臺灣高等法院民事-TPHV,104,重上,705,20151229,1

臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第705號
上 訴 人 德鎰建設股份有限公司
法定代理人 陳華助
訴訟代理人 侯傑中律師
張漢榮律師
被 上訴人 陳文盛
陳俊龍
兼上列一人
訴訟代理人 陳文泉
被 上訴人 陳順治
陳建鴻
上 列一人
訴訟代理人 邱建華
被 上訴人 陳章安
陳美玲
陳章旺
陳美鳳（原名陳菀卿）
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國104年7月2日臺灣新北地方法院104年度重訴字第349號第一審判決提起上訴，本院於104年12月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人陳美鳳（原名陳菀卿）經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人主張：伊為新北市○○區○○段000○000地號土地（下分稱328、329地號土地，合稱系爭土地）共有人之一，其中329地號土地上如原審判決附圖（下稱附圖）B部分所示之門牌號碼新北市○○區○○街00號建物（面積79.95平方公尺，下稱66號建物），係訴外人陳萬金興建使用，其死亡後，由被上訴人陳章安、陳美玲、陳章旺、陳美鳳（下稱陳章安等4人）繼承取得；

329地號土地上如附圖A部分所示之門牌號碼新北市○○區○○街00○00號建物（面積148.89平方公尺，下稱68、70號建物），係被上訴人陳順治、陳建鴻（下稱陳順治等2人）所有；

329地號土地上如附圖C1部分（面積79.57平方公尺）、328地號土地上如附圖C2、D部分（面積分別為136.95、23.27平方公尺）所示之門牌號碼新北市○○區○○街00巷0號建物（下稱5號建物）為被上訴人陳文泉、陳文盛、陳俊龍（下稱陳文泉等3人）所有，惟被上訴人所有上開建物並無任何權源占用系爭土地，爰依民法第767條、第821條之規定，請求被上訴人應將系爭土地之上開建物拆除，並將占用土地返還予伊及全體共有人，並陳明願供擔保請准宣告假執行等語。

原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，而聲明：㈠原判決廢棄。

㈡上開廢棄部分，陳順治等2人應將坐落於329地號土地上，如附圖A部分（面積148.89平方公尺）所示之門牌號碼新北市○○區○○街00○00號建物拆除，並將該部分土地返還上訴人及全體共有人。

㈢上開廢棄部分，陳章安等4人應將坐落於329地號土地上，如附圖B部分（面積79. 95平方公尺）所示之門牌號碼新北市○○區○○街00號建物拆除，並將該部分土地返還上訴人及全體共有人。

㈣上開廢棄部分，陳文泉等3人應將坐落於329地號土地上，如附圖C1部分（面積79.57平方公尺）、328地號土地如附圖C2部分（面積136.95平方公尺）及D部分（面積23.27平方公尺）所示門牌號碼新北市○○區○○街00巷0號建物拆除，並將該部分土地返還上訴人及全體共有人。

三、被上訴人則以：陳文泉等3人為系爭土地之共有人，依土地法規定共有人出賣其應有部分時，即應通知其他共有人優先承買，而上訴人法定代理人陳華助自幼與其父陳章科居住在與系爭土地相臨之同段330地號土地，對於系爭土地之共有及使用狀態知之甚詳，上訴人顯未合法購得系爭土地之應有部分，自不得本於土地共有人地位提起本件拆屋還地訴訟。

又被上訴人先祖世居於系爭土地上迄已5代，達百年之久，早於訴外人陳火煉（陳文盛、陳文泉之先祖）、陳招治、陳銀於35年間辦理總登記申請前，陳春木（陳順治之先祖）、陳西霖（陳銀之父）、陳火煉、陳國清（陳招治之先祖）兄弟即成立分管協議，因四人業已亡歿，分管協議內容端靠後代口耳傳述，由子孫依分管協議於系爭土地上各自建屋占用特定部分使用迄今，後由被上訴人各依繼承法律關係取得並依法繳納房屋稅至今，並非無權占有。

至陳順治等2人所有68、70號建物占用之系爭土地部分，係因陳春木死亡後其妻失明行動不便，其餘兄弟陳西霖、陳火鍊、陳國清3人遂同意將329地號土地上之磚瓦屋供陳春木妻小使用，現由陳順治等2人繼續使用，並由陳春木一房同意陳招治之子嗣陳阿屘居住於新北市○○區○○段000地號土地上門牌號碼為同區民安街74號磚瓦房屋，互為交換使用。

