臺灣高等法院民事-TPHV,104,重上,684,20151222,1

臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第684號
上 訴 人 中國台業工業有限公司
法定代理人 劉玉圓
訴訟代理人 王泓鑫律師
被 上訴人 町洋企業股份有限公司
法定代理人 吳上財
訴訟代理人 吳晉嘉
陳尹章律師
上 一 人
複 代理人 黃亞蘋律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國104年6月15日臺灣新北地方法院104年度重訴字第96號第一審判決提起上訴，本院於104年12月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判，均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣伍佰萬元，及自民國一○四年五月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。

本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰陸拾柒萬元或同面額之彰化商業銀行蘆洲分行無記名可轉讓定存單供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣伍佰萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、本件被上訴人之法定代理人原為吳李文相，嗣變更為吳上財，有公司變更登記表附卷可稽（見本院卷第30至33頁），經其以書狀聲明承受訴訟（見本院卷第27至28頁），核無不合，應予准許。

二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款分別定有明文。

上訴人在原審主張其有意以新臺幣（下同）3億9,600萬元購買被上訴人所有坐落新北市林口區菁埔段粉寮水尾小段237-3、237-7、237-10、237-16、237-23地號土地及其上建物（門牌號碼為新北市○○區○○路0段00號，兩者下稱系爭不動產），並開立發票日為民國103年8月15日，面額為1,000萬元之支票（下稱系爭支票）作為斡旋金交付仲介即訴外人富松工商不動產股份有限公司（下稱富松公司），且簽立買賣斡旋金契約（下稱系爭斡旋金契約），雖經被上訴人同意以上開價格出售，然因兩造就系爭不動產買賣契約尚未成立生效，被上訴人竟將系爭支票提示兌現予以沒收即受有不當得利；

縱被上訴人得解除契約，該違約金亦屬過高，被上訴人應依不當得利法律關係返還上訴人1,000萬元本息等語（見原審卷第5至8頁、第93頁）；

嗣於本院就同一給付提起追加之訴，主張依民法第227條之2第1項關於情事變更原則之規定請求減少給付（見本院卷第102頁），雖為被上訴人所不同意，然其追加係就兩造系爭不動產買賣契約是否成立生效及其沒收之違約金是否合理之同一基礎事實為請求，訴訟證據及資料具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，其追加之訴應屬合法，合先敘明。

三、上訴人主張：上訴人為購買被上訴人所有系爭不動產，於103年7月24日由富松公司仲介人員即訴外人張君輔、吳宗翰帶看，富松公司表示被上訴人擬以4億2,000萬元出售，上訴人則告知願以3億9,600萬元購買，惟尚須向銀行洽談貸款事宜。

在張君輔建議下，上訴人評估系爭不動產以買賣價額貸款7成計算，上訴人自備款僅需1億1,880萬元，乃開立系爭支票作為斡旋金，並簽立系爭斡旋金契約，張君輔隨即將系爭支票轉交被上訴人，並通知上訴人被上訴人願以3億9,600萬元出售系爭不動產，因兩造就系爭不動產買賣各項必要細節均尚未洽商，亦未簽立不動產買賣契約書，且因中央銀行於103年8月1日起實施打壓房地產買賣政策，系爭不動產經銀行評估僅得以3億3,000萬元估價，只能貸得約2億3,100萬元，與上訴人預估相差過鉅，而影響上訴人購買系爭不動產之意願，是系爭不動產買賣契約尚未成立生效。

詎被上訴人竟於103年9月11日逕將系爭支票提示兌現，另於103年10月13日來函主張上訴人所交付之1,000萬元斡旋金，已視為定金，因上訴人未依約履行，被上訴人依法解除買賣契約，並沒收該1,000萬元。

惟系爭不動產買賣契約並未成立生效，被上訴人所受領之1,000萬元，即無法律上原因。

縱認被上訴人對上訴人有違約金請求權，然系爭不動產買賣過程僅不到2個月，被上訴人並未因此受有任何損害，被上訴人沒收1,000萬元作為違約金顯然過高等語，爰依民法第179條、第182條第2項規定，請求被上訴人給付1,000萬元，及自被上訴人提示兌現系爭支票受領翌日即103年9月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

