臺灣高等法院民事-TPHV,104,重上更(二),90,20151230,1

臺灣高等法院民事判決 104年度重上更㈡字第90號
上 訴 人 元凱機械股份有限公司
法定代理人 鄭榮聰
訴訟代理人 林正欣律師
被上訴人 歐耀北
歐亮宏
共 同
訴訟代理人 羅明宏律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國100年3月14日臺灣宜蘭地方法院99年度重訴字第12號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於104年12月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

被上訴人歐耀北、歐亮宏應各給付上訴人新臺幣伍佰零叁萬柒仟陸佰貳拾伍元，及自民國99年10月26日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

第一、二審及發回前第三審（除確定部分外）訴訟費用，均由被上訴人負擔。

本判決所命給付，於上訴人各以新臺幣壹佰陸拾捌萬元供擔保後得假執行，但被上訴人歐耀北、歐亮宏如各以新臺幣伍佰零叁萬柒仟陸佰貳拾伍元預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、上訴人主張：訴外人歐德建設股份有限公司（下稱歐德公司）積欠伊借款新台幣（下同）2,015萬0,500元（下稱系爭債務），嗣經被上訴人歐耀北、歐亮宏（下逕稱其姓名，合稱被上訴人）共同承擔，伊僅向被上訴人請求給付1,007萬5,250元，屢為催討，均未置理，求為命被上訴人各給付伊503萬7,625元及自民事準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 %計算利息之判決。

（原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，本院前審予以駁回，上訴人提起第三審上訴，經最高法院廢棄本院前審判決，發回本院。

至超逾上開部分〈即鄭榮聰上訴部分〉，業經最高法院判決駁回確定，非本院審理範圍。

）並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人應各給付上訴人503萬7,625元，及自民事準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：系爭債務經上訴人前實際負責人鄭吉雄居間溝通，徵得其餘實際負責人鄭榮聰及鄭榮讚同意，由歐耀北於民國88年5月間提供其子即訴外人歐世欽所有坐落宜蘭縣礁溪鄉○○○段000○000地號及373地號等7筆土地（下稱系爭土地），移轉登記予鄭榮讚之子鄭順吉名下方式，代物清償系爭債務，伊等與上訴人間已無債權債務關係。

退步言之，系爭土地既已用以抵償系爭債務，其抵償之數額仍待日後土地變賣結算後，始能確定，在尚未結算前，無從確認伊等是否負有系爭債務，上訴人之請求為無理由等語，資為抗辯。

並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項（見本院卷第48頁）：㈠被上訴人於87年10月20日共同承擔歐德公司積欠上訴人之系爭債務，並簽立債務承擔切結書（下稱系爭切結書），載明：「原歐德建設（股）公司以後列支票向台端等借款，本人等願自即日起承擔前述債務，並同時開立同額本票交台端等收執，恐口無憑，爰立此書，此交鄭榮讚、鄭榮聰先生收執」（見原法院98年度司促字第7517號卷〈下稱司促卷〉第3頁），且開立本票13紙（見司促卷第4至7頁）。

㈡歐耀北提供系爭土地於88年6月21日移轉登記在鄭順吉名下（見原審卷第15至21頁之土地登記謄本）。

㈢上揭事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷第48頁）之上開書證附卷可稽（如各項括弧內標示頁數），自堪信為真實。

四、上訴人主張被上訴人在承擔歐德公司之系爭債務後，迄今仍未清償，伊自得請求被上訴人各給付503萬7,625元本息等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

經本院於104年10月5日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第48頁）：兩造是否達成以系爭土地代物清償全部系爭債務之合意？茲論述如下：㈠上訴人主張歐德公司積欠伊系爭債務，嗣經被上訴人於87年10月20日共同承擔該債務，並簽立系爭切結書及開立同額本票共13紙等情，為被上訴人所自認在卷，且有系爭切結書、本票13紙在卷可稽（見司促卷第3至7頁），堪可採信。

㈡按債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅，民法第319條定有明文。

又代物清償係一種消滅債之方法，故債權人與債務人間授受他種給付時，均須有以他種給付代原定給付之合意，代物清償始能認為成立。

代物清償經成立者，無論他種給付與原定之給付其價值是否相當，債之關係均歸消滅（最高法院52年台上字第3696號判例參照）。

惟當事人間若約定以他種給付代原定之部分給付，並無消滅全部債務之意思者，僅生一部債務消滅之效力，尚不得謂全部債務均因代物清償而消滅。

經查：⒈歐耀北於88年5月28日、同年6月21日，將原登記其子歐世欽名下之系爭土地，移轉登記予鄭榮讚之次子鄭順吉，為兩造所不爭執，且有土地登記謄本在卷可按（見原審卷第15至21頁）。