而上訴人法定代理人陳華助與被上訴人係親戚，自幼即居住於系爭土地附近，對分管協議知之甚詳，且訴外人游明娟即上訴人之前手向各出賣人購買系爭土地之應有部分時，已獲各出賣人告知分管協議之事實，迨上訴人向游明娟買受後，亦圍起特定部分供經營停車場使用，游明娟及上訴人確知有分管協議之事實且默示承認，則上訴人於購買系爭土地應有部分之2年後提起本件拆屋還地之訴，有違誠信原則且係以損害他人為主要目的，為法所不許。

參以除上訴人外之系爭土地共有人全體已出具使用同意書，同意陳順治等2人所有之68、70號建物占用系爭土地，依民法第821條第1項規定，上訴人應受拘束等語，資為抗辯，而答辯聲明：上訴駁回。

四、查訴外人陳萬金於98年7月6日死亡，陳章安等4人為其繼承人，329地號土地如附圖所示B部分所示之門牌號碼新北市○○區○○街00號建物（面積79.95平方公尺），由陳萬金興建使用，其於98年7月6日死亡，該建物由陳章安等4人繼承取得；

329地號土地上如附圖A部分所示之門牌號碼新北市○○區○○街00○00號建物（面積148.89平方公尺），係陳順治等2人所有；

329地號土地上如附圖C1部分（面積79.57平方公尺）、328地號土地上如附圖C2、D部分（面積136.95、23.27平方公尺）所示之門牌號碼新北市○○區○○街00巷0號建物為陳文泉等3人所有。

又系爭土地現為上訴人、陳文泉等3人及陳章安等4人共有，其中上訴人之權利範圍為2分之1、陳文泉等3人之權利範圍各為36分之4、36分之6及18分之1、陳章安等4人之權利範圍為公同共有6分之1。

而328、329地號土地（重測前為沛舍坡段163、161地號土地），均於35年7月31日為總登記之申請，並於36年7月1日以總登記為原因，登記陳火煉、陳招治、陳銀為所有權人，3人之權利範圍均為持分3分之1。

其中陳火煉之持分於80年1月14日以繼承為原因，移轉登記予陳文通、陳文泉、陳文盛，3人之權利範圍均為9分之1，陳文通之持分於82年7月20日以繼承為原因移轉登記予陳蔡寶，94年2月21日再以繼承為登記原因移轉予李陳桃、陳玉秀，2人之權利範圍均為18分之1，2人之持分均於94年3月11日以買賣為原因分別移轉登記予陳俊龍及陳文盛；

陳招治之持分於80年1月14日以繼承為原因移轉登記予陳萬金及陳玉，2人之權利範圍均為6分之1，陳玉之持分於97年12月23日以買賣為原因移轉登記予游明娟，復於100年9月27日再以買賣為原因移轉登記予上訴人，而陳萬金之持分於103年4月7日以繼承為原因移轉登記予陳章安等4人公同共有；

陳銀之持分於97年11月24日以繼承為原因，移轉登記予林陳續、葉陳鑾，2人之持分於97年12月3日則以買賣為原因移轉登記予游明娟，復於100年9月27日再以買賣為原因移轉登記予上訴人等情，有系爭土地登記第二類謄本、陳萬金之繼承系統表暨除戶謄本、陳章安等4人戶籍謄本、新北市板橋地政事務所103年12月24日新北板地資字第0000000000號函送之系爭土地人工登記簿、電子謄本及異動索引、被上訴人就系爭土地之所有權狀、新北市板橋地政事務所104年3月5日新北板地籍字第0000000000號函檢送上訴人與游明娟間就系爭土地買賣登記申請書等附卷可稽（依序見原審卷第108至111頁、第80至87頁、第119至145頁、第162至182頁、第230至239頁），又李陳桃為陳俊龍之姑姑，亦據李陳桃任陳俊龍原審訴訟代理人時，於原審自承在卷（見原審卷第91頁），堪信為真正。

五、上訴人主張被上訴人所有之上開建物無權占有系爭土地，依民法第821條、第767條規定，請求其等拆屋還地，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

是本件所應審究者核為：系爭土地有無分管協議之存在？被上訴人是否無權占有？經查：㈠按土地法第34條之1第4項僅規定共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨先承購，並未如同法第104條第2項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文。

故該條項規定之優先承購權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，倘共有人違反法律規定將應有部分賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記（最高法院65年台上字第853號判例意旨參照）。