並陳明願供擔保請准宣告假執行。

原審判決上訴人敗訴。

上訴人聲明不服提起上訴，並提起追加備位之訴，主張其考慮以3億9,600萬元購買系爭不動產，乃因預估以系爭不動產買賣價額貸款7成計算自備款僅需1億1,880萬元，然因中央銀行實施打房政策，致上訴人需籌得1億6,500萬元自備款，造成上訴人無法履約，為上訴人於103年7月30日簽具斡旋金契約時無法預料之情事，如要求上訴人支付1,000萬元違約金顯屬過苛，依民法第227條之2第1項關於情事變更原則規定請求減少給付等語。

上訴及追加之訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人1,000萬元及自103年9月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈢願供現金或同面額之彰化商業銀行蘆洲分行無記名可轉讓定存單為擔保，請准宣告假執行。

四、被上訴人則以：被上訴人因近期廠房土地規劃需求，委由富松公司仲介擬以4億2,000萬元出售系爭不動產。

嗣富松公司告知上訴人有意購買，經兩造磋商後合意由被上訴人以3億9,600萬元出售系爭不動產予上訴人，同時由被上訴人處理系爭不動產之承租人優先承買權事宜，被上訴人隨即於103年7月30日收到上訴人透過富松公司轉交之系爭支票，並在系爭斡旋金契約上簽章。

嗣被上訴人告知上訴人系爭不動產之承租人已放棄優先購買權，且於103年8月15日寄出系爭不動產買賣書面文件予上訴人簽署，為上訴人所拒。

惟系爭斡旋金契約均係上訴人自由意願下簽署，兩造間就系爭不動產買賣契約因所附承租人於103年8月7日放棄系爭不動產買賣承購意願之停止條件成就而成立生效，被上訴人遂於103年9月11日提示兌現系爭支票，並於103年9月18日以存證信函通知上訴人依系爭斡旋金契約約定該1,000萬元應視為訂金（應為定金之誤），請上訴人依法履行，上訴人仍拒絕履約。

被上訴人乃於103年10月13日再以存證信函解除系爭不動產之買賣契約，依民法第249條第2款規定，被上訴人自得拒絕返還1,000萬元。

又被上訴人所收受之1,000萬元斡旋金係屬定金，並非違約金，不得依民法第252條規定予以酌減。

另上訴人於103年7月30日簽署系爭斡旋金契約時，早已知悉103年6月26日所發布於翌日實施之「中央銀行對金融機構辦理購置住宅貸款及土地抵押貸款業務規定修正規定」（下稱修正規定），並無契約成立後情事變更之情況，參以上訴人於簽署系爭斡旋金契約時，即依該修正規定衡量其支付能力，判斷能否負擔系爭不動產買賣價金，且上訴人亦未將購買系爭不動產之貸款成數列入買賣承購條件，上訴人既已衡量其付款能力，始簽署系爭斡旋金契約書，與其所述中央銀行打壓房地產政策無涉，本件亦無依原有給付顯失公平情事，自不得減少給付等語，資為抗辯。

答辯聲明：上訴及追加之訴既假執行之聲請均駁回。

如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

五、兩造不爭執事項（見本院卷第55、59、67頁）：㈠上訴人因擴廠之需要，於103年7月22日見報載蘆洲北側地區土地開發訊息，有意購買系爭不動產，於103年7月23日與富松公司聯繫，經富松公司約定於103年7月24日由該公司張君輔、吳宗翰帶看。

上訴人於看過系爭不動產後，經富松公司於103年7月25日告知被上訴人出價4億2,000萬元出售，上訴人未予同意。

嗣經磋商後，上訴人表示考慮以3億9,600萬元購買，張君輔要求先開立系爭支票作為斡旋金與被上訴人商談買賣事宜。

上訴人遂開立系爭支票並簽立系爭斡旋金契約，張君輔於103年7月30日上午10時許，收到系爭支票後，隨即於同日下午轉交予被上訴人，並向上訴人通知被上訴人願以3億9,600萬元出售系爭不動產，有系爭斡旋金契約及系爭支票為證（見原審卷第10頁至第12頁）。

