江瓊姬上開證言，率以證人林玉惠有將空白草約交予伊之行為推論被上訴人知悉上訴人已承諾、在被上訴人出國期間有與證人林玉惠有聯絡等情，顯係臆測之詞，不足採信，上訴人此部分主張，亦乏所據。

㈡被上訴人簽署系爭要約書時，松高公司有無提供3日以上之審閱期間？對此，有無違反系爭要約書之約定及消費者保護法第11條之1第1項及第2項之規定？按消費者保護法第11條之1第1項規定：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。」

。

查上訴人顯然非以企業經營者身分與被上訴人簽訂系爭要約書，自不受上開規定之拘束，況證人江瓊姬於原審證稱，伊與被上訴人見面，伊拿出系爭要約書，並一一將要約書內容唸給被上訴人聽，被上訴人同意即簽署等語（見原審卷第92頁背面），系爭要約書前言亦載明：「委託人業已行使契約審閱權，並已充分瞭解本契約書及其附件之內容無誤」，並經被上訴人簽名(見原審卷第5頁)，可見被上訴人於簽約前已充分瞭解系爭要約書之權利義務關係，應認已保障被上訴人之交易安全，被上訴人辯稱系爭要約書違反系爭要約書之約定及消費者保護法第11條之1第1項及第2項之規定云云，尚無可取。

㈢兩造對於系爭要約書之必要之點，有無意思表示合致？被上訴人辯稱系爭要約書第2條約定，系爭房屋總價為4億6,135萬元，貸款欄亦記載為4億6,135萬元，系爭房屋買賣之付款條件為全額貸款，上訴人不可能接受付款條件為全額貸款，故兩造未有意思表示之合致云云。

然查證人張新旺於原審證稱，上開金額可能寫錯，一般交易買賣合約書會寫清楚，但要約書重點係總價，何時要跟賣方完成簽約始係簽署契約重點等語(見原審卷第94頁背面)，且系爭要約書第2條亦記載簽約、用印、完稅階段須給付價金30%，尾款給付價金70%(見原審卷第5頁)，可見證人張新旺上開證言應為可採，系爭要約書第2條之貸款欄之金額應屬誤繕，並無系爭要約書之必要之點意思表示不合致之處，系爭要約書應已成立，惟依前所述，並未生效。

㈣被上訴人撤回系爭要約書是否合法？查上訴人簽名之系爭要約書並未送達被上訴人，已如前述，又查證人林玉惠於本院證稱，被上訴人拿回系爭要約書(未經上訴人簽名)後，被上訴人有表達不買系爭房屋，說可以跟上訴人當面致意，所以才會跟秘書聯絡等語(見本院卷第82頁)，證人許惠珍亦於本院證稱，林玉惠於103年2月25日有打電話說要聯絡上訴人見面談，伊有報告上訴人，上訴人要伊回覆一切依約進行等語(見本院卷第74頁)，可見被上訴人於收回未經上訴人簽名之系爭要約書時，並未知悉上訴人已為承諾，即表示要撤回買受系爭房屋之要約，並由林玉惠打電話予上訴人秘書許惠珍，轉達被上訴人撤回之意思，依系爭要約書第5條第1項約定，被上訴人自已合法撤回買受系爭房屋之要約意思表示。

㈤上訴人是否已向被上訴人定期催告要求履行系爭要約書？上訴人得否以被上訴人未於催告期間內履行系爭要約書為由，主張得解除系爭要約書之權利？系爭要約書並未生效，且已經被上訴人撤回要約意思表示，已如前述，即無再審究系爭要約書如生效後，是否得以解除契約之必要。

㈥上訴人依系爭要約書第8條約定向被上訴人請求損害賠償，有無理由？系爭要約書既未生效，並已經被上訴人撤回，則上訴人以被上訴人違約致雙方無法簽訂買賣契約為由，請求被上訴人依系爭要約書第8條約定給付系爭房屋成交總價之百分之三計算之違約金云云，即屬無據。

六、綜上所述，上訴人依系爭要約書第8條約定，請求被上訴人給付違約金1,384萬0,500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。

從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
民事第二十三庭
審判長法 官 林麗玲
法 官 李昆霖
法 官 黃雯惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 10 日
書記官 秦慧榮
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。