是被上訴人以上訴人取得系爭土地時，出賣人未依土地法34條之1規定通知共有人優先承買，故未合法取得系爭土地共有權人身分云云，洵無足採。

㈡次按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管協議，對於受讓人仍繼續存在（最高法院48年台上字第1065號判例意旨參照）。

所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（參看最高法院21年上字第1598號及29年上字第762號判例意旨）。

又倘共有人已按分管協議占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管協議之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管協議之拘束。

㈢查被上訴人主張其等先祖陳春木、陳西霖、陳火鍊、陳國清為兄弟，於35年土地總登記前即就系爭土地訂有分管協議，其等非無權占有乙節，業據其提出戶籍謄本（見本院卷第101至106頁），及舉證人陳章烈、陳章信及黃玉鳳為證。

證人即陳玉之子陳章烈到庭證稱：伊原居住於坐落系爭土地上之新北市○○區○○街00號，原為系爭土地共有人之一，約5年前將持分出售，系爭土地在伊曾祖父那時即如此使用，自伊出生時即如此，伊出生時曾祖父已往生，使用情形係伊聽伊奶奶、媽媽講的，當時第5、6、7房之人均如此使用，因長輩對於土地法律概念不是很清楚，故係長輩同意分配後，大家即如此興建房屋，包含新北市○○區○○段000地號土地（下稱331地號土地，陳順治等2人為該土地共有人）、328、329地號土地均是，伊之長輩與被上訴人之長輩們都是兄弟。

伊把伊之土地賣予游明娟，游明娟再賣予上訴人，游明娟知道系爭土地之使用情形，伊在出售時有告知，又伊、陳銀該房、及一名叫「阿嬌」之人共3份，均曾出售土地持分予游明娟，且其上均有建物，游明娟再轉賣予陳華助，伊之房屋係上訴人買受後拆掉，陳華助原來亦是居住該處，與伊房屋相連，陳華助房屋拆除時間，約與陳華助轉買伊房屋時一起拆除，拆除房屋後之土地，目前經圍起供停車場使用，原法院卷第189頁照片中之磚瓦屋即係當時之房屋。

當時因伊等住得不方便，有3人要賣房子，他們都知道使用情形，因為他們都在那邊蓋房子，權狀跟房子他們都很清楚，而伊將土地賣給游明娟時，有告知伊等土地係共有，從以前開始就是這樣使用。

在伊曾祖父時，土地係共有，本來土地用來種菜，後來子孫愈來愈多，沒地方住，所以才拿去蓋房子。

伊係陳華助叔叔，並不很熟，陳華助住伊隔壁，住在伊跟陳章源中間，因為其與伊係同房，陳章源部分是直接賣給陳華助，伊之部分則係賣予游明娟。

現在停車場即係伊、陳華助、陳章源原有房屋所在，原審卷第189頁所示之照片即係伊所述3個房屋所在地，陳萬金之母親與伊母親係姊妹，陳文泉等人係第5房、伊是第6房，大家算是堂兄弟。

陳順治是大房，第2房因為沒有娶，所以倒房。

第3房即「阿嬌」，第4房係陳銀他們。

陳華助他們是號稱第7房，是因為祖先過世，讓伊等養，後來才讓他們也算一房。

陳華助父親是陳章科，與伊同輩，從小即住在該處，伊出售土地予游明娟時，係伊本人與游明娟確認內容等語（見原審卷第260頁反面至262頁反面）。

是依證人陳章烈所述，可知就系爭土地應早於陳章烈曾祖父（按應為陳國清）時期，在35年總登記申請前，即依現況占有使用，雖證人陳章烈不知正確開始分管使用之時間，然依其證述，可認至少自陳章烈出生（43年，原審卷第261頁反面）時，即已如此分配使用，且相關使用情形係陳章烈直接聽聞其祖母（即系爭土地36年總登記時共有人之一陳招治）、母親（陳玉，即上訴人之前前手共有人）敘述而來，並與其兒時起居住經驗相符，堪認證人陳章烈之證述為可採，參酌被上訴人及陳銀之先祖陳春木、陳西霖、陳火鍊、陳國清四人為兄弟，均出生於日據時期，戶籍均設於台北州海山郡土城庄沛舍坡一百六十一番地，陳銀為陳西霖之養女等情，有戶籍謄本可參（見本院卷第101至106頁），顯見當時陳銀之父陳西霖亦明知此情，則被上訴人主張其等先祖陳春木、陳西霖、陳火鍊、陳國清於35年土地總登記前即就系爭土地訂有分管協議，陳順治等2人所有68、70號建物占用之系爭土地部分，係因陳春木死亡後其妻失明行動不便，其餘兄弟陳西霖、陳火鍊、陳國清同意將329地號土地上之磚瓦屋供陳春木妻小使用，現由陳順治等2人繼續使用，並由陳春木一房同意陳招治之子嗣陳阿屘居住於新北市○○區○○段000地號土地上門牌號碼為同區民安街74號磚瓦房屋，互為交換使用乙節，即非全不足採，亦堪認此應為系爭土地總登記為共有人之陳火煉、陳招治、陳銀所明知，並予同意依各房使用現況成立分管協議。