㈡被上訴人已於103年7月30日12時蓋章同意將系爭不動產以總價款3億9,600萬元出售予上訴人，有系爭斡旋金契約可稽（見原審卷第14頁），且亦為上訴人所知悉。

㈢系爭斡旋金契約第1頁已勾選「業已行使契約審閱權利」，上訴人並於該頁下方簽名。

㈣被上訴人於103年9月11日將系爭支票提示兌現。

六、上訴人主張兩造間就系爭不動產買賣契約尚未成立生效，被上訴人將系爭支票提示兌現，受有不當利得；

縱系爭不動產買賣契約已成立生效，其違約金亦屬過高等語，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。

本件審酌分敘如下：㈠上訴人主張系爭不動產買賣契約未成立，為被上訴人否認。

按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立、當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。

又稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。

當事人就標的及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第153條、第345條分別定有明文。

經查：1.被上訴人在報紙上刊登廣告向外表示擬出售系爭不動產，上訴人則向富松公司表示願以3億9,600萬元購買，並簽立系爭斡旋金契約及開立系爭支票作為斡旋金，富松公司仲介人員張君輔於103年7月30日上午收到系爭支票後即於同日下午轉交予被上訴人，並通知上訴人被上訴人願以3億9,600萬元出售系爭不動產等情，為兩造所不爭執（見五、不爭執事項㈠）。

觀之：上訴人與富松公司簽訂系爭斡旋金契約，包括系爭斡旋金契約書在內之有關書面文件為1式2份包括審閱說明（第1張）、買賣斡旋金契約（第2張）共2張，其中系爭斡旋金契約第1張審閱說明記載：「二、…□斡旋金契約，主要內容包括：1.載明買方（按即上訴人，下同）提出斡旋要約的主要內容，由本公司（按即富松公司，下同）轉達給賣方（按即被上訴人，下同），斡旋期間內本公司不得接受其他斡旋或要約。

2.買方如係選擇簽訂斡旋金契約即須交付本公司斡旋金，當賣方承諾時，斡旋金轉為定金，由本公司代為轉交予賣方簽收，買賣本約生效。

3.買方在約定的斡旋要約期間內，仍然可以書面隨時撤回本斡旋要約，但是如果賣方承諾之後，那麼買方就不能撤回本斡旋要約。

4.本斡旋要約經賣方承諾之後，買方如果不履行買賣契約時，將會被沒收已付價金。」

；

系爭斡旋契約第2張第貳、參條約明：「貳、本契約有效期間自即時（按即103年7月30日上午10時）起至103年8月15日18時為止，買方在有效期間內有撤回的權利。

惟須攜帶本契約至富松工商不動產方可辦理解約，但符合本契約第叁條之約定者，買方仍必須履行買賣契約，否則視同違約。

若期滿賣方仍不同意出售時，則將斡旋金無息返還予買方。

叁、本契約經賣方簽（章）同意買方承購條件時，富松工商不動產即得全權代理買方將斡旋金充為定金交付予賣方，此契約即自動視為定金收據，買方絕無異議。」

（見原審卷第10、11頁）。

上訴人於簽立系爭斡旋金契約後，經富松公司斡旋，於被上訴人同意上訴人提出之3億9,600萬元價格後，將系爭支票轉交被上訴人，且經被上訴人在系爭斡旋金契約簽章，有該契約可參（見原審卷第14頁），依系爭斡旋金契約約定，兩造於被上訴人同意上訴人提出之上開價格後，即受系爭斡旋金契約之拘束。