又證人鄭吉雄證稱：伊與歐耀北協商以系爭土地過戶至鄭順吉名下方式，抵償積欠上訴人之系爭債務，因鄭順吉具自耕農身分，始過戶其名下（見本院100年度重上字第329號卷〈下稱前審卷〉㈠第164頁反面至165頁）等語、鄭榮讚證稱：歐耀北與鄭吉雄協議以系爭土地抵償系爭債務，因系爭土地為農地無法登記在上訴人名下，乃登記在鄭順吉名下（見原審卷第54頁）等語，由此可見鄭吉雄代表上訴人公司逕與歐耀北協商以系爭土地抵償系爭債務。

⒉按公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之；

董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司，公司法第202條、第208條第3項前段分別定有明文。

準此，股份有限公司之代表人為董事長，其執行業務應經股東會或董事會決議。

查上訴人公司於88年5月間之董事長為鄭陳阿美，有上訴人公司變更登記表在卷可憑（見本院102年度重上更㈠〈下稱更一審卷〉第42至55頁），是鄭陳阿美始有權代表上訴人公司與被上訴人協商系爭債務清償事宜，且須經股東會或董事會決議。

至證人鄭吉雄雖證稱：伊配偶鄭陳阿美當時是上訴人公司董事長，公司事情均由其負責，有權代表公司（見前審卷㈠第165頁反面、更一審卷第98頁）云云、證人鄭榮讚證稱：伊等3兄弟（即鄭吉雄、鄭榮讚、鄭榮聰）都可以代表公司（見原審卷第55頁）云云，顯悖於前開規定，且為被上訴人所否認，自不足取。

況鄭吉雄復證稱：簽立系爭切結書時，有伊及鄭榮讚、鄭榮聰及被上訴人在場，當時上訴人公司大部分係鄭榮聰在經營，伊與鄭榮讚並無實際決策權；

伊無法代表上訴人公司，伊與歐耀北達成以系爭土地代物清償之協議，仍須與鄭榮聰、鄭榮讚討論，伊無權決定系爭債務清償方式，尚須經過股東會決議（見原審卷第72至74頁、更一審卷第108頁反面）等語、鄭榮讚證稱：上訴人公司實際負責人為鄭榮聰，伊與鄭吉雄在公司均無職務，但有幫忙一些業務（見原審卷第56頁）等語，可見鄭吉雄以上訴人公司代表人身分與歐耀北協商代物清償乙事，並未經上訴人公司事先授權，要屬無權代理。

⒊按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，民法第170條第1項定有明文。

又代表與代理固不相同，惟關於公司機關之代表行為，解釋上應類推適用關於代理之規定，故無代表權人代表公司所為之法律行為，若經公司承認，即對於公司發生效力（最高法院74年台上字第2014號判例參照）。

查上訴人公司為鄭吉雄、鄭榮讚、鄭榮聰等人之家族企業，兄弟3人除鄭榮聰列名董事外，其餘董事則為其等之太太、子女等親屬乙節，為上訴人所不爭執，且經證人鄭榮讚證稱：鄭吉雄與伊雖在上訴人公司無職稱，且股份都登記在太太或兒子名下，但大家都叫大董、二董（見原審卷第55頁）等語屬實。