又雖證人陳章烈關於正確出賣人之陳述有出入（如其母陳玉部分逕稱為自己部分，或陳銀繼承人部分，仍稱陳銀等），然此或肇於親系眾多所致，應以前述系爭土地異動索引記載為準。

而依其證述之內容，上訴人前手游明娟取得系爭土地應有部分1/2，其來源共3份，經核應係源自原屬陳玉所有（應有部分1/6，計1份）及陳銀所有（應有部分1/3；

嗣於97年11月24日以繼承為原因，移轉登記予林陳續、葉陳鑾所有；

林陳續、葉陳鑾再於97年12月3日以買賣為原因移轉登記予游明娟所有，故為2份），亦相符合。

參酌游明娟取得系爭土地應有部分時，其前手均以於其上建有地上物方式占有使用系爭土地特定部分，且遲至上訴人取得系爭土地共有權後，始由上訴人將前手所遺地上物拆除，並將該特定部分圈圍設置停車場使用等情，此部分為上訴人所未爭執，益徵證人陳章烈所證其於系爭土地出售予上訴人之前手游明娟時，已明確向游明娟告知系爭土地係共有，自從前開始即如此使用等語屬實，否則要無逕予圍住並設置停車場使用，不顧及其他共有人可能為爭執之行為可言。

遑論上訴人法定代理人陳華助除與被上訴人間具親戚關係，自幼即居住於與系爭土地相鄰土地上之建物外，甚且其所有建物亦緊臨其前手購入證人陳章烈居住之地上物，則證人陳章烈所證，上訴人購入系爭土地前即明確知悉系爭土地分管之內容等語，亦與常情無違，而可採信。

㈣又依證人即331號土地共有人陳章信到庭證稱：伊所居住之331地號土地應該沒有書面之分管協議而是口頭協議，伊等在331地號土地已住很多年，伊出生即居住該處，伊等3兄弟即是陳章富、陳章緒住2分之1，陳建鴻、陳建隆住其他2分之1。

陳建鴻、陳建隆如何住伊不清楚。

伊隔壁土地如此居住係因早期祖先即如此這樣分配，伊現在60歲，在伊出生時就是這樣居住迄今，新北市○○區○○街00號以前係伊叔公陳阿屘居住，現無人住，不知登記何人名義等語（見原審卷第259頁），證人即331號土地共有人陳章緒之妻黃玉鳳亦到庭證稱：以前大家就是這樣住，並無書面約定，可是一直都是這樣使用的，伊等住72號，74號在以前有一位大家都稱呼「叔公」之人居住，他與陳建鴻、陳建隆均係遠親，就伊了解陳順治與陳建鴻民安街68號房屋從以前開始就是這樣蓋，伊出生時候（52年生）即如此等語（見原審卷第260頁）。

是依證人陳章信、黃玉鳳所述，331號土地現亦係由共有人以各2分之1方式分管使用中，由陳章信3兄弟分配特定2分之1範圍使用，被上訴人陳建鴻、陳建隆兄弟則分配其餘特定範圍使用，陳建鴻兄弟分配取得特定使用範圍，74號地上物原供與陳阿屘居住使用，而非由陳建鴻兄弟使用，且自證人陳章信、黃玉鳳出生時即如此分配，核與證人陳章烈證述相符，益徵被上訴人抗辯系爭土地早已存在分管協議、陳西霖、陳火鍊、陳國清同意將329地號土地上之磚瓦屋供陳春木妻小使用，並由陳春木一房同意陳阿屘居住使用74號磚瓦房屋等語為可採，足認陳春木後人及陳西霖、陳火鍊、陳國清就329地號土地上如附圖A部分所示68、70號建物之使用，亦成立分管協議。