被上訴人抗辯系爭不動產買賣契約已成立生效，系爭支票之1,000萬元依約即轉成系爭不動產買賣契約之定金等語，即屬可取。

2.上訴人雖主張系爭斡旋金契約未給予上訴人3日以上之審閱期，違反消費者保護法（下稱消保法）第11條之1；

且上訴人簽署系爭斡旋金契約時，不動產經紀人馮時祥未在場，違反不動產經紀業管理條例第22條規定而為無效云云。

經查：⑴按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。

違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。

但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。

中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間，消保法第11條之1定有明文。

而依內政部92年6月26日內授中辦地字第0000000000號公告修正，經行政院消費者保護委員會審議通過「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」，其契約審閱期間至少應為3日。

違反該規定者，該條款不構成契約內容（見本院卷第124頁）。

惟上開規定之立法理由在於維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，如消費者已有詳細審閱契約之機會，該條之保護目的已達，故消費者於簽約時審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，然企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，而於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，法律並無禁止消費者拋棄權利之限制，基於私法自治及契約自由之原則，尚非不可，難謂消費者係於匆忙間訂立契約而不知該契約之相關權利義務，其訂立之契約有失公平之虞。

消費者自不得於事後再以違反審閱期間之規定為由，主張契約條款因違反審閱期而排除契約條款之適用。

⑵本件系爭斡旋金契約係富松公司預定用於同類委託斡旋契約條款而訂定之契約，性質上屬於定型化契約，固有消保法第11條之1規定之適用。

惟系爭斡旋金契約第1張審閱說明記載：「一、…買方於契約簽立前可要求該契約影本攜回審閱，故買方簽立斡旋金契約或要約書之時係：…□業已行使契約審閱權利。

□業已充分了解該契約條文，是願放棄行使契約審閱權。

…。

買方經詳閱上述一－三所有注意事項、服務費給付及其他約定，並充分了解無誤後同意簽認如下：買方…」等語，有斡旋金契約可稽（見原審卷第10頁），且經被上訴人當庭提出系爭斡旋金契約原本確認上開選項均經上訴人勾選無訛（見本院卷第67頁）；

又證人即富松公司承辦系爭不動產買賣斡旋事宜之職員張君輔證稱：伊不清楚簽系爭斡旋金契約前有無將該契約書交給上訴人審閱，但當天有將所有條文複誦過等語（見原審卷第78頁）；

參酌上訴人自陳其買受系爭不動產係為擴廠之用，且之前曾有類似之不動產買賣交易經驗（見原審卷第5頁），顯見上訴人法定代理人有相當社會歷練，應得透過系爭斡旋金契約第1張審閱說明之文字記載，知悉其得主張3日以上之契約審閱權，且理應知悉在系爭斡旋金契約簽名之效力，上訴人既於張君輔複誦系爭斡旋金內容後勾選並簽署，足認上訴人已充分瞭解該條契約內容，並基於自主意識而同意放棄契約之3日審閱權利，事後自不得再爭執上訴人未給予合理審閱期間。

是上訴人事後執消保法第11條之1審閱期間之規定，抗辯系爭斡旋金契約為無效云云，自不足取。

再不動產經紀業管理條例第22條第1項第1款係規定，不動產之買賣、互易、租賃或代理銷售，如委由經紀業仲介或代銷者，下列文件應由經紀業指派經紀人簽章：1.不動產出租、出售委託契約書。

由此可知，上開條文並未規定不動產經紀人需於買賣雙方在場時簽章，不動產經紀人只須確認買賣雙方確有成立委託契約書之真意即可用印。

上訴人已同意簽署系爭斡旋金契約，業經證人即富松公司辦理系爭不動產斡旋事宜之職員張君輔、吳宗翰證述在卷（見原審卷第77至80頁），上訴人主張其簽立系爭斡旋金契約時，不動產經紀人馮時祥並未在場，系爭斡旋金契約應屬無效云云，亦非可取。

3.復按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。

二、加重他方當事人之責任者。

三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。

四、其他於他方當事人有重大不利益者，民法第247條之1固有明文。

惟「所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之『單方利益條款』，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。」