又鄭吉雄、鄭榮讚及鄭榮聰等人為分產於98年間所立協議書第4條第4項約定：「前以元凱公司之資金出借予歐耀北、歐亮宏目前尚未清償之債權，前由歐耀北、歐亮宏簽署交鄭榮讚、鄭榮聰收執之債務承擔切結書及本票十三張，目前由鄭榮聰收執保管，此債權如因甲（即鄭吉雄）、乙方（即鄭榮讚）已取得歐耀北、歐亮宏資產或現金抵債無論金額數多少，甲、乙方則應付丙方（即鄭榮聰）百分之四十之比例額，若丙方能討回此債務時，無論金額數多少也應依同標準分配給甲、乙方百分之六十之比例額」（見原審卷第61頁），而系爭協議書甲、乙、丙三方均為當時上訴人公司之股東，持股比例達92%，簽署同日改組後丙方持股比例達95%，有股東名冊在卷可考（見原審卷第125至131頁），佐以上訴人自陳：鄭吉雄曾口頭告知鄭榮聰，但當時根本不知系爭土地與系爭債務有何關連（見前審卷㈠第69頁）等語，及證人鄭榮讚證稱：簽協議書時，鄭吉雄說被上訴人已經過戶7筆土地，鄭榮聰沒有說什麼，大家就按照協議比例分配（見原審卷第56頁）等語、鄭吉雄證稱：伊與歐耀北協商清償系爭債務乙事，伊有告知股東鄭榮聰、鄭榮讚，其等均同意並無異議，協議書第4條第4項所載「目前尚未清償之債權」係鄭榮聰要求記載，所指與系爭債務是同一筆（見前審卷㈠第168至169頁、更一審卷第109頁）等語，足見鄭吉雄、鄭榮讚、鄭榮聰等上訴人股東，業於98年4月20日簽訂系爭協議書時，即已討論系爭土地抵償系爭債務乙事，並獲得持股比例92%股東同意以系爭土地抵償系爭債務，無論金額若干，鄭吉雄、鄭榮讚所代表甲、乙方應給付鄭榮聰所代表丙方40%，鄭榮聰若求償系爭債務，無論金額多少，亦應給付鄭吉雄、鄭榮讚60%，應認已具股東會決議效力。

再參以訴外人即協議書乙方代表歐寶珠於98年7月31日以存證信函通知甲、丙方代表人鄭陳阿美及鄭榮聰協同辦理系爭土地所有權持分移轉登記手續，而鄭榮聰於同年9月15日回函表示丙方認為應將被上訴人提供用以抵償系爭債務之系爭土地出售變現，將所得現金按債權比例分配等語，有宜蘭渭水路郵局第239號、宜蘭西後街郵局第10號存證信函在卷可稽（見前審卷㈠第45至48頁、第138至140頁），益徵鄭榮聰不僅知悉並同意系爭土地抵償系爭債務，且要求將系爭土地變現。

由此可見，鄭吉雄與歐耀北協商以系爭土地抵償系爭債務雖屬無權代理，惟事後業經上訴人公司股東會承認，依上開說明，自應對上訴人公司發生代物清償之效力。

是以上訴人主張兩造並未就以系爭土地抵償系爭債務達成合意，不生清償效力云云，尚無可採。

⒋鄭吉雄證稱：當時大家協議系爭債務尚未收回來，歐耀北提供系爭土地登記在鄭榮讚兒子鄭順吉名下，說好這筆土地拿出來大家分，如果鄭榮聰有追討到系爭債務，要按比例大家分，因為系爭土地尚未出售，還不知道可以抵償多少債務，當時伊認為歐耀北經營公司失敗，土地會被人查封，伊認為可以拿回來多少先拿，拿回多少算多少，被上訴人是否尚積欠上訴人公司，須俟系爭土地賣後結算始能確定，伊無法代表上訴人公司，伊自己向被上訴人說其他部分不用還了，係個人意見（見原審卷第73至75頁、前審卷㈠第169頁）等語，參以前揭系爭協議書第4條第4項之約定內容，足認鄭吉雄代表上訴人公司與歐耀北協商以系爭土地抵償系爭債務時，雖向歐耀北允諾免除系爭債務其他不足部分，惟既未經上訴人同意，依上開說明，僅生一部債務消滅之效力，非得謂全部系爭債務均因代物清償而消滅。

至鄭吉雄雖另證稱：系爭借款債務已用系爭土地清償，伊有跟股東說系爭土地要抵償全部借款，沒人反對就是同意（見前審卷㈠第167頁反面、第168頁、第169頁反面）等語，互核前揭證詞以觀，應屬其個人主觀看法。

況鄭吉雄為歐耀北之親家，經鄭榮讚證述無誤（見原審卷第56頁），而鄭吉雄與歐耀北協商清償之債務包含其個人債權5,892萬7,026元，除系爭土地移轉登記至鄭順吉名下外，尚於88年6至8月間，將坐落礁溪鄉湯圍段湯圍小段147-43、147-45、147-48地號土地應有部分各9/10及同小段155-15、155-16地號土地應有部分各1/2移轉予鄭順吉；