至證人黃玉鳳復稱「都沒有分管協議，就是大家以前就是這樣住，從我出生開始就是按照現況在使用」（見原審卷第260頁），核係誤認分管協議需有書面或明示意思表示，並無足執此推謂系爭土地即無分管協議，附此敘明。

㈤上訴人雖主張依證人證述及現今使用狀況，35年7月31日登記所有權人陳銀並無分管使用之範圍，自無從與其餘所有權人陳火鍊及陳招治成立分管協議，陳順治等2人亦非系爭土地之共有人，且68、70號建物究竟由何人分管使用，被上訴人及證人陳述前後不一，故陳順治等2人所有系爭68、70號建物占用系爭土地顯非基於分管協議，縱陳順治二人使用土地之原因係依土地交換使用或借用契約而來。

但不論是土地交換使用契約或土地借用契約，均非分管協議，並不生拘束土地繼受人之效力，實際上陳銀使用土地係新北市○○區○○段000地號土地（下稱327地號土地），惟該327地號土地與陳順治二人（即陳春木一房）並無關係，不存在陳春木一房以327地號土地與陳銀一房交換使用之情形云云。

然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但依其情形顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第277條所明定。

準此，倘土地使用情形，因年代久遠，人物全非，難期得以查考，舉證不易時，如仍嚴守該條本文所定之舉證原則，不免產生不公平結果。

故法院於個案審理中，自應得斟酌當事人各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨，依同條但書之規定，為適切之調查認定，始不失衡平之本旨。

查系爭土地使用情形年代久遠，人物全非，遠年舊物，難以查考，而涉有舉證困難之問題。

於此情形，應認得依民事訴訟法第277條但書規定，減輕被上訴人舉證責任。

即如被上訴人提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，應認其已有提出適當之證明。

是本件就68、70號建物由何人分管使用，雖被上訴人及證人陳述有前後不一情形，然容係當事人親系眾多，且年代久遠使用所致，且被上訴人及證人證述土地使用現況已維持至少60年等情，則均一致，參酌依被上訴人提出之戶籍謄本所示，陳春木、陳西霖、陳火鍊、陳國清四人為兄弟，戶籍均設同處，陳銀為陳西霖之女，已如前述，復參酌327地號土地緊臨328地號土地，此觀附圖甚明，應認327、331地號及系爭土地均屬陳氏家族土地，均經陳春木、陳西霖、陳火鍊、陳國清就陳氏家族土地如何使用成立分管協議，且為陳銀明知。

再審酌證人陳章烈、陳章信、黃玉鳳上開之證述，足認被上訴人抗辯系爭土地早已存在分管協議、並就如附圖A部分所示土地之使用，亦成立分管協議等情，已如前述。

復參酌被上訴人於系爭土地上各自建屋使用迄今，期間至少達60年以上；

而陳建鴻等，亦將其所有相鄰331號土地分管部分（即前述74號地上物占用部分）交由與陳章安等4人親等較近之叔公使用，並由陳火煉、陳招治之繼承人（包含陳文泉等人、陳萬金及陳玉等人）各於80年間以繼承為原因取得系爭土地共有權時，系爭土地登記之共有人全體亦均無人就其等先祖指示分管使用之現況曾表異議；

及其等再後世子孫（即陳章安等4人、證人陳章烈等）及陳銀之繼承人（即林陳續、葉陳鑾）均亦明知分管使用之現況且未曾表示異議等情以觀，足認系爭土地登記之共有人全體（即陳火煉之繼承人、陳招治之繼承人及陳銀）已有默示合意，仍按各房使用現況分管使用系爭土地。

觀諸上訴人之前手游明娟於向陳玉等人購入系爭土地應有部分時，系爭土地除客觀上仍存在共有人等已按分管協議占有共有物之特定部分外，並亦獲出賣人明確告知分管，並參酌上訴人取得系爭土地應有部分2分之1後，逕將游明娟前手占用系爭土地特定部分建有之地上物拆除，圍住供經營停車場使用等情，此亦如前所述，應認被上訴人就已成立默示之分管協議乙節，已提出適當之證明，上訴人上開主張，亦不足採。

六、綜上所述，被上訴人於系爭土地所有之建物係基於分管協議為有權占用，上訴人依民法第767條、第821條之規定請求被上訴人拆除還地，非屬正當，不應准許。

從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
民事第三庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 陳容正
法 官 吳素勤
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
書記官 劉美垣
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。