（最高法院93年度台上字第710號判決意旨參照）。

上訴人主張富松公司人員張君輔於提供系爭斡旋金契約予上訴人，並要求上訴人當日即簽具，且直接勾選業已行使契約審閱權利，形同讓上訴人拋棄審閱期之權利，屬民法第247條之1規定使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利而屬無效，且有違反民法第148條誠信原則之情形云云。

惟查，富松公司所提供系爭斡旋金契約第1張審閱說明僅就欲與富松公司簽訂斡旋金契約或要約書之買方，就是否已行使契約審閱期權利及是否願放棄行使契約審閱權利供其勾選，上訴人如認欲行使契約審閱期權利，或不願放棄該權利，仍得要求富松公司應依法提供契約供其審閱，並非僅能在系爭斡旋金契約第1張審閱說明勾選始得依該條款訂立契約。

況上訴人自陳除本件外，與富松公司間亦曾有開立斡旋金支票後因買賣未完成而退還斡旋金支票之前例，即有類似之不動產買賣交易經驗（見原審卷第5頁），益見其應知悉所簽立之系爭斡旋金契約內容及開立系爭支票作為斡旋金之意義，尚難認本件有何使上訴人拋棄權利或限制其行使權利之情事可言，則上訴人主張系爭斡旋金契約讓其拋棄審閱期之權利，屬民法第247條之1規定使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利而屬無效，且違反民法第148條誠信原則云云，委無足取。

4.上訴人復主張兩造就系爭不動產買賣附有以系爭不動產承租人於103年8月7日放棄系爭不動產承購意願為停止條件，被上訴人未提出承租人放棄優先承購權之書面文件，系爭斡旋金契約條件未成就，被上訴人不得沒收1,000萬元云云，為被上訴人否認。

查，系爭斡旋金契約第2張第壹條約定：「買方其他承購條件：如原承租方於民國103年8月7日放棄本買賣標的物承購意願，則本斡旋契約簽認即時生效」等語（見原審卷第14頁）；

另證人吳宗翰證稱：「（問：被告公司【按即被上訴人】有無告知承租方放棄優先承買權？）於簽立後，但於103年8月3日、4日左右，原承租方就表示無法承買，我們是等到103年8月7日才告知原告【按即上訴人】合約繼續履行」等語（見原審卷第80頁）；

復經本院函詢系爭不動產承租人艾姆勒車電股份有限公司，該公司覆稱：「…二、町洋企業股份公司於103年5月間曾數次指派該公司楊昌錦經理當面及電話方式告知本公司目前承租廠房將要出售事宜，町洋公司並同時詢問本公司有無意願購買承租廠房。

本公司經內部考慮後，由本公司營運長陳儒龍向町洋公司表達感謝詢問之意，及回覆本公司無購買意願。

其後，本公司接獲町洋公司楊經理於103年8月初告知，買方已出具斡旋金即將出售廠房，請本公司再次確認有無購買意願，本公司陳營運長當時仍回覆町洋公司無購買意願。

三、因本公司已數次明確向町洋公司楊經理當面及電話表達無購買意願，對於此事並無任何疑義，故當時未以書面說明。

…」等語（見本院卷第70頁）。

是富松公司仲介人員吳宗翰既已於103年8月7日告知上訴人關於系爭不動產承租人放棄系爭不動產承購意願，系爭斡旋金契約即因停止條件成就而生效。

至上訴人主張被上訴人應提出承租人放棄承購意願之書面文件云云，然系爭斡旋金契約第2張第壹條並未約定有關其承購系爭不動產之停止條件，須由富松公司或被上訴人提出系爭不動產承租人放棄承購意願之書面文件，上訴人主張被上訴人未提出承租人放棄承購意願之書面文件，系爭斡旋金契約因停止條件未成就而不生效力云云，自無足取。

5.上訴人另主張：系爭斡旋金契約有以系爭不動產買賣價額貸款達7成為條件，因上訴人詢問各銀行，均因中央銀行打房政策，無法貸得7成，而屬條件不成就，系爭斡旋金契約自不生效力云云，提出原法院104年度訴字第2382號給付服務費事件（下稱系爭給付服務費事件）言詞辯論筆錄影本為證，然為被上訴人否認。