將坐落同小段155-9、155-11地號土地過戶予鄭吉雄五子鄭超勤等情，亦經鄭吉雄證述在卷（見前審卷㈠第165頁），且有異動索引表附卷可參（見前審卷㈠第72至124頁），被上訴人並自陳歐耀北積欠鄭吉雄之債務均已清償完畢（見本院卷第92頁反面），由此可見鄭吉雄所稱系爭土地已抵償全部系爭債務乙節，要屬附合被上訴人之詞，尚難憑採。

再者，被上訴人依系爭切結書為擔保系爭債務所開立之13紙本票，迄仍由上訴人之法定代理人鄭榮聰持有中，為兩造所不爭執（見本院卷第86頁反面至87頁），倘系爭債務已以系爭土地代物清償完畢，被上訴人自無可能歷經多年仍不要求上訴人返還該13紙本票，而仍留存於上訴人處。

另系爭土地係全部移轉登記予鄭順吉名下，並非另移轉1/10應有部分予訴外人吳萬益，核與吳萬益無涉，則被上訴人以歐耀北亦積欠吳萬益500萬元，始將吳萬益亦列入土地持分之分配為由，辯以系爭債務已全部清償云云，顯屬無稽。

是以被上訴人抗辯稱歐耀北於88年6月21日已提供系爭土地登記在鄭榮讚之子鄭順吉名下，已生代物清償全部債務之效力云云，洵無足取。

⒌按民法第319條所定代物清償為要物契約，其成立僅當事人之合意尚有未足，必須現實為他種給付，他種給付為不動產物權之設定或轉移時，非經登記不得成立代物清償；

此與民法第737條所規定之和解契約，係使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，二者要件及效果均有不同（最高法院104年度台上字第1293號判決意旨參照）。

查本件歐耀北係提供系爭土地代物清償系爭債務之一部，業如前述，至被上訴人另抗辯稱鄭吉雄代表上訴人公司與伊等成立代物清償及伊等負責清償銀行貸款並塗銷系爭土地抵押權設定之和解契約云云，為上訴人所否認，被上訴人既未就此另舉證以實其說，自難憑採。

㈢次按代物清償為要物契約，其成立僅當事人之合意尚有未足，必須現實為他種給付，他種給付為不動產物權之設定或移轉時，非經登記不得成立代物清償（最高法院65年台上字第1300號判例參照）。

換言之，如債權人已受領不動產所有權之移轉登記，以代原定之部分給付，則其債之關係在該部分範圍內，即生清償之效力。

經查：⒈兩造間已合意以系爭土地代物清償部分系爭債務，且系爭土地既於88年6月21日移轉登記至上訴人所同意指定之鄭順吉名下，已如前述，而系爭土地於88年5月17日（即系爭土地登記之原因發生日期）之價值為173萬6,000元，此有寶源不動產估價師事務所估價報告書可按（見前審卷㈡第13-1頁及外置估價報告書1冊），則依上開說明，系爭債務於173萬6,000元範圍內已生清償效力而不復存在。

是系爭債務尚餘1,841萬4,500元（20,150,500－1,736,000＝18,414,500）未獲清償。

⒉又提供作為擔保歐林秀雲、歐耀北、歐世欽、鄭娟娟等人對於合作金庫銀行債務所設定最高限額1,440萬元抵押權之抵押物，除系爭土地外，尚包含宜蘭縣礁溪鄉得石新段363、370、371、379、380地號土地，此觀土地登記謄本甚明（見原審卷第15至21頁），是被上訴人徒以當時約定伊須負責清償銀行貸款1,200萬元，且上開鑑定報告未考慮系爭土地開發後之商業價值，與市價有極大差距為由，辯稱系爭土地已足抵償全部系爭債務云云，尚無可採。

另兩造並未約定將來出售系爭土地再行結算清償系爭債務之數額，為兩造所不爭執（見本院卷第74頁反面），則被上訴人抗辯稱倘發生一部清償效力，亦要實際處分系爭土地後，才知道尚餘多少債權未清償云云，亦無足取。

⒊從而，上訴人請求歐耀北、歐亮宏各給付503萬7,625元（共1,007萬5,250元），及均自準備書狀繕本送達翌日即99年10月26日（見原審卷第98頁、本院卷第100至101頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬有據。

五、綜上所述，上訴人依借貸及債務承擔之法律關係，請求歐耀北、歐亮宏應各給付上訴人503萬7,625元，及均加計自99年10月26日起算之法定遲延利息，自屬正當，應予准許。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。

上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

六、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
民事第二十三庭
審判長法 官 林麗玲
法 官 朱漢寶
法 官 李昆霖
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
書記官 張郁琳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。