查，系爭斡旋金契約並未有以上訴人得貸款7成為停止條件之記載，為上訴人所自承（見本院卷第106頁反面），且有斡旋金契約可憑（見原審卷第10、11頁）。

雖證人即上訴人公司總經理林國義在系爭給付服務費事件證稱：伊於簽立系爭斡旋金契約時在場，請富松公司幫忙找廠房，富松公司說要3億9,600萬元，伊告訴富松公司的張君輔說沒有錢，要貸款總金額8成以上才有辦法，張君輔說可以幫忙找銀行。

伊在簽約前、中、後都有跟富松公司說如果貸不下來的話，1,000萬元要返還上訴人，張君輔說沒有問題等語，固有系爭給付服務費事件言詞辯論筆錄可佐（見本院卷第118頁）。

然證人張君輔證稱：當時與上訴人談買賣價金時沒有談到系爭不動產之買賣自備款，買賣不動產契約書（見原審卷第15至19頁）係代書擬初稿後傳給上訴人看，該買賣不動產契約書第3條付款方式是依交易慣例先打出來，讓上訴人先看，當時未談到合約，後來就沒有簽約。

103年7月30日後2週，因上訴人法定代理人有電話聯繫，請伊介紹幾家銀行，來提高貸款成數，後來有介紹4、5家，伊不清楚上訴人與銀行洽談貸款的狀況。

上訴人法定代理人再找伊時，有提到自備款可能不足，其實伊邊找銀行時，上訴人法定代理人就有請賣方把簽約延後，後來約雙方見面談，上訴人就決定不買了。

於103年7月30日簽系爭斡旋金契約時，知道上訴人要辦理貸款，但不知要貸款多少。

上訴人法定代理人未告知如貸款無法完成，就不買系爭不動產，如有會在契約上載明，且簽約時上訴人法定代理人尚有2筆土地請伊處理，其中有1件土地是住宅用地，有問上訴人法定代理人該土地要賣多少，他說自備款夠，那筆土地不用賣了，另外1筆土地就沒有找到買家等語（見原審卷第78至79頁）；

吳宗翰亦證稱：富松公司接受上訴人委託時，上訴人未告知貸款事宜，除被上訴人處理承租人優先承購權事宜外，沒有其他買賣條件等語（見原審卷第80頁）。

本院衡之一般人購買不動產，除自備款外，多需視其自身條件及不動產之情形向銀行辦理貸款。

而有關買受人向銀行貸款事宜，本係依其不同之貸款條件，由買受人自行與銀行洽談，其貸款條件及比例，通常非仲介公司所得置喙，一般仲介公司為免多生爭端，亦多不會介入。

是縱富松公司知悉上訴人購買系爭不動產需辦理貸款，亦難據以推認系爭斡旋金契約附有須以系爭不動產買賣價額貸款達7成方願購買之條件。

果系爭斡旋金契約有如上訴人主張以系爭不動產買賣價額貸款達7成為停止條件，依系爭不動產買賣之規模及條件，理應載明於系爭斡旋金契約始屬合理，證人林國義上開所證，尚與常情不符。

況證人林國義為上訴人公司總經理，且被上訴人抗辯林國義為上訴人公司法定代理人之配偶，上訴人亦不爭執，應堪信為真。

則證人林國義與上訴人公司間利害關係甚鉅，所為證言難免有偏頗之虞，尚難遽信，上訴人此部分主張，亦無足取。

6.綜上，系爭斡旋金契約既經被上訴人簽署，依約對上訴人即有拘束力，上訴人主張系爭斡旋金契約有上開無效、條件未成就而不生效力之情形云云，並無可取。

㈡系爭違約金1,000萬元是否過高？上訴人主張縱系爭斡旋金契約有效，且兩造就系爭不動產買賣契約業已成立並有效，被上訴人沒收1,000萬元違約金亦顯屬過高等語，為被上訴人否認，辯稱：本件系爭支票之1,000萬元係屬定金，無民法第252條違約金酌減規定之適用等語。

經查：1.按定金之性質，因其作用之不同，通常可分為：㈠證約定金，即為證明契約之成立所交付之定金。

㈡成約定金，即以交付定金為契約成立之要件。

㈢違約定金，即為強制契約之履行，以定金為契約不履行損害賠償之擔保。

㈣解約定金，即為保留解除權而交付之定金，亦即以定金為保留解除權之代價。

㈤立約定金，亦名猶豫定金，即在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立等數種。

上述各種定金，非必各不相涉，互相排斥，交付一種定金，而兼具他種作用者，事恆有之，應依契約之文字及當事人之真意決定之（最高法院91年度台上字第635號、101年度台上字第1692號判決意旨參照）；

又「違約定金之交付，旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，性質上為最低損害賠償額之預定；

違約金則係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，另應支付之金錢或其他給付；

除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定；

兩者性質顯有差異。

是約定違約定金過高，與當事人所受損害顯不成比例時，應認當事人交付過高金額部分已非違約定金，而係價金之『一部先付』，交付之當事人得請求返還該超過相當比例損害額部分之先付價金，以求公平，惟究與違約金之酌減並不相同。」

（最高法院95年度台上字第2883號裁判意旨參照）。

然按「約定之違約金額過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依民法第252條規定，核減至相當之數額(參見本院79年台上字第1915號判例)。

本件黃○華係依上述協議書第三條約定，將范廉風所付定金一千萬元，充作違約金，全部予以沒收，為原審所確定之事實，則該一千萬元定金既已因上開約定而變更為違約金之性質，顯見范廉風就系爭違約金，非出於其自由意思而任意給付。

衡之前揭說明，如其數額過高，法院非無酌減之權。

乃原審就上訴人主張所約定之違約金過高，是否屬實，恝置不論，徒以該轉換為違約金之定金已為交付，即認法院無權酌減，其適用法律自不無違誤。」

（最高法院89年度台上字第2242號裁判意旨參照），是定金非不得依當事人約定而變更為違約金之性質。

2.查，本件依系爭斡旋金契約第2張第貳、參條約定內容（參前開六、㈠1.所載，見原審本院卷第11頁）觀之，上訴人交付被上訴人之系爭支票固屬民法第249條規定之「定金」，依前開說明，系爭支票由斡旋金轉作之定金雖具有證約定金、立約定金等性質，然參酌系爭斡旋金契約第1張第二條第2、4款約定（見六、㈠1.所載），及第2張第伍條約定：「伍：違約賠償：買賣契約成立後，因可歸責買方事由致契約遭解除者，已付全部價金由賣方沒收，買方不得請求返還。」

等內容（見原審本院卷第10、11頁），系爭斡旋金既載明兩造違約賠償之約定，以契約如因可歸責上訴人事由致契約遭解除時，其所付包含定金在內之全部價金由被上訴人沒收，已有將包含定金在內之價金，轉換為違約金之意。

上訴人主張其交付之系爭支票經被上訴人兌現而沒收該1,000萬元具違約金性質，應堪採信，被上訴人抗辯其沒收之1,000萬元係屬定金，不具有違約金性質，不得依民法第252條規定酌減云云，應不足取。

3.次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。

違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。

又違約金有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償總額預定之性質者。

如為懲罰性質之違約金約定者，債務人於債務不履行時，債權人除得請求違約金外，如另有其他損害，尚得依其他法律關係請求賠償其他之損害；

如為損害賠償總額預定性質者，則應視為就債權人所受之損害，業已依契約預定其賠償，自不得更行請求其他之賠償損害。

是除當事人另有訂定外，民法第250條所規定之違約金，應不具違約罰之性質，而是債務不履行所生損害賠償額之預定。

查，系爭斡旋契約第2張第伍條約定如因可歸責上訴人事由致系爭不動產買賣契約遭解除時，其所支付包含定金在內之全部價金由被上訴人沒收，而轉為違約金之性質，已如前述。

本件兩造並未另有約定此違約金係懲罰性違約金性質，則依上開說明，應認被上訴人所兌現系爭支票而沒收之1,000萬元為損害賠償總額預定性違約金。

又兩造於103年7月30日就系爭不動產之買賣成立後2週，上訴人法定代理人請富松公司仲介人員張君輔介紹銀行提高貸款成數，經張君輔介紹4、5家銀行；

並提及其自備款不足，請伊找賣方把簽約延後，後來約雙方見面談，上訴人就決定不買了，被上訴人就把1,000萬元之轉定金之系爭支票兌現，於103年7月30日簽系爭斡旋金契約時，知道上訴人要辦理貸款，但不知其成數等情，業經證人張君輔證述在卷（見原審卷第78頁反面至第79頁）；

被上訴人嗣因上訴人未續行履約事宜，於103年9月18日寄發新莊五工郵局第622號存證信函催告上訴人履約，因上訴人仍未履約，被上訴人乃於103年10月13日以新莊五工郵局689號存證信函解除契約等情，有上訴人提出之存證信函影本可稽（見原審卷第23、26、27頁）。

是兩造間系爭不動產買賣契約自被上訴人簽立系爭斡旋金契約，而於103年8月7日確認承租人放棄系爭不動產承購意願之條件成就而成立生效後，至被上訴人於103年10月13日解除系爭不動產買賣契約止，期間約僅68天。

又系爭不動產買賣契約經被上訴人催告並解除後，被上訴人除得沒收已繳付價金外，仍保有系爭不動產，是被上訴人於未喪失不動產之所有權及占有利益之情形下，因上訴人違約不買所受損害應僅為68天期間系爭不動產價額利息之損失，及於此期間內為履行系爭不動產買賣契約支付之費用。

至被上訴人雖稱：被上訴人要搬到五股，才處分系爭不動產，被上訴人均按照買賣契約，如上訴人不違約，被上訴人不會產生資金缺口，單於此期間之匯差即損失上千萬元云云（見本院卷第103頁反面），然被上訴人並未能就此部分陳述，提出相關資料供本院參酌，被上訴人抗辯其損失達上千萬元云云，尚乏所據。

本件如以兩造約定系爭不動產總價3億9,600萬元，依民法第203條法定利率年息百分之5計算上開期間之利息亦僅為368萬8,767元（計算式：396,000,000×5%×68/365≒3,688,767，元以下四捨五入）。

本院衡酌上情及兩造不動產買賣契約成立生效至解約期間僅68天，其間社會經濟狀況並未有重大改變，及被上訴人所受期間利息損失及為履約準備等可能支出之費用等一切情況，認本件違約金應酌減為500萬元為適當。

上訴人主張超過500萬元部分，被上訴人所為之沒收屬不當得利，請求返還乙節，為有理由，應予准許。

七、按訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。

如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。

本件上訴人追加主張依民法第227條之2第1項情事變更原則規定請求減少給付部分，為追加備位之訴，且已陳明如法院認違約金過高而予酌減時，上訴人有關情事變更原則部分之主張則毋庸審酌等語（見本院卷第103頁反面），本院既就上訴人先位主張被上訴人沒收1,000萬元違約金顯屬過高應予酌減之請求，予以准許，則上訴人備位之訴依民法第227條之2第1項規定請求減少給付部分，即毋庸再予審酌，附此敘明。

八、綜上所述，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還500萬元及自上訴人主張違約金過高之104年5月25日準備書狀繕本送達翌日即104年5月26日(見原審卷第86頁、本院卷第102頁反面)起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。

又本院命被上訴人給付部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

原審就上開應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。

至原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

九、又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。

又上訴人請求詢問證人林國義，以證明上訴人簽具系爭斡旋金契約時，附帶條件為銀行可貸款7成，富松公司張君輔已允諾該條件，並同意如無法貸款7成，願退還支票等語，然林國義已於系爭給付服務費事件中作證，並經上訴人提出該件言詞辯論筆錄為證（見前開六、㈠5.所述），此部分即無再詢問證人林國義之必要，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
民事第四庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 游悅晨
法 官 蔡政哲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
書記官 廖月女
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。